STS, 7 de Noviembre de 2005

Mediante acuerdo firmado el 8 de mayo de 2002 entre SOGECABLE S.A y el GRUPO ADMIRA MEDIA S.A. se pone en marcha la operación de integración de la plataforma VIA DIGITAL -V.D.- en SOGECABLE. Después de la ejecución del acuerdo, SOGECABLE adquirirá el control de la sociedad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE S.A que opera la plataforma de televisión digital por satélite VIA DIGITAL. En dicho acuerdo se asumen los siguientes compromisos:

1. SOGECABLE propondrá una ampliación de capital destinada a los actuales socios de VIA DIGITAL (un socio mayoritario es ADMIRA), para que la suscriban aportando sus acciones en esta sociedad.

2. ADMIRA subscribirá la ampliación y adquirirá una participación minoritaria en SOGECABLE, pero equivalente a la participación que tenga tanto PRISA como el GROUPE CANAL PLUS en SOGECABLE.

3. El control conjunto de SOGECABLE lo mantienen GROUPE CANAL+ y PRISA en virtud del pacto de accionistas firmado entre ellas en 28 de junio de 1999. ADMIRA no obtiene ningún derecho que le confiera el control conjunto de SOGECABLE.

4. ADMIRA hará los mayores esfuerzos para que los demás socios de VD también suscriban la ampliación.

5. Este acuerdo no va acompañado de ningún otro que indique la adquisición de control conjunto.

6. SOGECABLE adquirirá la participación indirecta que ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS).

7. La ampliación de capital de SOGECABLE será destinada a ofrecer el derecho a suscribir un 23% del capital resultante a los actuales accionistas de VIA DIGITAL. Esta suscripción se hará mediante la aportación de sus acciones en esta compañía, dando así lugar a la toma de control de VIA DIGITAL por SOGECABLE.

8. Para la ampliación se aumentará el capital social de SOGECABLE en un máximo de 57.962.242 de euros, mediante emisión de 28.981.121 acciones de 2 euros de valor nominal. El contravalor de dicho aumento consistirá en las siguientes acciones no dinerarias: a) 9.446.625 acciones que representan el 100% del capital social de VD, b) 9.446.625 acciones de VD resultantes de la conversión del mismo número de obligaciones convertibles en acciones que ha emitido VD, c) mismo número de acciones que Vía Digital emite en cumplimiento de las operaciones de recapitalización que asumen en el acuerdo.

9. La ampliación de capital de SOGECABLE se llevará a cabo en el plazo de un mes después de haber obtenido la preceptiva autorización por parte de las autoridades de competencia.

10. Una vez realizada la ampliación, el Acuerdo prevé que las participaciones de PRISA, GROUPE CANAL + y ADMIRA serán paritarias, por ello la respectiva participación de PRISA y GROUPE CANAL + pasará del actual 21,27% al 16,38%.

11. Con respecto a los órganos de gestión de SOGECABLE (esto es el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo), se prevé que el Consejo tenga 21 miembros, de los cuales cada una de las tres empresas con participación paritaria nombra a cinco. La Junta General es el órgano soberano de la Sociedad y no existirán acciones sin derecho a voto y el único requisito de concurrencia a las Juntas Generales es la titularidad, individualmente o en agrupación con otros accionistas, de 100 acciones. El Consejero Delegado de SOGECABLE será nombrado por los actuales accionistas de SOGECABLE y éste nombrará al resto del personal directivo. El Presidente del Consejo, no obstante, será elegido a propuesta de ADMIRA.

12. El acuerdo también contempla la adquisición por parte de SOGECABLE del 40% del capital de AUDIOVISUAL SPORT, que actualmente tiene el GRUPO ADMIRA.

El 2 de julio de 2002 la Comisión Europea recibió la notificación de un proyecto de operación de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento del Consejo 4064/89, mediante el cual la empresa SOGECABLE S.A. suscribe con el GRUPO ADMIRA MEDIA, un acuerdo para la integración de SOGECABLE y DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (Vía Satélite).

El 12 de julio de 2002, el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Servicio de Defensa de la Competencia, en aplicación del artículo 9.2 del Reglamento 4064/89, solicitó a la Comisión Europea la remisión del caso con vistas a la aplicación de la legislación nacional española sobre defensa de la competencia.

El 14 de agosto de 2002 la Comisión adoptó una decisión por la que se remite a las autoridades españolas competentes la resolución sobre la operación de concentración. En la misma se decía:

"Dado que el Reino de España constituye una parte sustancial del mercado común, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación para decidir si remite o no el caso a las autoridades nacionales españolas a fin de que se aplique la legislación nacional.

La operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España.

Las autoridades nacionales españolas disponen de suficientes medios y están en condiciones de llevar acabo una investigación en profundidad de la operación, en particular atendiendo al carácter nacional de los mercados en los que la operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio.

La Comisión ha comprobado que las condiciones para la remisión establecidas en el artículo 9 del Reglamento de concentraciones se cumplen en el presente caso y considera por consiguiente que resulta apropiado, en ejercicio de la discreción que le atribuye el Reglamento de concentraciones, dar cumplimiento a la solicitud cursada por las autoridades españoles y remitirles el caso a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia"

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Diversos operadores de cable (CABLEUROPA, S.A., REGIÓN DE MURCIA DEL CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., AUNACABLE, S.A., SOCIEDAD OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES DE CASTILLA Y LEON, S.A., EUSKALTEL, S.A., TELECABLE DE AVILÉS, S.A., TELECABLE DE OVIEDO, S.A., TELECABLE DE GIJÓN, S.A., R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., TENARIA, S.A.) recurrieron esta decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, el cual dictó sentencia desestimatoria en 30 de septiembre de 2003. Contra esta sentencia no se interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por tanto la remisión de la operación a las autoridades nacionales es definitiva.

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) emitió el correspondiente informe.

El 13 de noviembre de 2002 se emite informe por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

El 29 de noviembre de 2002 el Consejo de Ministros adoptó dos acuerdos por los que aprueba la concentración, pero la subordina a la observancia de 10 condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos y a 24 condiciones relativas a otros mercados.

El 29 de enero de 2003 se presentó el Plan de Actuaciones para la instrumentalización de las indicadas condiciones, que fue aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia el 3 de abril de 2003.

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en su informe hizo la siguiente valoración de la operación:

"1.- Posición en el mercado.

De acuerdo con el análisis precedente, dos son los principales efectos derivados de la operación de concentración Sogecable-Vía Digital desde el punto de vista de competencia:

1.- Por una parte, el refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la TV de pago y en los mercados verticalmente relacionados que incluyan aquellos contenidos imprescindibles para operar en él (en particular, películas de estreno y partidos de fútbol en los que participan equipos españoles). Adicionalmente, es preciso considerar también el refuerzo de su posición en cuanto a prestador de servicios mayoristas de plataforma digital.

2.- Por otra, el posible refuerzo de Telefónica en los mercados de telecomunicaciones que, fruto de la convergencia tecnológica, se configuran cada vez más en torno a la prestación de paquetes de servicios múltiples con telefonía, acceso a internet y TV de pago. Dado que este último servicio es absolutamente vital para la captación de clientes, Telefónica podría encontrarse en una posición privilegiada por su acceso a los contenidos de TV de pago controlados por Sogecable.

Estos efectos se verían ampliados si como resultado de la operación se iniciasen procesos de oferta o publicidad conjunta de servicios o contenidos por parte de Telefónica, Sogecable o los grupos que controlan a esta última.

2.- Competencia actual, competencia potencial y barreras a la entrada.

La operación de concentración supone la desaparición de un competidor independiente en el mercado de TV de pago, en el mayorista de servicios de plataforma digital, y en los mercados de contenidos. Es preciso además considerar que el principal competidor potencial cuya entrada en el mercado está prevista a corto plazo sería el proyecto IMAGENIO, promovido por Telefónica, que también participaría en el capital de la nueva Sogecable.

Tras la operación, los principales competidores de Sogecable en el mercado de la TV de pago serían por tanto los operadores de cable, cuya oferta se orienta a paquetes integrados de servicios que incluyen telefonía, acceso a Internet, y TV de pago, siendo éste último un elemento vital para la captación de clientes.

Con ello, la operación podría resultar en una obstaculación del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados analizados, que se caracterizan por un elevado grado de concentración e importantes barreras a la entrada, entre las que destaca precisamente la necesidad de contar con contenidos suficientemente atractivos.

3.- Otras consideraciones - Análisis dinámico.

Al margen de la valoración de la operación derivada de un análisis estático de los mercados potencialmente afectados, no cabe ignorar que ésta se enmarca claramente en un contexto de dificultades financieras y concentración generalizado en Europa, siendo destacable la salida del mercado de ITV Digital y NTL en el Reino Unido y del grupo Kirch en Alemania, así como los proyectos de concentración de Stream y Telepiú en Italia"

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La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resumió su dictamen en la siguiente forma:

" 1) Monopolio de los derechos de emisión de largometrajes premium para primera y segunda ventana de TV de pago. La duración de dicho monopolio dependerá de las condiciones específicas de los contratos.

2) Consolidación del monopolio ya ostentado por Canal Satélite Digital y Audiovisual Sport en los derechos de emisión de partidos de fútbol de la Primera División española en la modalidad de pago por visión. Al concentrarse las dos principales empresas que competían por estos derechos, la fuerza negociadora con los clubes de fútbol aumentará, mejorando las condiciones de acceso a estos contenidos para la empresa resultante.

3) Las dos plataformas tienen ya una posición dominante muy destacada en el mercado de la TV por pago; la fusión acentuaría esta posición, lo que podría permitir a la plataforma resultante forzar el empaquetamiento de derechos a los proveedores de contenido, que de no contratar con la empresa resultante, difícilmente podrán explotar las ventanas de TV de pago. Esta posición podría trasladarse al mercado de distribución de canales temáticos.

4) Posible refuerzo de la posición dominante de Telefónica en el sector de acceso a redes de telecomunicaciones y en el de servicios de telecomunicaciones, en caso de que pueda acceder a los contenidos de la empresa resultante en mejores condiciones que otros operadores de servicios convergentes, como son los operadores de cable.

5) Control por la empresa resultante y sus socios de las principales infraestructuras de acceso a redes de telecomunicaciones para la prestación de servicios de TV de pago, tanto en la difusión como en el canal de retorno.

6) Refuerzo de la posición dominante de la empresa resultante en el mercado de servicios mayoristas de TV de pago. Además, apoyándose en los monopolios de derechos ya citados y en la posición en el mercado de TV de pago, podría colocarse como la única plataforma para la prestación de estos servicios, controlando así los servicios interactivos y contenidos que podrían llegar por esta vía en la sociedad de la información. Finalmente, a la vista de los aspectos 4) y 5), la principal alternativa podría estar en las manos de uno de los accionistas de la empresa resultante"

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El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) llegó a las siguiente conclusiones:

"PRIMERA.- El mercado relevante de producto de la operación notificada es el de la televisión de pago. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores y los servicios accesorios a este tipo de televisión, tanto de carácter técnico como administrativo.

SEGUNDA.- La operación notificada afecta también a otros mercados como el de adquisición de los derechos de retransmisión televisiva de contenidos premium, la edición y comercialización de canales temáticos, la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión y la prestación de servicios de telecomunicaciones como telefonía fija y acceso a internet de banda ancha.

TERCERA.- El mercado relevante geográfico es el territorio nacional si bien el Tribunal reconoce que las condiciones actuales de competencia son distintas entre unas zonas y otras dependiendo de la presencia o no de operadores de cable.

CUARTA.- La operación notificada fortalecería la posición de mercado de SOGECABLE al incrementar su cuota en términos de abonados hasta casi el 80 % según cifras del Informe anual de la CMT de 2001.

QUINTA.- La televisión de pago vía satélite es un mercado sin barreras legales ni tecnológicas a la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, es un mercado que registra barreras económicas derivadas del coste de los contenidos necesarios para ofrecer una programación atractiva así como del propio acceso a los mismos dada la estructura de comercialización actual.

SEXTA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición y reventa de los derechos televisivos de acontecimientos futbolísticos debido a la acumulación en manos de SOGECABLE de los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra correspondientes a más de la mitad de los clubes españoles de fútbol de cara a la próxima negociación de los derechos televisivos relativos a la Liga española y la Copa de S. M. El Rey así como al período de exclusividad para el que se vienen negociando estos derechos.

SÉPTIMA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de retransmisión de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago, siempre y cuando las sublicencias otorgadas en el marco de AVS lo sean en condiciones de mercado transparentes y equitativas.

OCTAVA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición de los derechos de los largometrajes cinematográficos de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana, debido a la adición de los derechos del único "gran estudio" que ostenta VíA DIGITAL, MGM, a los de los restantes siete "grandes estudios" que ya ostenta SOGECABLE, así como al período de exclusividad en el que se vienen negociando estos derechos.

NOVENA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de películas cinematográficas de los "grandes estudios" en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago.

DECIMA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de edición y comercialización de canales temáticos dada la contracción de la demanda que probablemente se produciría una vez ejecutada esta operación, las condiciones actuales de comercialización de estos productos y la integración vertical de SOGECABLE. Estos efectos se podrían manifestar por una doble vía: la imposibilidad de acceso a la nueva plataforma por parte de determinados productores y distribuidores de canales temáticos y la dependencia de SOGECABLE que tendrán los operadores de cable para lograr acceder a canales temáticos que ofrecer en su parrilla de programación.

UNDECIMA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en SOGECABLE, además de incurrir en la prohibición establecida en la Ley 19/1988, de Televisión Privada, puede provocar una distorsión en el funcionamiento competitivo de la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión al estar presente tanto en Ias principales productoras a nivel nacional como en dos de los tres operadores de televisión privada, ANTENA 3 TV y CANAL +.

DUODÉCIMA.- Esta circunstancia, además de afectar al funcionamiento competitivo de ese mercado, puede poner en peligro el correcto ejercicio del pluralismo informativo del que la televisión es uno de sus principales vehículos.

DÉCIMOTERCERA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en el capital y el Consejo de Administración de SOGECABLE podría derivar en un trato privilegiado de ésta, en lo relativo al suministro de contenidos audiovisuales, a favor del proyecto Imagenio o cualquier otra opción de TELEFÓNICA de emisión de contenidos audiovisuales por ADSL así como en la agrupación de la oferta de los servicios de una y otra compañía. Ambas circunstancias provocarían un importante perjuicio para el resto de proveedores de servicios de acceso a Internet de banda ancha y, por tanto, distorsionarían las condiciones de competencia en este mercado.

DÉCIMOCUARTA.- La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escala propias de este modelo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados en un mercado con una tasa de penetración relativamente baja.

DECIMOQUINTA.- El deterioro de la competencia, en los términos señalados a lo largo del informe y en estas conclusiones, que se derivaría de la ejecución de la operación notificada podría ser compensado con la asunción de una serie de compromisos por parte de SOGECABLE.

DECIMOSEXTA.- Para configurar un ámbito competitivo en el sector audiovisual y garantizar el mantenimiento del pluralismo informativo en los medios de comunicación, la nueva plataforma de televisión debería concebirse como un sistema abierto y accesible a productores y distribuidores independientes"

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Y dictaminó que:

"El Tribunal considera que la operación notificada puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago y demás mercados afectados, por lo que su autorización debe subordinarse al cumplimiento de las siguientes condiciones:

PRIMERA.- SOGECABLE deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberían ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios.

SEGUNDA.- SOGECABLE deberá renunciar a ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra que posee, tanto directamente como a través de AVS, en la negociación con los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S. M. El Rey, así como limitar a un máximo de tres años el período por el que adquiera estos derechos y renunciar a aquellos distintos de los televisivos.

TERCERA.- SOGECABLE deberá garantizar que las condiciones en las que sublicencie los derechos para la retransmisión de los partidos de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión en el marco del acuerdo AVS II obedezcan a criterios de equidad, transparencia y no discriminación. Un árbitro independiente deberá vigilar anualmente el cumplimiento de esta condición.

CUARTA.- SOGECABLE deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de MGM, con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el período restante y sin aplicación de sanción alguna, así como limitar a un máximo de un año el período por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de películas cinematográficas de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana de televisión de pago.

QUINTA.- SOGECABLE deberá mantener la comercialización de los canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, así como el resto de servicios que actualmente presta relacionados con éste, al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones de mercado transparentes y equitativas y de forma individual; estando prohibida su agrupación en paquetes.

SEXTA.- SOGECABLE deberá renunciar a actuar como agente para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios" ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

SÉPTIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA o en su caso, la del proyecto Imagenio ni a discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro del grupo TELEFÓNICA en ADSL frente a otros proveedores de acceso a Internet que operen en España.

OCTAVA.- SOGECABLE deberá comprometerse a realizar el retorno de los servicios interactivos que desarrolle la nueva plataforma de televisión por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo imponerse el retorno de modo obligatorio por la red de telecomunicaciones de TELEFÓNICA.

NOVENA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no cargar a los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y a mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

DÉCIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no suscribir, directamente o a través de cualquiera de las empresas que controla, acuerdos o alianzas con cualquier empresa del grupo TELEFÓNICA y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

La supervisión del cumplimiento de las anteriores condiciones deberá recaer en la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT)".

El Consejo de Ministros adoptó los dos siguientes acuerdos:

1. (Primer Acuerdo) Acuerdo por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite S.A. (Vía Digital) en Sogecable S.A. (Sogecable), a las siguientes condiciones:

   "Primera: Sogecable deberá ofrecer sus servicios mayoristas de plataforma digital, en la medida en que lo permita su capacidad disponible, a cualquier tercer programador que desee transmitir sus canales a través de dicha plataforma.

   En todo caso, Sogecable deberá poner un número adicional de canales equivalente al menos al 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma de televisión a disposición de terceros programadores diferentes de aquéllos cuyos canales ya viniesen operando a través de Canal Satélite Digital con anterioridad a la operación de concentración.

   Se entenderá por terceros programadores aquellos programadores de contenidos audiovisuales de calidad adecuada no controlados por Sogecable o sus socios de referencia, bien directamente o bien a través de empresas en participación.

   Segunda: Adicionalmente, Sogecable deberá en todo caso poner a disposición de terceros su plataforma y demás servicios conexos para la emisión de canales temáticos informativos de programadores independientes de Sogecable y de sus socios de referencia.

   Tercera: La puesta a disposición por Sogecable de todos los servidos necesarios para el acceso de terceros para la emisión de canales a través de su plataforma de televisión deberá realizarse en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   En particular, el precio cobrado por los servicios prestados deberá estar basado en los costes derivados de los mismos. Para ello, Sogecable deberá llevar una contabilidad separada para sus servicios como mayorista de plataforma digital y para el resto de sus servicios, que permita identificar claramente los costes derivados de cada una de dichas actividades.

   Cuarta: Sogecable deberá renunciar a cualquier derecho de tanteo o retracto u opción de compra con respecto a los derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos producidos por los "grandes estudios".

   La duración de cualquier nuevo contrato entre Sogecable y los "grandes estudios" relativo a derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos por ellos producidos no podrá exceder de tres años.

   Quinta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en cualquier régimen de pago por visión mediante plataformas tecnológicas distintas de las que explota actualmente.

   Sexta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

   Séptima: Sogecable deberá limitar a un máximo de un año el período de emisión en exclusiva que medie entre la primera emisión en primera ventana y la primera emisión en segunda ventana de televisión de pago de los largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" cuyos derechos de emisión adquiera.

   Octava: Sogecable deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de Metro Goldwin Mayer con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el periodo restante y sin aplicación de sanción alguna.

   Novena: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" en primera ventana de televisión de pago. Dicho canal deberá tener características equivalentes al canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital.

   Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   Décima: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de !os canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, incluyendo los que supongan la explotación de los derechos en segunda ventana de televisión de pago de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios".

   Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   Undécima: Sogecable deberá garantizar la prestación del resto de servicios relacionados con esta comercialización al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias y de forma individual, estando prohibida su agrupación en paquetes.

   Duodécima: Sogecable no podrá actuar como agente o distribuidor exclusivo para España de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios", ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

   Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

   Decimocuarta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía Q de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

   Decimoquinta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa de! grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

   Decimosexta: Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

   Decimoséptima: Sogecable no podrá repercutir sobre los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

   Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

   En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003.

   Decimonovena: Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su control o las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

   Vigésima: En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

   El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

   Vigesimoprimera: El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, decimocuarta y decimoquinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

   En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

   Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determine toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

   Vigesimosegunda: A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

   Vigesimotercera: En virtud del articulo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que. con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

   Adicionalmente, el Servicio determinará con carácter anual, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el término (X) previsto en la condición decimoctava.

   Vigesimocuarta: La duración de aquellas condiciones establecidas en el presente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el propio Acuerdo o bien en el Plan de Actuaciones, será de cinco años.

   No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años.

   El cómputo de dichos plazos se iniciará a partir de la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo, a excepción de la condición cuarta en que el cómputo del plazo de cinco años se iniciará al vencimiento de los contratos en ella contemplados.

   El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios mayoritarios dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 18 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

   El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de determinadas condiciones relativas al mercado de los derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable) y de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

   Igualmente, el presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos.

   Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del artículo 17.1.b) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificado por el artículo 2 de la Ley 9/2001, de 4 de junio, la sociedad notificante y sus accionistas deberán cumplir lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y, en particular, en su artículo 19.1, en el plazo máximo de un año desde la notificación a Sogecable del presente Acuerdo, en la medida en que los límites impuestos en estas normas se superen como consecuencia de la operación notificada."

   .

2. (Segundo acuerdo). Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A." (Vía Digital), en "Sogecable, S.A." (Sogecable), a la observancia de las siguientes condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos:

El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey.

La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto.

Sogecable no podrá ejercer o adquirir en régimen de exclusiva derechos para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey mediante telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

En el supuesto de que Sogecable controle o adquiera, de forma directa o indirecta, derechos en régimen de exclusiva para la retransmisión por televisión de la Liga española de fútbol, la copa de S.M. el Rey y los correspondientes resúmenes, deberá garantizar su cesión, comercialización o sublicencia en las modalidades de televisión en abierto y de pago por visión. En todo caso, se deberá garantizar el mantenimiento de una modalidades de retransmisión equivalentes a las existentes con anterioridad a la operación de concentración.

En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de la condición quinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determinen toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas y de forma especial sobre la condición quinta. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que, con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

La duración de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo será de cinco años desde la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios de referencia dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 16 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos."

Contra los anteriores acuerdos se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por GESTEVISIÓN, que actúa en el mercado de televisión en abierto (TELECINCO).

Formuló su demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, anule los acuerdos impugnados y declare contraria a derecho la operación de concentración autorizada por los mismos, y, subsidiariamente, anule los acuerdos impugnados en tanto que no establecen unas condiciones de desinversión y unas prohibiciones (entre ellas, imposibilidad de adquirir derechos en abierto) que realmente impidan que la actual posición de dominio de la empresa resultante se mantenga y se refuerce en el tiempo hasta ser duradera, declarando la obligación del Gobierno de fijar dichas condiciones y prohibiciones complementarias, con lo demás que en Derecho proceda.

Mediante los correspondientes otrosíes, solicitaba el recibimiento a prueba del recurso, exponiendo los puntos de hechos sobre los que debería de versar, y que se acordara realizar el trámite de conclusiones, manifestando asimismo que estimaba la cuantía del recurso como indeterminada.

El Abogado del Estado contestó la demanda con base en los argumentos de hecho y de derecho que consideró oportuno y terminó con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Las partes codemandadas (Sogecable, Telefónica y DTS Distribuidora de Televisión por Satélite) contestaron la demanda con base en los argumentos de hecho y de derecho que consideraron oportuno y terminaron suplicando se dicte sentencia por la que desestime en su totalidad el recurso y se impongan las costas procesales a la recurrente. Mediante otrosí solicitaron el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar, pidiendo también que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

Por providencia de fecha 17 de septiembre de 2.003 se declaró caducado el trámite de contestación a la demanda respecto de los también codemandados Media Park, S.A., Hispasat, S.A. y la Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales Españoles.

En auto de fecha 6 de octubre de 2.003 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba, formándose los correspondientes ramos con las propuestas por la recurrente y por la codemandada Sogecable, S.A., Telefónica, S.A. y DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., y procediéndose a la práctica de las admitidas.

Concluso el plazo probatorio, se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la ley jurisdiccional para formular conclusiones, lo que procedieron a realizar en sendos escritos la recurrente y los mismos codemandados que cumplimentaron el trámite de contestación a la demanda, declarándose a continuación conclusas las actuaciones, por resolución de 11 de enero de 2.005.

Por providencia de fecha 13 de abril de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre de 2.005, dictándose otra en fecha 21 de septiembre de 2005 en la que se acordó:

"El Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 67.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, teniendo en cuenta la complejidad de los problemas que se plantean en este recurso número 33/2003, señalado para el día 20 de Septiembre de dos mil cinco, y la considerable extensión de la sentencia, aprecia que dicha resolución no podrá ser dictada dentro del plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que considera procedente señalar el próximo día 7 de Noviembre como fecha en que será dictada, lo que se pone en conocimiento de las partes."

No estando el Excmo. Sr. Magistrado Ponente designado conforme con el voto de la mayoría, corresponde la redacción de la sentencia a otro Magistrado, conforme al artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndoselo encomendado el Sr. Presidente de la Sección al Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar González González.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

Antes de entrar en el examen de las cuestiones que se plantean en este recurso conviene tener en cuenta una serie de presupuestos a los que llega esta Sala después del estudio de los datos aportados, informes emitidos, y prueba practicada (alguna de ella de carácter confidencial, carácter que ha sido mantenido razonadamente en sus autos de admisión), que permitirán una mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia, bien entendido que siempre están referidos al momento de los actos de autorización que han sido objeto del recurso, aunque, sin duda, dado el dinamismo característico de los mercados afectados por la concentración, hayan podido variar sensiblemente desde aquella fecha hasta el momento presente. Ello significa que los hechos posteriores -plan de actuaciones, recursos entablados con posterioridad, conflictos entre las partes, arbitrajes planteados, etc.- no interferirán en la sentencia, aunque pueden actuar como elementos de prueba que permitan esclarecer alguna de las cuestiones controvertidas. Tampoco cabe tener en cuenta las nuevas normas que se han dictado en la materia, ya que en ningún caso sirven de parámetro de legalidad de los acuerdos, sometidos al principio "tempus regit actus".

1. Partes intervinientes en la operación o implicadas en ella directa o indirectamente.

   1. SOGECABLE S.A. desarrolla actividades de gestión y explotación de un canal de televisión analógica (Canal +) a través del cual tiene como principal negocio la prestación de servicios de televisión de pago, aunque también emite en abierto, estando activa en la plataforma de televisión digital por satélite CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. (CDS), y en la producción y venta de canales temáticos, producción y exhibición de películas, y la adquisición y venta de derechos deportivos. Se encuentra bajo el control de PRISA (21,27%) y GROUPE CANAL PLUS, (21,27%), estando el resto de las acciones en manos de accionistas minoritarios. PRISA es un grupo español de medios de comunicación con intereses en los sectores de prensa, editorial, radiofónico y de la televisión de pago. GROUPE CANAL PLUS está controlado por el conglomerado industrial francés VIVENDI UNIVERSAL, estando activo en los sectores de televisión de pago terrenal, por satélite y cable, producción y comercialización de canales de televisión de pago, producción y comercialización de obras audiovisuales y películas, y adquisición y venta de derechos deportivos.

   2. VIA DIGITAL (DTS. DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.), que explota en el mercado español una plataforma de televisión digital, es operador de acceso condicional de televisión de pago, tiene una autorización de difusión de televisión en abierto sin acceso condicional y una autorización general tipo C para proveedores de servicios de Internet. Está controlada por ADMIRA MEDIA, que dispone del 48,627% del capital social, estando el resto en manos de diversas entidades, de las cuales la de mayor participación -SMM- tiene un 18,80%. ADMIRA pertenece al GRUPO TELEFÓNICA de la que es sociedad cabecera de la línea de actividad encargada del negocio de contenidos audiovisuales y de medios de comunicación, que agrupa y gestiona las participaciones de TELEFÓNICA S.A., la que a su vez es el principal operador de telecomunicaciones en España y ha sido declarado operador dominante en determinados sectores. ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS) una participación del 40%, junto con SOGECABLE otro 40%, y TELEVISIÓN DE CATALUÑA S.A. un 20%. AUDIOVISUAL SPORT comercializa los derechos de sus matrices para la retransmisión en abierto, TV de pago y pago por visión de partidos de fútbol correspondientes a la Liga española y a la Copa de S.M. El Rey.

   A pesar de las relaciones entre los diversos sujetos mencionados, se puede afirmar que no se trata de una operación de concentración de PRISA, GROUPE CANAL + y TELEFONICA, como parece desprenderse de algunos escritos, puesto que a pesar de la adquisición por ésta de una participación en el capital de SOGECABLE, mantiene su independencia en otros mercados, en los que actúa con plena libertad, al igual que ocurre con PRISA.

2. Mercados relevantes. Aunque es posible que indirectamente se vean afectados otros mercados, dada la integración vertical de los operadores intervinientes en la operación, y la fuerte relación que existe entre los mercados de comunicaciones, telecomunicaciones y audiovisuales, se puede establecer, sin embargo, un esquema de mercados relevantes afectados en función de la mayor incidencia de la operación sobre ellos, y de la sustitubilidad o no de la prestación, excluyendo aquellos que, o bien son tan amplios que su contenido puede variar en el tiempo, o bien dependen aleatoriamente de criterios puramente subjetivos, o existe competencia en la adquisición de los productos. En cualquier caso, se debe considerar como mercado geográfico el del territorio nacional, cuestión esta última sobre la cual no existen discrepancias.

   1. Televisión de pago. Está constituido este mercado por la transmisión de programas codificados que sólo pueden verse mediante abono y previa instalación de determinada infraestructura para la recepción y descodificación de señales. Las ofertas suelen incluir un paquete de canales de base generalista y otro temática y la posibilidad de adquirir eventos individuales en la modalidad de pago por visión (ppv). A los efectos de este mercado es indiferente el modo de transmisión de la señal (analógico o digital) o el sistema de transmisión (satélite, cable, ondas, TDT). Otros servicios interactivos, vídeo bajo demanda y pago por visión, dado el carácter emergente que aún presentan, pueden considerarse que forman parte del mercado de la televisión de pago.

      Es un mercado netamente diferenciado de la televisión en abierto, pues mientras en la de pago existe relación comercial entre el operador y el cliente que constituye su principal fuente de ingresos, esta relación no se da en la televisión en abierto, en la que la relación se produce entre el operador y el anunciante, siendo la publicidad su principal ingreso. Ello no significa que la televisión en abierto no pueda ejercer presión competitiva sobre la de pago, si ésta no logra obtener contenidos atractivos para los telespectadores, que elegirán aquélla por su carácter gratuito. Es cierto que tanto Sogecable como Telefónica actúan en este mercado de la televisión en abierto, pero mientras la primera, según se deduce de la prueba practicada tiene una cuota de mercado reducida a través de su red de televisiones locales y de Canal+, Telefónica debe desinvertir por imperativo legal en Antena 3 -art. 19 de la Ley 10/88 de Televisión Privada-.

      SOGECABLE es actualmente el primer operador en este mercado de la televisión de pago, y VIA DIGITAL el segundo. Al desaparecer el operador de televisión digital terrestre (QUIERO TV), solo se mantienen como competidores después de la fusión los operadores de cable en las demarcaciones territoriales en que están establecidos.

   2. Contenidos premium deportivos. Está constituido por la retransmisión en directo -en diferido no es representativa para la mayoría de los aficionados- de los partidos de fútbol de torneos regulares, durante el año y todos los años, tales como los de la Liga Española de Primera División, la Copa del Rey, la Liga de Campeones de la UEFA y la Copa de la UEFA. Dada su insustitubilidad (sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2003) y su evidente atractivo para los usuarios, se ha de considerar como un mercado separado de otros acontecimientos deportivos (ciclismo, tenis, golf, motociclismo, baloncesto, etc.), o de espectáculos de características similares (toros), que aunque pueden tener un impacto temporal no duradero, no pueden considerarse relevantes por la falta de su regularidad en cortos períodos de tiempo, que es lo que realmente atrae a los usuarios. En este mercado, los oferentes son los clubes de fútbol y los demandantes son los diferentes operadores de TV, radio y otros medios.

      Los derechos se encuentran en poder de SOGECABLE (17 clubes), ADMIRA (16 clubes), AUDIOVISUAL SPORT (6 clubes) y TELEVISIÓN DE CATALUÑA (2 clubes), que los adquirieron para las temporadas 1998/1999 a 2002/2003, si bien para los clubes R. Madrid y Barcelona FC, los derechos se extienden hasta las temporadas 2008/2009. Además gozan de derechos de tanteo y retracto para la negociación que empezó en la temporada 2002/2003. La Liga de Campeones y la UEFA no presentan problemas por la fuerte competencia que afrontan con la televisión en abierto y por no existir derechos de tanteo y retracto y ser el período de exclusividad de tres años como máximo.

   3. Contenidos premium cinematográficos. Está constituido este mercado por la retransmisión en primera y segunda ventana de las películas de estreno de mayor éxito de taquilla, que normalmente coincide con las películas de los principales estudios de Hollywood (Mayer, Paramount, Universal, Columbia, Disney, Warner, Fox y Dreamwork), adquiridas normalmente en exclusiva y con derechos de tanteo y retracto, junto con toda la producción de la casa cinematográfica (output deal). Estos estudios conceden el derecho de exhibición de estas películas de acuerdo con un sistema secuencial de ventanas de explotación que comprende los siguientes períodos: transcurridos 6 meses desde el estreno en pantallas de cine, comienza la distribución del vídeo por un período de 6 meses, y a continuación se pasa al sistema de pago por visión por un plazo de hasta tres meses, transcurrido el cual sigue un período de indisponibilidad (black out) de entre 3 y 6 meses, siguiendo la exhibición en primera ventana por 12 meses y la segunda ventana por 6 meses, que a veces coincide con el inicio de la emisión en abierto (películas de catálogo). El pago por visión y las películas de catálogo no pertenecen al mismo mercado pues sobre estos derechos no existe en general exclusividad. No debe tampoco incluirse como mercado relevante el de la proyección de películas españolas y europeas dado su menor número y atractivo para los consumidores respecto de las "mayors", y estar abierta su compra a todos los operadores sin régimen de exclusivas. En cualquier caso, el sometimiento de las televisiones privadas a la obligación de invertir un 5% en estas películas, permite lograr un equilibrio entre productores y adquirentes.

      En primera y segunda ventana sólo tienen derechos SOGECABLE y VIA DIGITAL. SOGECABLE tiene los derechos exclusivos sobre siete de las productoras americanas, cediéndolos a CANAL + en primera ventana y a CINEMANIA en segunda ventana. VIA DIGITAL tiene derechos exclusivos de MGM y los utiliza en primera y segunda ventana en el canal GRAN VÍA. Los operadores de cable no poseen derechos sobre esas dos ventanas si bien pueden acceder a la segunda mediante la adquisición en los canales GRAN VIA y CINEMANIA.

   4. Edición y comercialización de canales temáticos. Consiste en el suministro al por mayor de canales para su distribución por televisión. No cabe segmentar este mercado en función de su contenido, ya sea real, de ficción o informativo, ni de su carácter generalista o temático, al no ser esto decisivo a la hora de su comercialización.

      Del lado de la oferta, SOGECABLE edita varios canales no sólo para su consumo propio sino también para su venta a terceros, mientras los canales de VIA DIGITAL los destina sólo a su consumo propio, aunque comercializa a terceros a través de su canal generalista GRAN VÍA. Son muchos los productores y editores dedicados a este mercado, entre los que se encuentran empresas de TELEFONICA. Del lado de la demanda, son importantes compradores SOGECABLE y VÍA DIGITAL, y en él intervienen también como importantes compradores los operadores de cable.

   5. Servicios mayoristas de plataforma digital. Este mercado consiste en la prestación de la plataforma tecnológica para la emisión de canales de terceros o la prestación de servicios interactivos u otros servicios de telecomunicaciones (cesión de capacidad satelital, codificación, multiplexado, etc.).

      Los actuales prestadores son SOGECABLE y VIA DIGITAL que lo realizan a varios proveedores de contenidos que, mediante el uso de descodificadores y de tarjetas inteligentes, hacen llegar la señal a operadores de cable para su emisión. Cabe la contratación de la capacidad satelital directamente al satélite, sin hacer uso de la arrendada por SOGECABLE y VIA DIGITAL.

   6. Telefonía fija. Consiste en la explotación comercial del transporte de voz y datos entre terminales, que pueden estar conectados a una red de telecomunicaciones fija o móvil. Hay que distinguir el mercado de acceso constituido por la infraestructura (bucle local, larga distancia e internacional), y el mercado de servicios al consumidor final o a otros operadores, que comprende el servicio de telefonía vocal conmutada al usuario final, los servicios de comunicaciones de datos para empresas y los de interconexión prestados a otros operadores.

      En este mercado TELEFONICA actúa como operador dominante y presta los servicios de interconexión de acceso, tránsito y terminación de llamadas. En él intervienen los operadores de cable en aquellas demarcaciones en las que tienen extendida su red.

   7. Internet. Consiste en proporcionar conexión a Internet a través de líneas telefónicas fijas, el cable u otros medios de acceso. Aunque cabe diferenciar la prestación en banda estrecha y banda ancha, y a través de diversas tecnologías (par de cobre, fibra óptica, wirelees, XDSL, etc), no obstante dada la creciente demanda de servicios de banda ancha tendente a desplazar los de banda estrecha, lleva a no considerar a este último como mercado relevante.

      Este servicio es prestado por TELEFONICA, operadores de cable, y por los titulares de licencia tipo C, si bien cabe que se preste también vía satélite.

La Comisión Europea al enviar a las autoridades españolas en materia de competencia la operación de concentración -decisión de 14.08.2002-, aún señalando que la operación tiene dimensión comunitaria (apartado 9), añadió que "solo amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España" (apartado 119), remitiéndoles el caso "a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia" (apartado 121).

En la sentencia del Tribunal Europeo de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, al desestimar el recurso contra el anterior acto de la Comisión se indicó que "Como se desprende de los artículos 9, apartado 3, 21, apartado 2, y 22, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, la operación de concentración de dimensión comunitaria cuyo examen se remite a las autoridades nacionales se valora conforme a un régimen jurídico distinto del que se aplica a las demás operaciones incluidas en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, ya que la Comisión está obligada a examinar las concentraciones únicamente a la luz del Reglamento 4064/89, mientras que las concentraciones remitidas a las autoridades nacionales se analizan desde el punto de vista del Derecho Nacional en materia de competencia" (119).

Ante esta sentencia firme no cabe ahora replantearse la cuestión de si el caso debió ser resuelto por la Comisión Europea y no por el Consejo de Ministros, pues sería extralimitarse en lo que es función propia de esta Sala.

La remisión supone, en el caso presente, la aplicación de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (modificada por Real Decreto Ley 6/1999, 6/2000, y Ley 9/2001 y Real Decreto Ley 2/2001), lo que no impide que deban respetarse las obligaciones impuesta por el artículo 9, apartados 6 y 8 del Reglamento 4064/89, y el artículo 10 TCE, como expresamente lo señala la anterior sentencia, pudiendo las autoridades españolas de defensa de la competencia "pronunciarse libremente sobre el fondo de la concentración que les ha sido remitida, sobre la base de un examen propio efectuado con arreglo a su Derecho nacional en materia de competencia" (aptdo. 217), pero sin que quede exento de respetar el Derecho comunitario sobre la competencia, como señala el auto del Tribunal de Primera Instancia de 25 de mayo de 2005 (apdo.40).

Teniendo en cuenta esta remisión al derecho interno, las especificidades que éste presenta en relación con el derecho comunitario, pueden aplicarse en tanto en cuanto no transgredan los criterios generales establecidos por el TCE y el Reglamento 4064/89. Desde tal perspectiva, no puede decirse que la posibilidad que se atribuye al Gobierno por el artículo 17.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, de subordinar la aprobación a la observancia de condiciones, contravenga el derecho europeo, pues tal posibilidad la prevé el artículo 9.8 del indicado Reglamento, si tales medidas tienden a restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestión.

En último lugar, los razonamientos contenidos en el acto de remisión tienen un alcance informativo importante pero no restringen el margen de apreciación que tienen las autoridades españolas, sobre todo si se considera que el examen de la Comisión se realiza en un breve período de tiempo y con base exclusivamente en la notificación, mientras que las autoridades españolas disponen de más información a medida que se va avanzando en la investigación. Es este el criterio sustentado por el Tribunal de Primera Instancia en el caso Phillips/Comisión-sentencia 119/2002, en la que se dice que: "cuando se examinen las condiciones para la remisión a la luz del artículo 92 (2) (a), la Comisión no puede llevar a cabo una valoración de la compatibilidad de la operación de concentración de un modo tal que vincule a las autoridades nacionales de la competencia en relación con sus consideraciones materiales, sino que simplemente debe establecer, prima facie, con base en las pruebas de las que disponía en el momento en el que valora las razones de la solicitud de remisión, si la concentración objeto de dicha solicitud amenaza con crear o reforzar una posición de dominio en los mercados relevantes".

I. La Exposición de Motivos de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia señala que, "la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución".

Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, "la LDC establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste (STC 88/1986, fundamento jurídico 4º). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981, fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado". Y añade, más adelante: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE. Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 «el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta -art. 38, inciso segundo- por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste»".

En este marco constitucional, en el que debe incluirse también sin lugar a dudas el control de concentraciones, juega un papel decisivo la intervención de las autoridades de la competencia, cuya función es, conforme a los artículos 14 a 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, la de verificar si el proyecto puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado por sus efectos previsibles o constatados, y, en caso afirmativo, o bien declararla improcedente si se demuestra que la restricción de la competencia es de tal intensidad que impedirá que en los mercados relevantes afectados por la operación se produzca una concurrencia real entre operadores, o bien declararla procedente si se llega al convencimiento de que a pesar de los efectos restrictivos, la concentración contribuye a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o "a los intereses de los consumidores o usuarios".

La interpretación conjunta de estos preceptos permite afirmar que una operación de concentración que produzca esos efectos beneficiosos puede ser autorizada, aunque restrinja la competencia, si tales efectos tienen importancia hasta el punto que la hacen conveniente a pesar de los efectos restrictivos. El establecimiento de condiciones iría dirigido, de un lado, a paliar los efectos restrictivos de la competencia en los mercados afectados por la operación, y, de otro, a facilitar que los efectos beneficiosos se hagan realidad. En definitiva, en el desideratum beneficio/perjuicio, se opta por el primero, aún a conciencia de que el segundo se produce, si bien se repara con la adopción de determinadas condiciones, que "compensen los efectos restrictivos" y a la vez garantizan que la operación aporte algo al progreso económico y social, a modo de equilibrio entre dichos factores.

2. En mercados como los actualmente concernidos, aún no consolidados y con unos perfiles inestables y no bien definidos, en los que existen operadores dominantes, una concentración de ellos supondrá de manera inmediata una restricción de la competencia por el correlativo aumento del peso significativo de aquéllos. Esto, en relación con el presente caso, se deduce unánimemente de todos los informes que precedieron al acto, tanto de las autoridades europeas como de las españolas de telecomunicaciones y de la competencia, y que en esta sentencia se han reflejado en los antecedentes.

   Ante a esta situación, una posición pasiva de no oposición a la operación supondría tanto como admitir que el mercado tendría capacidad suficiente para restablecer la competencia sin interferencia alguna (competencia perfecta), en contra de la opinión generalizada de la doctrina, que reconoce la necesidad de intervención cuando se trata de mercados con fuerte barreras de entrada de índole económica -tendido de infraestructuras, adquisición de contenidos, etc.- en los que no hay sustitubilidad de la oferta, o en los que los operadores entrantes no se hallan en condiciones de competir en situación de igualdad con los dominantes. Por otra parte, ninguno de los intervinientes en los procesos que se tramitan ante esta Sala, ni siquiera las propios sujetos de la operación, han defendido esta opción.

   De las otras dos posibilidades que le reconoce el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, no adoptó la más expeditiva de declarar improcedente la concentración, pensando, como se infiere de la motivación de su acuerdo, que era posible proteger la competencia en los mercados emergentes y el desarrollo de redes basadas en tecnologías alternativas a aquellas en las que operan las empresas concentradas, y además que las eficiencias derivadas de la operación se transmitirían a los usuarios en forma de mejores contenidos y menores precios por alcanzar la plataforma concentrada los umbrales propios de las economías de escala.

   El mero aumento del poder significativo en el mercado de las empresas integradas no era definitorio de la prohibición. Debe tenerse presente que toda concentración de empresas implica por la simple adición de porcentajes el aumento del peso significativo de la resultante, pero este mayor poder no supone necesariamente que la competencia quede impedida en el sector de mercado de que se trate, pues en él continuarán los restantes operadores y los futuros que puedan acceder al mismo. El régimen de control de estas concentraciones supone en si mismo la posibilidad de su permanencia, pues en caso contrario, hubiese sido más fácil al legislador establecer su prohibición absoluta. El que no lo haya hecho así se debe sin duda a que ello, aparte de que equivaldría a una restricción inaceptable de la libertad de empresa, impediría aprovechar los efectos beneficiosos que de una concentración pueden derivar para la economía y el bienestar de los ciudadanos.

   Con base en ello, el Gobierno, conforme al artículo 17 subordinó la aprobación de la operación "a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia".

   Los recurrentes consideran que esta solución es inadecuada, pues las condiciones son ineficaces para compensar los efectos restrictivos de la competencia, por lo que lo procedente hubiera sido el rechazo sin más de la operación -aunque después en el suplico de la demanda formulen otras peticiones subsidiarias-. Ante tal afirmación, lo primero que debe señalarse es que corresponde al Gobierno la valoración de las circunstancias concurrentes, a la vista de los informes emitidos a lo largo del expediente.

3. En una inicial apreciación parece que entre las dos posibilidades que prevén los apartados b) y c) del artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia es menos restrictiva con la libertad de empresa la aprobación con condiciones que el rechazo frontal de la operación. Esta última únicamente cabe acordarla cuando a través de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia. El determinar cuando se da esta imposibilidad y cuando no, así como cuáles sean las condiciones a aplicar en este último supuesto, es cuestión que corresponde al Gobierno, que en este campo actúa con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional.

   Ello no significa que la discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad, pues como señala la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur/Blindados del Norte), "La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido". En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de 9 de junio de 2000 (caso Unión Radio), al indicar que se trata de "un acto administrativo cuyo control jurisdiccional se atribuye en nuestro ordenamiento jurídico a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa".

   El Gobierno, a través de la motivación del acto, bien directamente, bien mediante la remisión a los informes emitidos por los órganos competentes, expresará cuales han sido los criterios que ha seguido para tomar su decisión, y si de ellos se deduce que ésta no ha sido arbitraria, irracional o fundada en error manifiesto, no puede esta Sala declarar su invalidez. Es esta también la postura que en relación con los acuerdos sobre concentraciones adoptados por la Comisión Europea ha mantenido el Tribunal de Primera Instancia en sus sentencias de 6 de junio de 2002 (apartados 26 y 32) y 30 de septiembre de 2003 (apartado 119). El primordial examen es, en consecuencia, determinar si las medidas son, desde un punto de vista racional y no arbitrario, adecuadas para restablecer la competencia, o al menos suficientes para minimizar los efectos perjudiciales que la concentración produce en ella, y, si la operación puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se logra a través de las condiciones, hay que declarar la validez del acuerdo.

4. El control de concentraciones y la subsiguiente imposición de limitaciones tiende a evitar los irreversibles efectos anticompetitivos que de inmediato una operación de concentración implica con los consiguientes daños irreparables para el mercado. Es una institución claramente diferenciada, por un lado, de las prácticas anticompetitivas (art.1) y, por otro, del abuso de posición dominante (art. 6) que se persiguen mediante el régimen de sanciones previsto en los artículos 9 y siguientes de la Ley. Por esta razón, no tienen fundamento los argumentos en los que se aduce que los controles "ex post" cumplen suficientemente la finalidad que las condiciones impuestas tratan de precaver, pues ello supondría desconocer la necesidad de una institución que actúa en forma preventiva para evitar los daños que se puedan producir al mercado, y que en la lucha "anti trust" ha sido implantada en las economías avanzadas desde la Sherman Act de 1890 y la Claytom Act de 1914, y que en el entorno europeo encuentra su reflejo en los artículos 85 a 94 del TCE.

   Tampoco lo tienen los que mantienen la ilegalidad de los acuerdos porque no mejoran el "status quo" previo a la concentración. La finalidad del control de las concentraciones es la de evitar los efectos restrictivos de la competencia derivados de la concentración, pero no hacer desaparecer los límites competenciales ya existentes, generados normalmente en beneficio del primer entrante, en compensación a su aventura de crear un mercado cuya potencialidad es ignorada en el momento inicial, y que puede incluso llevarle al fracaso. Bien es verdad que si además se consigue esa mejora, ello no será superfluo, pero en ningún caso podrá tacharse de irregular una condición que no persiga este objetivo, pues lo suyo es evitar que la restricción sea mayor a la existente, y no establecer elementos regulatorios que atenten contra la libertad de mercado, cambiando su funcionamiento normal.

   En fin, tampoco debe considerarse prevalente una condición estructural sobre otra de comportamiento. Es cierto que la Comisión Europea suele dar preferencia a las medidas estructurales en orden a compensar las restricciones a la competencia. Ahora bien, esto, que pudiera ser un criterio orientativo, no puede imponerse con carácter absoluto en el sistema español de concentraciones, conforme al cual, como se dijo anteriormente, debe ser enjuiciada la operación, pues, el artículo 17.1 de la Ley, que, en su última redacción dada por la Ley 9/2001, ha venido a introducir estas medidas estructurales, no las impone con carácter preferente, sino alternativo -"dichas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos, o en la imposición de limitaciones", dice-, dejando, pues, en manos de las autoridades nacionales la elección entre unas u otras, y nada impide que establezcan las de comportamiento por considerarlas más convenientes, lo que, por otra parte, supone la ventaja de que afectan en menor proporción a la organización empresarial.

5. Descartada por la Comisión la idea de que la concentración pudiese apoyarse en la tesis de la empresa en quiebra, el Gobierno, atendiendo a ello, no ha fundado su acuerdo en esta circunstancia. Pero esto no significa que al adoptar su acuerdo no tenga presente las dificultades financieras por las que atraviesa el sector en orden a evitar que los mercados de referencia puedan sufrir si la operación no se realizara, poniendo en peligro su subsistencia, por la sencilla razón de que no es posible sustraerse a la consideración dinámica del mercado en que la operación se produce, y que no es otro que el de una situación de crisis en que el sector se halla inmerso, no sólo en España, sino en el resto de Europa, puestas de manifiesto incluso por la propia CE en el caso italiano pese a no aceptar la tesis de la empresa desfalleciente.

   Por último, la autorización de la concentración no está subordinada al posible aumento del poder de mercado de los operadores como consecuencia de la operación, sino más bien a la restricción de la competencia que tal aumento puede ocasionar. La posición dominante, en sí misma considerada, no es ilegítima, y puede deberse al efecto expansivo de una gestión eficiente. Prohibirla sería tanto como impedir el éxito de una empresa, frente al fracaso de otras. Se trata únicamente de impedir que ese poder se incremente hasta el extremo de hacer imposible la competencia, y a esto tiende el sistema de control de concentraciones.

6. Conforme hasta lo ahora dicho es como debe examinarse a continuación si las condiciones establecidas compensan los efectos restrictivos de la competencia derivadas de la concentración, debiendo señalarse que con esta fecha se dictan varias sentencias sobre los mismos acuerdos, cuyos razonamientos hay que dar aquí por reproducidos, evitando repeticiones innecesarias.

En el mercado de la televisión de pago desaparecerá con la fusión uno de los competidores -VIA DIGITAL-, y en las demarcaciones en que no exista el cable la nueva plataforma será la única opción. Esto comporta que SOGECABLE, reforzará su posición dominante, acrecentada si se tiene en cuenta su privilegiada posición en orden a la adquisición de contenidos atractivos para aumentar el número de clientes y a su indudable imagen de marca. Una decisión del Gobierno dirigida a prohibir la concentración hubiese sido acertada, si no existiesen otras circunstancias que compensasen suficientemente los efectos restrictivos de la competencia.

En primer lugar, no debe olvidarse, que en este mercado, que se encuentra en profunda transformación, los operadores de cable, cuyas ventajas tecnológicas sobre el satélite son claras (capacidad de retorno de la señal que le permite la prestación de servicios interactivos junto al de televisión, tales como telefonía, internet de alta velocidad y vídeo bajo demanda), han obtenido en los últimos tiempos, como señala el informe de la CMT -al margen de la discusión sobre si debe valorarse su desarrollo atendiendo a ingresos o a clientes-, importantes tasas de crecimiento derivadas de la posibilidad de ofrecer, prácticamente en exclusiva, un producto único conformado por una oferta acumulada de servicios audiovisuales, de Internet y de telefonía fija. Esto ha hecho que paulatinamente sea menor la zona desierta de estos operadores, que han extendido sus redes a territorios cada vez más amplios del país. Por eso la referencia hecha en la demanda de que se trata de competidores débiles, no puede aceptarse, habida cuenta de que, como ocurre con el propio recurrente y con otros de diferentes zonas, se están uniendo para desarrollar estrategias e inversiones conjuntas apoyados por grupos económicos de primer orden, creando incluso centrales para la compra de contenidos, intentando pujar por ellos frente a la pasividad que hasta el momento habían demostrado.

Junto a ello, el desarrollo por TELEFONICA del proyecto IMAGENIO, así como el ser concesionaria en cada demarcación territorial de una concesión de cable, introducirá un nuevo elemento de restricción en la política de fuerza de SOGECABLE. Se ha dicho en los escritos de los recurrentes que la intervención de TELEFÓNICA en el capital de SOGECABLE, impedirá hacerle la competencia en mercados en que ambos actúan. Sobre ser esto una simple hipótesis, debe tenerse en cuenta que de los pactos celebrados entre ambas se deduce que aquélla -a través de ADMIRA- no obtiene ningún derecho que le confiera el control conjunto con ésta, cuyos derechos políticos se ejercerán únicamente en una proporción de 16,38%, similar a la de los otros dos partícipes mayoritarios. Por otra parte, las fuertes inversiones efectuadas por TELEFONICA en el proyecto IMAGENIO, permiten pensar que no dejará de competir con la nueva plataforma.

Lo dicho anteriormente se refuerza por la decisión del Gobierno de imponer condiciones tendentes, por un lado, a prohibir que el sistema de oferta en paquetes sea utilizada por la nueva plataforma (condición 13ª), impedir el favorecimiento del proyecto Imagenio y las alianzas estratégicas entre ambas o sus empresas filiales (condiciones 14ª, 15ª, 19ª), y permitir el acceso a contenidos de los operadores de cable, reduciendo los derechos de exclusivas en los contenidos premium (condiciones 4ª a 12ª del Primer Acuerdo y 2ª a 5ª del Segundo), conforme se examinará más adelante.

A título ilustrativo a este respecto conviene recordar la decisión de 2 de abril de 2003 de la CE en relación con el caso italiano Newscorp/Telepiu, en la que, pese a tener los operadores de cable un menor peso en el mercado de la televisión en abierto que la que tienen los españoles, autorizó la operación de concentración, aceptando los compromisos propuestos por Newscorp, y que en parte coinciden con las mencionadas condiciones de los acuerdos del Gobierno español.

En relación con el mercado de los servicios mayoristas de plataforma digital, al desaparecer VIA DIGITAL la operación podría afectar, en primer lugar, a la venta a terceros operadores en condiciones objetivas y no discriminatorias de los servicios que las plataformas les prestaban bien como operadora "carrier" o como emisor de canales temáticos en el que la oferta ha quedado reducida, y, en segundo lugar, al pluralismo informativo.

Las condiciones 1ª, 2ª y 3ª del Primer Acuerdo se insertan en la línea de los informes precedentes logrando a través de ellas que se mantengan, de un lado, los servicios de plataforma "carrier" en la medida que lo permita la capacidad disponible, y de otro, obligan a la puesta a disposición de un 20% de los canales actualmente emitidos en favor de terceros programadores diferentes de aquellos cuyos canales ya viniesen emitiéndose a través de Canal Satélite. Se evita de este modo el peligro de que la operación de concentración supusiese una disminución de estos canales a disposición de terceros en la misma proporción que los que eran emitidos por VIA DIGITAL, por no tener Sogecable interés en su emisión. Dado que el porcentaje se ajusta a la proporción emitida por VIA DIGITAL, puede entenderse que es adecuada para compensar los efectos restrictivos que la desaparición de ésta comporta.

Como Sogecable, por un lado, también interviene en el mercado descendente de producción, y, por otro, tiene ya vínculos contractuales al respecto con otras compañías productoras (output deal), se establecen criterios de adjudicación equitativas, transparentes, no discriminatorias, ajustada a costes, y con separación de contabilidades de los diferentes servicios para evitar el entrecruzamiento entre ellas.

El mantenimiento del pluralismo informativo que pudiera verse menoscabado como consecuencia de la concentración se remedia mediante la obligación de puesta a disposición de terceros de su plataforma y demás servicios conexos para la emisión de canales temáticos informativos de programadores independientes.

En consecuencia, debe entenderse que las mencionadas condiciones compensan los efectos restrictivos de la competencia derivados de la operación, al margen de que su desarrollo práctico pueda presentar las hipotéticas dificultades que menciona algún recurrente -imposibilidad de coexistencia en el mercado de dos plataformas-, pues es a la nueva entidad a la que corresponde superar esas dificultades.

En el mercado de contenidos premium cinematográficos, tras la fusión, al desaparecer el principal competidor en la adquisición de contenidos se incrementaría el poder de compra de SOGECABLE para futuros contratos exclusivos y se convertiría en monopolista en el mercado de derechos de retransmisión en primera y segunda ventana, lo que implica que el resto de operadores que deseen suministrar esos contenidos tendrían necesariamente que negociar con la sociedad resultante. También al desaparecer VIA DIGITAL, SOGECABLE fortalecería su posición como oferente en el mercado de canales temáticos a los operadores de televisión.

Pues bien, las condiciones 4ª a 12ª, ambas inclusive, del Primer Acuerdo, evitan que, tras la fusión, se incremente el poder de compra de SOGECABLE para futuros contratos exclusivos y se convierta en monopolista en el mercado de derechos de retransmisión en primera y segunda ventana, a la par, que se le impone la comercialización a terceros de los canales temáticos producidos por ella o sus filiales, junto con los servicios relacionados con esta comercialización, de forma objetiva y sin agrupar en paquetes, permitiendo la sublicencia de los diferentes derechos de tal forma que el resto de operadores tanto de pago como en abierto dispongan de contenidos, impidiendo que Sogecable pueda cerrar el mercado.

En la misma línea se insertan las condiciones 2ª a 5ª del Segundo Acuerdo dirigidas a evitar que, dada la implicación en la operación de ADMIRA y AUDIOVISUAL SPORT, la concentración suponga que la nueva plataforma, que ostenta los derechos de todos los clubes españoles de fútbol menos dos, tenga trascendencia en el mercado descendente de reventa de derechos de transmisión de partidos de fútbol a otros operadores, al desaparecer el competidor en este mercado.

Teniendo en cuenta que los contratos en exclusiva con los grandes estudios continuaban vigentes en el momento de la concentración, las medidas van encaminadas a que esa exclusividad no se perpetúe en el futuro. En esta línea se impone la renuncia a derechos de tanteo y retracto u opción de compra de los derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos y partidos de fútbol, se prohibe en el futuro el régimen de exclusiva, y se limita a tres años los nuevos contratos que celebre Sogecable. Con el fin de que la nueva plataforma no se subrogue en la exclusiva que tenía Vía Digital con MGM se impone el reconocimiento de un derecho de rescisión unilateral a favor de esa productora, pudiendo de esta forma otros operadores hacerle sus ofertas en competencia con Sogecable con el fin de que ejercite ese derecho de rescisión. También se trata de mantener la situación actual en relación con el canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital, imponiendo a Sogecable la obligación de garantizar la comercialización a terceros de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los grandes estudios en primera ventana de televisión de pago.

Desde el plano de los contenidos se hace desaparecer el peligro puesto de manifiesto en los informes, de que Sogecable se niegue a vender a competidores los canales temáticos por ella producidos, logrando este objetivo no sólo mediante la garantía de su comercialización, sino impidiendo su venta por paquetes, y garantizando la objetividad en la adjudicación. De esta forma se conjura el peligro puesto de manifiesto en la demanda de que las parrillas se cubrirán por editores internacionales postergando a los nacionales. Esto además vulneraría los criterios de adjudicación establecidos en las normas europeas que no permiten este tipo de discriminaciones.

Las condiciones consiguen mantener el "statu quo" existente en el momento de la operación, que es en definitiva lo que se exige a la Administración en esta materia por la Ley de Defensa de la Competencia (art. 14 a 17). Pretender ir más allá superaría los límites de las facultades del Gobierno en materia de concentraciones -evitar que se restrinja la competencia-. Así, medidas como la imposición de la renuncia a los derechos de exclusiva en vigor iría, como expresa el acuerdo en su motivación, en contra de la libertad contractual de operadores privados, a la par que se impediría una adecuada planificación financiera tanto a los operadores de televisión como a los productores de largometrajes. Es cierto que una medida de este tenor, como indican los recurrentes, fue adoptada por la Comisión Europea en el caso Telepiu/Neskword, pero no debe olvidarse que la misma fue ofrecida por la titular de los derechos exclusivos, y respecto a las futuras se redujo, como en el caso presente, a tres años.

En consecuencia, en la alternativa de no autorizar la operación, con lo que subsistirían las exclusivas, o aprobarla con las condiciones mencionadas dirigidas a evitar su perpetuación en el futuro, parece más adecuada esta última postura.

Ante los informes emitidos por la Comisión Europea, Servicio de Defensa de la Competencia y Tribunal de Defensa de la Competencia en relación con la influencia que en el mercado de telecomunicaciones tendría la intervención de TELEFONICA, se ofrece ajustada a Derecho la decisión de establecer condiciones dirigidas a evitar estos peligros, y así se expone en la motivación del acuerdo que "Se recogen las propuestas de prohibir la comercialización conjunta de los productos de ésta y de Telefónica en cuanto al acceso a Internet de banda ancha y la imposición del retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Adicionalmente, se desarrolla la propuesta del TDC con el objeto de especificar que Sogecable no podrá discriminar en la explotación de los derechos audiovisuales que controla de forma que se produzca una ventaja competitiva para Telefónica frente a otros operadores de sus mismas tecnologías o competidores con tecnologías alternativas y, en particular, los operadores de cable".

Las condiciones 13ª a 16ª y 19ª se adoptan con el fin de evitar estos efectos restrictivos de la competencia. Las condiciones se complementan entre sí en orden al objetivo propuesto, evitando, en primer lugar, que el "triple play", único elemento que permite a los operadores de cable estar en el mercado de la telefonía fija por el atractivo que supone su oferta conjunta con la televisión de pago y el acceso a Internet, sea también asequible a Sogecable a través de Telefónica, colocando a ambas empresas en una posición privilegiada en esos mercado con el consiguiente deterioro de la competencia, impidiendo, en segundo término, que se beneficie a Telefónica para su proyecto Imagenio en la venta de contenidos frente a otros operadores, e, impidiendo la imposición o incentivación del retorno obligatorio a través de la red de Telecomunicaciones de Telefónica de los servicios interactivos de Sogecable.

Conseguido el efecto pretendido a través de las condiciones, no parece necesaria la adopción de la medida de carácter estructural consistente en la desinversión del capital de Telefónica en Sogecable, pues es más limitativa de la libertad de empresa. Es necesario mencionar en este punto, que en relación con el caso italiano Newscorp/Telepiu, en el que Telecom Italia, entidad predominante en las telecomunicaciones de Italia, intervenía con un 19,9%, la Comisión, en su resolución de 2 de abril de 2003, estimó que no se podía establecer la existencia de efectos nocivos en la competencia en los diferentes mercados, y, aunque se ofrecieron compromisos tendentes a evitar situaciones similares a las que contemplan las condiciones que ahora se examinan, los mismos no se insertaron ni como condiciones ni obligaciones de la Decisión.

No debe olvidarse además la prohibición prevista en la Ley 10/88 de Televisión Privada, y la Ley 17/97, por la que se incorpora al Derecho Español la Directiva 95/47 (DT 4ª), conforme a la cual, ninguna persona física o jurídica puede ser titular de acciones en más de una sociedad concesionaria y ningún accionista puede superar el 49% del accionariado de un concesionario, con lo que la intervención de TELEFÓNICA en otros sectores de televisión sujetos a concesión tiene aquí una limitación legal importante.

El Tribunal de Defensa de la Competencia en su conclusión decimocuarta señaló que "La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escala de este modelo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos, dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados con una tasa de penetración relativamente baja".

En aras a conseguir dicho objetivo el Consejo de Ministros indicó en su acuerdo que "se recoge la propuesta del TDC relativa a la no traslación a los consumidores de los costes derivados de la operación y considerando necesario establecer algún mecanismo que garantice que las eficiencias derivadas de la operación de concentración analizadas por el Tribunal serán efectivamente trasladadas al consumidor, establece límites al incremento de los precios que cobre Sogecable a sus abonados durante los tres años siguientes a la operación. Con respecto a esta consideración es importante señalar que, si bien es claro que el control de concentraciones necesariamente se enmarca en un régimen de libre mercado, en el que las empresas son libres para tomar las decisiones empresariales que les corresponden y ello incluye la fijación de los precios para sus productos o servicios, también resulta claro que el control de concentraciones tiene precisamente por objeto valorar si existen razones legítimas de interés general que puedan justificar una reducción en el margen de decisión propio de las empresas en virtud de actos administrativos que les impiden o restringen el ejercicio de aquel derecho. Se hace, por tanto, preciso determinar cuál es medio menos gravoso para la libertad empresarial de las empresas afectadas que permita garantizar el fin perseguido, que la mayor eficiencia productiva derivada de la operación de concentración se transmite a la sociedad en la forma de una mayor eficiencia asignativa, sin reducirse el excedente de los consumidores o el bienestar general. En este contexto es preciso garantizar que el inmediato refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la televisión de pago y la capacidad competitiva comparativamente menor del resto de los operadores, que han entrado en el mercado con posterioridad y se encuentran por tanto en una fase previa de desarrollo, no se traduce en un deterioro de las condiciones en que presta sus servicios a los consumidores finales, sin que resulte operativo considerar limitaciones menos rigurosas para la libertad empresarial de las previstas en el acuerdo del Consejo de Ministros y, en particular, la fijación de un tope para el incremento de los precios cobrados a los consumidores finales. Por tanto, para garantizar que el abonado no solo no deberá pagar los costes derivados de la operación de concentración sino que el refuerzo de Sogecable de ella derivado no se traducirá en ningún caso en un deterioro de su situación en la forma de una menor oferta o unos mayores precios, al margen de aquellas condiciones que resultan en una garantía de que la oferta de canales no se verá limitada como consecuencia de la operación, resulta adecuado establecer un límite máximo al incremento de los precios cobrados por los servicios prestados a los abonados durante un período transitorio, vinculado con el límite máximo del objetivo de inflación del Banco Central Europeo. La concreción de dicho límite a partir del segundo año corresponderá al SDC, previo informe del CMT, en tanto que regulador sectorial independiente, mientras que en el primer año se establece que los precios no podrían incrementarse en absoluto".

Esa motivación tiene su reflejo positivo en las condiciones 17ª y 18ª del Primer acuerdo que se dirigen a evitar la repercusión en los usuarios de los costes de la concentración, y hacer realidad los efectos beneficiosos que la operación conlleva. De esta forma se logran los objetivos señalados en el informe precedente, compensando las posibles restricciones a la competencia. No se observa, por tanto, la contradicción que alega el recurrente entre el establecimiento de estas condiciones y la existencia de eficiencias, consistentes en mejores contenidos y menores precios, pues normalmente éstas no se producirán de forma inmediata, sino sólo a medio plazo, evitando entre tanto un posible aumento de precios a raíz de la concentración. Este es además el criterio recogido por la CE en su comunicación de 5 de febrero de 2004 en la que señala que "cuando tenga pruebas suficientes para concluir que las eficiencias generadas por la concentración probablemente aumentarán la capacidad y el incentivo de la entidad fusionada para actuar de manera procompetitiva en beneficio de los consumidores contrarrestando los posibles efectos anticompetitivos de la concentración".

Se ha señalado, en la demanda, que estas condiciones no impedirán la elevación de los precios mediante el cambio ficticio de los productos dando a los antiguos la apariencia de nuevos. Si esto se produjese, será el control "ex post" establecido en las condiciones que se mencionan a continuación las que eliminarán estos actos si se demuestra que se dirigían a soslayar el cumplimiento de lo establecido en las 17ª y 18ª.

Las restantes condiciones -20ª a 24ª del Primer Acuerdo, y 6ª a 10ª del Segundo Acuerdo-, que se refieren a la presentación del Plan de Actuaciones, creación de un mecanismo de arbitraje privado, vigilancia de los acuerdos por SDC previo informe de CMT, tratan de garantizar el cumplimiento de las condiciones restantes. El establecimiento de un plazo de vigencia de las condiciones entra dentro de las normales previsiones en cuanto al tiempo en que los restantes operadores se habrán consolidado en el mercado. Téngase presente que pasado el plazo de cinco años las condiciones habrán variado e incluso es posible la entrada de operadores de TDT que harán más competitivo el mercado.

Se denuncia por último la facilidad para eludir las condiciones. No se observa que esto sea así, pues, en primer lugar, la claridad de su contenido impedirá dudas de interpretación, y, en segundo término, los poderes atribuidos por la normativa de la competencia a las autoridades encargadas de su seguimiento, son lo suficientemente efectivas para impedir cualquier incumplimiento. Demostrativo de ello es el informe que emitió el Subdirector General del Ministerio de Economía y Hacienda en el periodo probatorio, en el que se detallan las actuaciones seguidas en orden al cumplimiento de las condiciones.

De todo lo que se ha razonado anteriormente, se debe concluir que los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados no son irracionales ni arbitrarios, debiendo entenderse que sus facultades discrecionales han sido ejercidas dentro de los criterios normativos tanto nacionales como de derecho europeo en materia de concentraciones, lo que implica que el recurso ha de desestimarse, tanto en sus pretensiones principales, como subsidiarias, al ser los actos recurridos conformes a Derecho, tanto en sus aspectos procedimentales como materiales, considerando suficientes a los efectos pretendidos las condiciones impuestas, sin que sea necesario ordenar que se sustituyan por otras, en virtud de los razonamientos que han quedado expuestos anteriormente.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Planteamiento.

Expresando antes que nada el mayor respeto a la posición mayoritaria de la Sala, debo manifestar mi parcial discrepancia con dicho criterio en dos aspectos atinentes a las condiciones a las que el Consejo de Ministros subordinó la autorización de la operación de concentración económica consistente en la integración de Via Digital en Sogecable en los dos Acuerdos de 29 de noviembre de 2.002 que se impugnan en el presente recurso.

He de comenzar manifestando mi coincidencia con el criterio de la Sala en lo que respecta a la conformidad a derecho de la decisión del Consejo de Ministros, expresada en los dos Acuerdos que se impugnan en éste y en los demás recursos sobre los que esta Sala ha resuelto en la misma fecha, de autorizar la operación de concentración entre las mencionadas sociedades, si bien subordinándola a la aceptación de determinadas condiciones que tratan de paliar los efectos anticompetitivos de la misma.

Mi discrepancia se circunscribe a la conformidad a derecho de algunas de las condiciones establecidas en el primero de los dos Acuerdos del Consejo de Ministros, el relativo a las condiciones generales a las que se somete el acuerdo de concentración: por un lado, a la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena; por otro, a la legalidad de la condición decimoctava. Y, de acuerdo con lo que se expone a continuación, entiendo que la estimación parcial de los recursos en los que se impugnan esas condiciones no hubiera afectado a la subsistencia de los Acuerdos impugnados, en los términos que luego se expresan.

Aunque la sustancial coincidencia de las cuestiones que se suscitan en los distintos recursos (32, 33, 37 y 64/2.003) hace que la discrepancia que ahora expreso deba proyectarse a todos ellos, a la hora de formular este voto particular me refiero de manera específica al recurso 33/2.003, cuya ponencia inicialmente me fue asignada. En lo que se refiere a la discrepancia sobre la legalidad de la condición decimoctava, el voto particular hay que referirlo al recurso 32/2.003, único en el que se impugna dicha condición.

Sobre la conformidad a derecho de los acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2.002.

De acuerdo con lo indicado en el anterior fundamento, estoy de acuerdo con el análisis que se hace en la Sentencia de los mercados relevantes (fundamento de derecho primero) y de las consideraciones relativas a la remisión del asunto a las autoridades españolas (fundamento de derecho segundo). Coincido también con el examen que se efectúa del marco de enjuiciamiento de las decisiones impugnadas (fundamento jurídico tercero), así como del análisis de la situación de los mercados afectados (fundamento jurídico cuarto), por encima de posibles matices y con las observaciones que se formulan posteriormente.

En cuanto a la valoración que se hace de las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros, coincido igualmente con la valoración de las condiciones primera a duodécima del Acuerdo general -primer acuerdo- sobre los servicios mayoristas de plataforma digital y el mercado de contenidos premium cinematográficos, y segunda a quinta del Acuerdo relativo a contenidos deportivos - segundo acuerdo- (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Como expresión de esta coincidencia básica con la Sentencia mayoritaria, manifiesto mi voto concurrente con la conformidad a derecho de los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en tanto que, dentro del margen de discrecionalidad de que disfruta el Gobierno en decisiones claramente pertenecientes al ámbito de la política económica, han autorizado una operación de concentración atendiendo de manera motivada y razonable a las exigencias del derecho de la competencia. En virtud de tales exigencias el Consejo de Ministros ha impuesto unas condiciones a la concentración que se revelan adecuadas, razonables y proporcionadas para paliar los efectos anticompetitivos directos de la operación, teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los mercados afectados como la concreta situación preexistente en ellos en nuestro país, así como las presumibles consecuencias de la no autorización de la operación, muy principalmente la previsible salida del mercado de una de las dos empresas afectadas en peores condiciones para el interés general y los derechos de los consumidores que con la autorización de la concentración sometida a las condiciones que ya se han examinado.

Sin embargo, el Consejo de Ministros, atendiendo a los informes del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha examinado la repercusión de la operación de concentración no solamente desde la perspectiva de sus efectos inmediatos en los mercados a que se refieren las condiciones examinadas antes, sino también desde el punto de vista de las consecuencias de la operación en la estructura accionarial en la empresa resultante de la operación de concentración y los riesgos colusorios que pudieran derivarse de la misma. A la prevención de estos riesgos se encaminan las condiciones 13ª a 17ª y 19ª, y respecto a la conformidad a derecho de las mismas se produce la discrepancia en que se fundamenta este voto particular parcialmente concurrente.

Sobre el contenido de las condiciones a que se someten los Acuerdos del Consejo de Ministros.

El primer Acuerdo del Consejo de Ministros autoriza la integración de ambas operadoras sometiéndola a cinco bloques básicos de condiciones:

1. Las que se refieren a la plataforma satelital, mediante las que se trata de garantizar el acceso a la misma y la consiguiente posibilidad de que los programadores y terceros operadores en general puedan dar salida a sus productos pese a la reducción de dos a un solo operador mayorista en el mercado de la televisión de pago (condiciones primera, segunda y tercera del primer Acuerdo).

2. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos directos de la fusión en los principales mercados afectados, básicamente el de la televisión de pago, el de la adquisición y comercialización de contenidos "premium" -cine y futbol (en este caso, condiciones segunda a quinta del segundo Acuerdo del Consejo de Ministros)- y el de la edición y comercialización de canales temáticos (condiciones cuarta a duodécima del primer Acuerdo).

3. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos de futuro en mercados afectados de manera más indirecta, como lo son el de la telefonía, acceso a internet e infraestructuras (condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena), y sobre éstos en relación con el de la televisión de pago y el de comercialización de contenidos en general.

4. Las que se refieren a los precios (condiciones decimoséptima y decimoctava).

5. Finalmente, las que se refieren a la ejecución y plazo de las condiciones y al control de su cumplimiento (condiciones vigésima a vigesimocuarta del primer Acuerdo y sexta a décima del segundo Acuerdo).

Pues bien, la autorización del acuerdo de fusión hay que enmarcarla en la perspectiva, señalada por todas las instituciones que se han pronunciado sobre la operación, de las dificultades financieras de las operadoras de televisión de pago por satélite y la razonable previsibilidad de una concentración inevitable en peores condiciones para la competitividad y los intereses de los usuarios en caso de no autorizarse la fusión.

En esa perspectiva resultarían conformes a derecho (idóneas, razonables y proporcionadas) las condiciones de los bloques 1, 2 y 5, así como la decimoséptima del bloque 4. Sucintamente expuesto y en lo que importa en la perspectiva de este voto particular, las condiciones de los dos primeros bloques atienden al objetivo de que en los años inmediatos a la operación de fusión -los cinco años de vigencia genérica de las condiciones-, los indiscutibles efectos anticompetitivos de la fusión (reducción de dos a una operadora en la televisión de pago que pasa a ostentar una cuota de mercado de aproximadamente el 80%) resulten compensados de forma que tanto los terceros afectados como los usuarios se encuentren en condiciones al menos análogas a las existentes antes de la fusión. En lo que se refiere a los terceros operadores o programadores independientes, la garantía del acceso a la plataforma satelital y las condiciones relativas a la comercialización de contenidos en general pueden considerarse, a mi entender y como se afirma en la Sentencia, suficientes.

Ahora bien, mi discrepancia se debe a que no parece que suceda lo mismo con las condiciones del bloque 3, por mucho que los mercados a cuya protección se refieren estén afectados por la concentración de forma más indirecta. En éstos y como trato de justificar más adelante, los compromisos de comportamiento no parece que puedan evitar los peligros a los que tratan de hacer frente las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

Sobre los riesgos de colusión entre Prisa y Telefónica por su coincidencia accionarial en Sogecable.

En contra de lo que plantea la empresa actora en el presente recurso, es preciso recordar que la concentración se produce entre Sogecable y Vía Digital, no entre las respectivas empresas matrices Prisa y Telefónica, además de Groupe Canal + (íntegramente perteneciente al grupo Vivendi). Siendo eso así, no puede olvidarse, sin embargo, que la estructura accionarial prevista de Sogecable tras la absorción de Vía Digital contaría con tres accionistas principales y paritarios, que serían los tres citados grupos empresariales, Prisa, Telefónica y Groupe Canal +, con intereses importantes, de mayor o menor relevancia según los casos, en todos los mercados afectados. Como es sabido, la incorporación de Telefónica como accionista principal de Sogecable era consecuencia del pago a aquélla por la absorción de Vía Digital mediante acciones de Sogecable.

Que esta circunstancia -la presencia de los tres grupos en el accionariado de Sogecable tras la concentración y, en lo que aquí importa, de los dos grupos empresariales españoles, Prisa y Telefónica- es relevante desde el punto de vista de la competencia lo evidencia tanto el pacto privado entre Prisa y Groupe Canal + sobre el control de Sogecable (del cual queda fuera Telefónica), como la circunstancia de que el Consejo de Ministros dedicase cinco condiciones del primer Acuerdo a evitar una posible colusión entre Prisa y Telefónica tras la concentración.

En efecto, mediante el citado acuerdo privado entre Prisa y Groupe Canal + de 28 de junio de 1.999 (renovado el 20 de junio de 2.002 con validez hasta el 31 de diciembre de 2.003), la gestión de Sogecable queda en manos de estos dos accionistas mayoritarios (Prisa y Groupe Canal +), si bien Telefónica nombraría al Presidente de la empresa y a cinco miembros del Consejo de Administración. Se trata de un acuerdo entre particulares formalmente ajeno a la autorización de la operación de concentración por parte del Consejo de Ministros, ya que en ningún momento los Acuerdos impugnados se refieren al mismo. Sin embargo, no cabe duda de que dicho acuerdo facilita la autorización de la operación de concentración al contribuir a evitar, al menos inicialmente, una confluencia de intereses entre Telefónica y Prisa en mercados complementarios en los que ambos grupos empresariales tienen una presencia relevante. Prueba de ello, como antes decíamos, es que dicho riesgo ha sido puesto de relieve por la Comisión Europea en su decisión de reenvío, por el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe y por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen, y que las condiciones 13ª a 17ª y 19ª del primer Acuerdo se encaminan a conjurarlo.

Ahora bien, como tal acuerdo privado y voluntario tiene una duración limitada en el tiempo y, en cualquier caso, nada impedía a las partes revocarlo en cualquier momento, permitiendo así a Telefónica recuperar el poder de gestión en Sogecable que correspondiera a la estructura accionarial del momento. Por lo tanto, es preciso concluir que dicho acuerdo es expresivo de una circunstancia de riesgo colusorio para la competencia en determinados mercados respecto a la que, sin embargo, no ofrece garantía alguna, ni siquiera de carácter temporal, por depender enteramente de las entidades que lo concluyeron.

Sobre el riesgo colusorio al que nos referimos -como sobre el resto de riesgos para la competencia originados por la concentración-, el propio primer Acuerdo del Consejo de Ministros resume las indicaciones que al respecto formularon la Comisión europea en su Decisión de reenvío, el Servicio de Defensa de la Comptencia en su informe, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en el suyo y el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen. Tras el citado resumen el Consejo de Ministros expone la justificación de las condiciones que impone, de las que reproducimos las consideraciones que se refieren a las condiciones 13ª a 17ª y 19ª:

[...] En general, las condiciones establecidas en el presente Acuerdo siguen las propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, separando los distintos elementos de alguna de ellas para ganar en claridad.

En particular, el presente Acuerdo reproduce textualmente la propuesta del Tribunal en lo relativo a las condiciones octava, undécima, decimotercera y decimoséptima, cuya motivación está detallada en el informe de dicho organismo. Adicionalmente, los cambios se dirigen únicamente a aclarar o concretar la redacción en el caso de las condiciones décima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta y decimonovena, con el fin de garantizar su efectividad. [...]

Por su parte, las condiciones decimotercera a decimosexta del Acuerdo únicamente desarrollan y aclaran lo propuesto por el Tribunal de Defensa de la Competencia para impedir el deterioro de la competencia efectiva en el ámbito de las telecomunicaciones como consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable.

En concreto, se recogen las propuestas de prohibir la comercialización conjunta de los productos de ésta y de Telefónica en cuanto a acceso a Internet de banda ancha y la imposición del retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Adicionalmente, se desarrolla la prpuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia con el objeto de especificar que Sogecable no podrá discriminar en la explotación de los derechos audiovisuales que controla de forma que se produzca una ventaja competitiva para Telefónica frente a otros operadores de sus mismas tecnologías o competidores con tecnologías alternativas y, en particular, los operadores de cable. También se prevé la aplicación del mecanismo de arbitraje para los conflictos que surjan en este ámbito.

[...]

Por su parte, la condición decimonovena refuerza las previsiones del Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto a la garantía de pluralidad informativa y de competencia en otros mercados distintos de los contemplados en el presente acuerdo, que ya han sido recogidas y concretadas en el presente Acuerdo del Consejo de Ministros. En particular, se trata de evitar que en tanto Telefónica, que controla diversos operadores en el ámbito de los medios de comunicación, mantenga una participación igual o superior al 3% en el capital de Sogecable, a su vez controlada por otros operadores presentes en este ámbito, esta participación pueda proyectarse mediante acuerdos estratégicos en mercados distintos de los relativos a esta operación de concentración.

[...]

La condición vigesimocuarta establece un plazo para el cumplimiento de las condiciones previstas en el Acuerdo que, atendiendo a las características de la operación y de los moercados afectados así como a los precedentes de anteriores decisiones, se fija en cinco años.

El plazo será de cuatro años en lo relativo a la limitación al incremento de los precios y se limitará al período durante el que el grupo Telefónica mantenga una participación de al mentos el 3% en el capital de Sogecable para las condiciones derivadas de dicha participación, con un límite máximo de cinco años en todo caso. [...]

Las condiciones en cuestión están formuladas en los siguientes términos:

"Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía Q de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa de! grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

[...]

Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su controlo las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

[...]

La duración de aquellas condiciones establecidas en el rpesente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el proio Acuerdo o bien en el Plan de Actuacines, será de cinco años.

No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años. [...]"

Sobre la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

Así circunscrito el problema derivado de la participación de Telefónica en el accionariado de Sogecable por el propio Consejo de Ministros, resulta obligado concluir que las medidas adoptadas se presentan como manifiestamente insuficientes para alcanzar el objetivo perseguido. En primer lugar, debe ponerse de relieve que los riesgos a los que nos referimos son creados directamente como consecuencia de la operación de concentración, por la necesidad de compensar a Telefónica por la absorción de Vía Digital en Sogecable mediante la cesión de acciones de esta útlima sociedad. Esto quiere decir que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de efectos anticompetitivos de la concentración, que refuerzan la posición ya dominante de Sogecable en determinados mercados, aquí nos encontramos con un peligro que nace como consecuencia directa y exclusiva de la operación autorizada. Esta circunstancia parece que obliga a evitar, en la medida de lo posible, que se produzcan unas consecuencias negativas para la competencia inexistentes con anterioridad a la concentración autorizada.

Por otra parte, los riesgos derivados de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable resultan agravados por el carácter temporalmente limitado del acuerdo privado que excluye a Telefónica de la gestión de Sogecable. Si a ello se suma el limitado plazo temporal (un máximo de cinco años) de las condiciones impuestas a la operación de concentración, nos encontramos con que, aparte de los efectos anticompetitivos derivados del propio hecho de la concentración de las dos empresas existentes de televisión de pago por satélite, la operación crea un riesgo anticompetitivo inexistente antes en otros mercados respecto al que sólo se adoptan medidas por el mismo plazo de cinco años que para los referidos efectos anticompetitivos inherentes a la operación de concentración. Y si bien resulta admisible que se autorice una operación de concentración con medidas paliativas de los efectos anticompetitivos inherentes a la misma en atención a las ventajas para los intereses generales y para los usuarios y consumidores que produce la operación, no parece razonable que se admita la generación y permanencia de otros efectos anticompetitivos derivados, cuando pueden ser suprimidos plenamente en un plazo razonable sin afectar a la propia operación de concentración.

También ha de tenerse en cuenta que el razonamiento de la Sentencia mayoritaria se apoya tanto en la competencia efectiva que los operadores de cable presentan en el mercado de la televisión de pago como en la futura competencia por parte de Telefónica en ese mercado con su proyecto Imagenio. Pues bien, para preservar la competencia ya existente entre Sogecable y los operadores de cable y asegurar a la vez que la derivada del proyecto Imagenio u otros que pudiera emprender Telefónica no puedan beneficiarse de la posición accionarial de Telefónica en Sogecable resulta imprescindible eliminar los riesgos anticompetitivos originados exclusivamente por la propia operación de concentración autorizada.

Así pues, siendo los riesgos de los que tratamos consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable, parece que la consecuencia natural para conjurar dicho riesgo era la exigencia a Telefónica de desinversión en la propia Sogecable en un plazo razonable, como pudiera serlo el mismo de cinco años que se impone con carácter general a las condiciones contempladas en el Acuerdo de autorización.

En relación con la posible adopción de otras medidas estructurales distintas a las efectivamente aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros dice la Sentencia mayoritaria lo siguiente:

"En fin, tampoco debe considerarse prevalente una condición estructural sobre otra de comportamiento. Es cierto que la Comisión Europea suele dar preferencia a las medidas estructurales en orden a compensar las restricciones a la competencia. Ahora bien, esto, que pudiera ser un criterio orientativo, no puede imponerse con carácter absoluto en el sistema español de concentraciones, conforme al cual, como se dijo anteriormente, debe ser enjuiciada la operación, pues, el artículo 17.1 de la Ley, que, en su última redacción dada por la Ley 9/2001, ha venido a introducir estas medidas estructurales, no las impone con carácter preferente, sino alternativo -"dichas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos, o en la imposición de limitaciones", dice-, dejando, pues, en manos de las autoridades nacionales la elección entre unas u otras, y nada impide que establezcan las de comportamiento por considerarlas más convenientes, lo que, por otra parte, su pone la ventaja de que afectan en menor proporción a la organización empresarial."

Siendo cierto lo anterior en términos generales, no puede obviarse que en este caso concurren dos circunstancias que llevan a la conclusión de que las condiciones adoptadas en relación con los concretos riesgos anticompetitivos de que hablamos resultan manifiestamente insuficientes: la existencia de medidas estructurales adecuadas para suprimir por completo dichos riesgos no inherentes a la operación de concentración por un lado y la obligación de interpretación de la Ley española de conformidad con el derecho comunitario por otro. Esta última exigencia lleva en este caso y en atención a la preferencia a que se refiere la Sentencia respecto a las medidas estructurales por parte de la Comisión Europea, a la necesidad de optar por medidas estructurales, manifiestamente más eficaces que los compromisos temporales de comportamiento.

Dicha conclusión no supone poner en cuestión ni el amplio margen de discrecionalidad que en términos generales tiene el Gobierno a la hora de adoptar decisiones en este ámbito ni el carácter alternativo que, asimismo en términos generales, la Ley española de Defensa de la Competencia contempla entre las diversas medidas posibles.

Sobre el fallo congruente con el voto particular.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores hubiera debido conducir, a mi entender, a un fallo estimatorio parcial del recurso 33/2.003, en concreto de su pretensión subsidiaria. No es fácil, sin embargo, dilucidar los términos del fallo que hubiera resultado congruente con las posiciones expuestas, dado que no podemos, en tanto que Tribunal sentenciador, sustituir la decisión que el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia le atribuye al Consejo de Ministros respecto a la autorización de una operación de concentración. Con todo, habida cuenta de las consideraciones vertidas en el presente voto particular, creo que hubiéramos debido llegar a un fallo estimatorio parcial, anulando las referidas condiciones 13ª a 16ª y 19ª, y retrotrayendo las actuaciones al Consejo de Ministros para que, en uso de las facultades contempladas en el citado artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia y de acuerdo con las consideraciones vertidas en nuestra sentencia, acordase otras condiciones que fuesen suficientes en relación con los riesgos de colusión contraria a la competencia que trataban de ser conjurados con las condiciones anuladas o, en caso de no considerar conveniente autorizar la concentración con tal modificación de los términos acordados inicialmente, revocase la autorización concedida en su momento a la operación de concentración. Dicho fallo es plenamente conforme con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción que estipula que una sentencia estimatoria ha de declarar no ser conforme a derecho y, en su caso, anular total o parcialmente la disposición o acto impugnado sin poder determinar el contenido discrecional de los actos anulados, siendo por otra parte perfectamente admisible la retroacción de actuaciones para la subsanación de una ilegalidad parcial cometida por la Administración.

Sobre la legalidad de la condición decimoctava, impugnada en el recurso 32/2.003, y el consiguiente fallo estimatorio parcial en dicho recurso.

Como he indicado al comienzo de este voto particular, lo relativo a la condición decimoctava hay que referirlo al recurso 32/2.003. Esta condición establece lo siguiente:

"Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003."

Creo que en este caso, la aplicación la doctrina sentada en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2.002 (RC 1.585/2.000, caso Prosegur/Blindados), en particular en su fundamento de derecho séptimo, hubiera debido conducir a la declaración de ilegalidad parcial de la citada cláusula por exorbitante y contraria al principio de proporcionalidad respecto a la finalidad perseguida, tal como reclamaba la entidad Sogecable actora en el recurso 32/2.003. Así, en aquella ocasión dijimos:

"Séptimo.- Ciertamente el artículo 17 de la Ley 16/1989 contempla la posibilidad de que el Consejo de Ministros condicione su "aprobación" a la concentración. Entre las hipótesis previstas por aquel precepto, junto a la de no oponerse a la operación de concentración o declararla improcedente, se encuentra, en efecto, la de subordinar su aprobación a la observancia de determinadas condiciones. La legislación española no distinguía expresamente, a estos efectos, entre condiciones de carácter estructural y condiciones de comportamiento: unas y otras eran admisibles a tenor del artículo 17 de la Ley 16/1989 y lo siguen siendo, ya de modo explícito, tras su reforma por la Ley 9/2001, de 4 de junio, que prevé condiciones que consistan tanto en la "obligación de transmitir ciertos negocios o activos" cuanto en la "imposición de limitaciones".

La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas.

Hay que partir, como premisa de que la fijación del precio de los bienes y servicios que las empresas ofrecen a sus clientes es una decisión libre de éstas, salvo que se trate de un sector intervenido, lo que en este caso no ocurre. La Administración -que sí puede hacerlo respecto del sector público- no está habilitada por la Ley para imponer a las empresas de seguridad privadas, en una economía de libre mercado, límites generales a aquellos precios.

La restricción preventiva, a priori, de esta facultad empresarial que el Consejo de Ministros ha impuesto, reduciendo el incremento de precios al del IPC previsto en los próximos tres años, va más allá de los límites que la defensa de la competencia exige, por varias razones sucesivas.

En primer lugar, por su carácter absoluto: la empresa adquirente queda imposibilitada, durante tres años, para responder a aumentos de los costes que superen el IPC previsto, hipótesis que en un sector como el de la seguridad privada no es descartable; tampoco podrá pactar ni repercutir en los clientes favorecidos por esta restricción mejoras, necesarias o convenientes, en la prestación del servicio cuyo precio exceda de aquella magnitud. En ambos casos, el sacrificio de la libertad empresarial derivado de la congelación de precios es obvio.

En segundo lugar, porque el eventual peligro de precios monopolísticos derivados de la posición que la empresa adquirente iba a ocupar en el mercado geográficamente afectado ya venía compensado, como el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia acertadamente puso de relieve, por las características del mercado mismo y de las entidades financieras a las que aquélla prestaba servicios. De nuevo hemos de referirnos a la séptima de las conclusiones de aquel dictamen, según la cual el hecho de que Prosegur adquiriese, a raíz de la compra de Blindados del Norte, una posición de dominio en Guipúzcoa y Navarra, no le otorgaba ni siquiera en ese espacio geográfico un "poder monopolista", poder que se encontraba muy restringido por "la suficiente contestabilidad de estos mercados y, especialmente, por el poder de negociación de una gran mayoría de sus clientes, capaces de obtener a un precio único para todo el territorio nacional el servicio que reciben en dichas provincias."

Si, ciertamente, subsistía un riesgo de que la nueva empresa tuviera, no obstante lo anterior, capacidad de hecho para imponer sus precios y condiciones a algunos de los clientes de la empresa adquirida en aquellas dos provincias, ello no justifica, en términos de proporcionalidad, la limitación del incremento de precios que se ha impuesto: ninguna razón había para extender esta limitación a los clientes que, aun establecidos en Navarra o en Guipúzcoa, tenían capacidad negocial a escala nacional, por un lado, y para hacerlo, respecto de todos, de modo que no resultaran permitidos aumentos de precios por encima del IPC que respondieran a incrementos de costes superiores a dicha cifra.

En tercer y último lugar, porque el mismo efecto o finalidad de la medida restrictiva impuesta se conseguía, como también apreció el Tribunal de Defensa de la Competencia, con otra menos rigurosa cual era la de comunicar al Servicio de Defensa de la Competencia, durante tres años, las modificaciones de los precios que, tras la concentración, Prosegur S.A. pretendiera fijar para los antiguos clientes de Blindados del Norte en Navarra y Guipúzcoa. Esta comunicación obligada permitiría a aquel Servicio verificar si el eventual incremento de los precios respondía a razones objetivas o era mero fruto de la posición de dominio de la nueva empresa y discriminaba a los clientes que carecieran de poder real de negociación.

Esta Sala viene sosteniendo de modo reiterado que, enfrentada a dos alternativas igualmente válidas y eficaces, la Administración ha de optar por la menos gravosa para los derechos de los particulares, garantizados que queden los intereses generales por una y otra. Se trata, en definitiva, de hacer realidad la norma según la cual el contenido de los actos de intervención debe ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen y, si fueren varios los admisibles, debe elegirse el menos restrictivo de la libertad individual.

La aplicación de esta norma al caso de autos determina, junto con las demás consideraciones ya hechas, que el contenido de la condición objeto de recurso no pueda considerarse ajustado a derecho." (fundamento de derecho séptimo)

Si bien resulta admisible que en el marco de la autorización de la operación de concentración el Consejo de Ministros trate de garantizar que las eficiencias económicas generadas por la operación se trasladen de manera inmediata a los consumidores, entiendo que resulta excesivo y contrario a la doctrina sentada en la citada Sentencia que se haga tal como se establece en el primer párrafo de la condición decimoctava, imponiendo la reducción de precios durante cuatro años -salvo que X fuese igual a cero, en cuyo caso se trataría de una congelación durante el año en el que se diera ese valor nulo a X-, al margen de cualquier tipo de posibilidad de justificar la necesidad de mantenimiento o, incluso, de modificación al alza de los precios.

Se dan, en efecto, salvando las diferencias existentes entre los dos supuestos de hecho, unas circunstancias análogas a las que contemplábamos en la citada sentencia para entender contraria a derecho una fijación de precios: carácter no intervenido del sector en el que se adopta la medida, carácter absoluto de la misma y existencia de otras menos gravosas encaminadas al mismo fin (en este caso la repercusión de las eficiencias a los usuarios), como podrían serlo las establecidas en la condición decimoséptima y en el párrafo segundo de la condición decimoctava -congelación de precios durante 2.003, mucho más moderada-, o una notificación de cualquier modificación de los precios al Servicio de Defensa de la Competencia para que este organismo pudiera valorar su pertinencia.

En congruencia con lo anterior, y entendiendo que también en este caso la anulación parcial de la cláusula no afectaba a la esencia de los Acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la operación de concentración, a mi entender hubiera debido producirse una estimación parcial del recurso 32/2.003 y anular el párrafo primero de la condición decimoctava.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con sus votos particulares, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.