STS 515/2005, 4 de Julio de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por DINAMIC MULTIMEDIA, S.A., contra DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.A., TOWER COMUNICATIONS, SRC y contra EDICIONES MENSUALES, S.A.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia definitiva en la que, estimando íntegramente la demanda, se hiciesen los siguientes pronunciamientos: "1.- Se declare que la publicación de los anuncios de promoción del PC USA SOCCER realizada por las demandadas, constituye un acto de competencia desleal por cuanto imita el anuncio del PC FUTBOL de la actora DINAMIC MULTIMEDIA, S.A., induciendo a error y confusión al consumidos respecto del origen del producto.- 2. Se condene a las demandadas: a) A estar y pasar por la anterior declaración.- b) A cesar en los actos de competencia desleal, suprimiendo la publicidad plagiada y engañosa.- c) A destruir cuantas revistas, impresos y documentos con la publicación del anuncio en cuestión se encuentren en el mercado, en los depósitos de las distribuidoras y en los almacenes de las demandadas.- d) A indemnizar, solidariamente, a la actora pro los daños y perjuicios causados, cuyo importe deberá determinarse en ejecución de sentencia.- e) A publicar en dos diarios nacionales de gran difusión la sentencia íntegra condenatoria, a costa de las demandadas solidariamente.- f) Al pago, solidariamente, de las costas de este procedimiento".- Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, comparecieron ambas en legal forma, oponiéndose a la demanda; Por DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.A., se solicitó del Juzgado: "se tuviese por presentado su escrito de contestación a la demanda y previo estudio de los argumentos esgrimidos como excepciones procesales acuerde dictar sentencia desestimando la demanda declarando no haber lugar a entrar en el fondo del asunto por concurrir las excepciones invocadas, con expresa imposición de costas procesales, y supuesto de entender el Juzgado bien formada la relación jurídico procesal y adecuada la acción articulada, entrando en el fondo de la litis, desestime la misma, por no ser ciertos los alegatos de adverso, ni concurrir en la presente demanda los requisitos de fondo exigidos por la legislación vigente, declarando, en todo caso, no haber lugar a declarar la existencia de daños y perjuicios".- Formuló también reconvención, suplicando se dictase sentencia "en el que se declare que la actuación de DINAMIC MULTIMEDIA, publicando u ordenando publicar editoriales y notas de prensa es contrario a Derecho y a la buena Fe, y ha sido realizado con intención de desacreditar, al menos, a DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, y ello ha causado un daño en la imagen de DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, cuantificable económica en Derechos de Imagen y lucro cesante, cuya determinación quedará concretada en fase probatoria o de ejecución de sentencia, condenando a la actora al pago de la cantidad que a tal fin se determine en sentencia y que "ad cautelam" queda fijada, en cuanto respecta al autor del juego en la cantidad de nueve millones quinientas mil pesetas, correspondientes al beneficio dejado de obtener por las ventas en España del producto tan "salvajemente" atacado por la actora, así como a los contratos y difusiones perdidas en el mercado por cuanto "existen sospechas de que mi representado es un vulgar imitador", al menos así se difunde en las revistas especializadas del sector, con expresa imposición de costas, y declaraciones complementarias que procedan en consecuencia".- Por TOWER COMUNICATIONS, SRC, se suplico del Juzgado "se tuviese por presentado su escrito de contestación a la demanda y previo estudio de los argumentos esgrimidos como excepciones procesales acuerde dictar sentencia desestimando la demanda declarando no haber lugar a entrar en el fondo del asunto por concurrir las excepciones invocadas, con expresa imposición de costas procesales, y supuesto de entender el Juzgado bien formada la relación jurídico procesal y adecuada la acción articulada, entrando en el fondo de la litis, desestime la misma, por no ser ciertos los alegatos de adverso, ni concurrir en la presente demanda los requisitos de fondo exigidos por la legislación vigente, declarando, en todo caso, no haber lugar a declarar la existencia de daños y perjuicios". Formuló también reconvención, para terminar suplicando se dictase sentencia: "en la que se tenga por ejercitada la acción declarativa de deslealtad del acto y se declare que la difusión de los artículos y editoriales publicados o mandados publicar por la demandada DINAMIC MULTIMEDIA, S.A., referidos al programa USA SOCCER 94 es contrario a Derecho y a la buena Fe, constituyendo actos de denigración, conceptuado como de competencia desleal.- Ejercitada la acción de rectificación de informaciones falsas, incorrectas o engañosas, al objeto de que se condene a la actora DINAMIC MULTIMEDIA a publicar con iguales proporciones y difusión las informaciones correspondientes sobre las informaciones falsas, incorrectas o engañosas, ejecutándose, en fase de ejecución, a su costa, siendo de su cuenta los gastos que ello ocasione".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dª. Paloma Valles Tormo en nombre de DINAMIC MULTIMEDIA, S.A. contra DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.A. y TOWER COMUNICATIONS SRC (representadas por D. Carlos Piñeira Campos) y EDICIONES MENSUALES, S.A., que lo es por D. Jose Manuel debo declarar y declaro: 1º. Que la publicidad efectuada antes del 15/6/94 por las demandadas primeramente citadas respecto del Video-Juego USA SOCCER P.C. constituye un acto de competencia desleal.- 2º. Que el contenido de esta sentencia deberá ser publicado a costa de las demandadas condenadas en dos periódicos de difusión nacional, solidariamente 3º. Que se condena esas demandadas al pago de los daños y perjuicios causados a la actora por esos actos "publicitarios" que constituyen competencia desleal, cuya cuantía se fijará sobre la base de los datos que obren en esta litis en ejecución de sentencia.- 4º Que las citadas demandadas --y las demás partes--, deben estar y pasar por el contenido de esta declaración.- 5º. Que se desestima la demanda en todo lo demás.- 6º. Que se absuelve de todos los pedimentos contra la misma formulada a la demandada EDICIONES MENSUALES, S.A. Con costas a la actora.- 7º Que se condena a las otras demandadas a pagar a la actora las costas de esta litis.- Y estimando como estimo la demanda reconvencional deducida por las demandadas TOWER COMUNICATIONS, S.A. y DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.A., debo declarar y declaro: 1º. Que los términos de la nota "remitida" por dicha demandada reconvencional y el escrito del Sr. Lorenzo, Presidente de esa Sociedad, concerniente al asunto de este litigio publicados en diversos medios de comunicación, especializados o generales, son denigratorios de las demandantes en reconvención y calificación de constitutivos de competencia desleal.- 2º Que a esta resolución se le debe dar la misma publicidad y en las mismas condiciones que se prevea en el número dos del anterior fallo que se da por reproducido.- 3º. Que se condena a esa demandada en reconvención al pago a las actoras de los daños y perjuicios causados con ese comportamiento, dándose por reproducido aquí lo dicho en el nº tres del fallo citado.- 4º. Que todas las partes deberán estar y pasar por el contenido de esta resolución.- 5º Que se imponen las costas de la reconvención a DINAMIC MULTIMEDIA, S.A.".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de DINAMIC MULTIMEDIA, S.A.; DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L. y TOWER COMUNICATIONS, SRL y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 27 de octubre de 1998, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido estimar el recurso interpuesto por DINAMIC MULTIMEDIA, S.A., y estimar parcialmente el interpuesto por DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L. y TOWER COMUNICATIONS, SRL., contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en 12 de diciembre de 1.995, y revocar parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de estimar la demanda en virtud de la cual se declara desleal la publicidad efectuada antes del 15-6-94 por DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L. y TOWER COMUNICATIONS, SRL. y EDICIONES MENSUALES, condenándolas a las tres a publicar solidariamente y a su costa esta sentencia en dos periódicos de difusión nacional, y desestimar la acción indemnizatoria ejercitada por la actora contra las demandadas, no haciendo pronunciamiento condenatorio respecto de las costas derivadas de la demanda; y desestimar la demanda reconvencional no haciendo pronunciamiento condenatorio respecto de las costas derivadas de la misma; en lo restante se confirma la resolución impugnada. Y no procede hacer condena respecto de las costas causadas en esta alzada".

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 27 de octubre de 1998, se han interpuesto dos recursos de casación:

1. El Procurador de los Tribunales D. Jose Manuel, en nombre y representación de EDICIONES MENSUALES, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 27 de octubre de 1998, con base en los siguientes: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 533.4 de la misma Ley.- El motivo segundo, amparado en el art. 1.692.3º LECiv., por infracción del art. 359 del mismo Cuerpo Legal. B) El Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de TOWER COMUNICATION, S.R.L. Y DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L., ha interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia de la Audiencia, con apoyo e los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción por aplicación indebida del art. 32 de la Ley General de Publicidad.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4 LECiv., acusa infracción del art. 18.1ª de la Ley de Defensa de la Competencia.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 6 y 11 de la Ley de Defensa de la Competencia.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 359 de la misma Ley.- El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción por inaplicación del art. 3 apartados B y C, y art. 4, ambos de la Ley General de Publicidad.- El motivo sexto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal.- El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del art. 20 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el art. 1.902 Cód. civ.

Admitido los recursos y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Dª. Paloma Valles Tormo, en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición a los mismos.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 533.4 de la misma Ley, porque la actora no tiene legitimación ad causam contra la recurrente, pues no intervino en los actos de competencia desleal en que se funda la demanda y la sentencia recurrida. La actora reputa desleal la publicidad utilizada para lanzar el videojuego PC VSA SOCCER, pero en la elaboración de la misma fue ajena la recurrente, como correctamente apreció la sentencia de primera instancia, absolviéndola en consecuencia, siendo su pronunciamiento revocado en este punto por la Audiencia, que la condenó.

El motivo primero está erróneamente articulado, pues el art. 533.4º citado como infringido no ampara la falta de acción, que es cuestión sustantiva, (sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1.972 y 5 de abril de 1.973). Pero ello no puede conducir hoy, en base a la prohibición constitucional de la falta de tutela judicial efectiva, a su desestimación. A juicio de esta Sala, la recurrente no intervino en el ilícito publicitario, no es coautora del mismo, son las codemandadas las que lo hicieron. No se puede afirmar, como dice la sentencia recurrida, que comercializaba el producto amparado por aquella publicidad, pues el acto desleal no se predica de las prestaciones sino de la publicidad. Tamaña extensión de la responsabilidad no es coherente con la labor limitada que comercialmente corresponde a la distribuidora.

Por todo ello el motivo primero se estima, con lo cual se hace inútil el examen del segundo y último por dar lugar a la casación de la sentencia recurrida.

2. RECURSO DE CASACIÓN TOWER COMUNICATION, S.R.L. Y DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L.

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción por aplicación indebida del art. 32 de la Ley General de Publicidad, por cuanto dicho precepto autoriza la compatibilización de las acciones típicas contra la publicidad que infringe aquella Ley con otras, pero no su acumulación. La actora, hoy recurrida, ha acumulado las acciones específicas contempladas en la Ley General de Publicidad con las genéricas consignadas en la Ley de Competencia desleal. Por tanto, aplicar el art. 32 de la primera Ley para dar cobertura a una acción acumulada por publicidad y por competencia desleal lo infringe. La sentencia debió remitir a la actora a otro procedimiento para el ejercicio adecuado de las acciones derivadas de la competencia desleal, no permitir su acumulación y debate en el mismo procedimiento.

El motivo está construido sobre una premisa inexacta. La actora no acumuló en su demanda las acciones propias de la Ley General de Publicidad [de 11 de noviembre de 1.988] y las de la Ley de Competencia Desleal [11 de enero de 1.991], sino que ejercitó éstas únicamente. Son las recurrentes las que al contestar a la misma las que excepcionaron un defecto en el modo de proponerla, pues debía de haberse utilizado el procedimiento de la Ley General de Publicidad. La sentencia de primera instancia les dió la razón en cuanto a que la acción de cesación de la publicidad ilícita debió haberse ejercitado conforme a la LGP y no bajo la cobertura de la Ley de Competencia Desleal, pero la desestimó al no reunirse los requisitos exigidos en la LGP para dicho ejercicio. La sentencia recurrida no revocó la desestimación, si bien advirtió que debía de haberse ejercitado de conformidad con lo dispuesto en la LGP, en otras palabras, sin entrar a conocer de ella. La actora no recurrió la desestimación.

Así las cosas, la cuestión ha quedado reducida al ejercicio de las acciones al amparo de la Ley de Competencia Desleal, que es a las que se refiere el fallo de la sentencia recurrida.

El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts. 32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000). Además, la Ley de Competencia Desleal abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5º reputa desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art. 6º considera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; el art. 7º, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9º al tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente.

En consecuencia, no es censurable casacionalmente la sentencia recurrida por conocer de las acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal.

Por todas estas consideraciones, el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4 LECiv., acusa infracción del art. 18.1ª de la Ley de Defensa de la Competencia. Se basa en que la acción estimada en la sentencia recurrida, la de deslealtad del acto, exige que la perturbación creada por el mismo subsista al interponer la demanda, y los hechos probados indican que la publicidad no existía entonces porque ya había sido sustituída por otra distinta.

El motivo se desestima. La inducción a error sobre la procedencia del videojuego por la publicidad ilícita no puede afirmarse seriamente que había desaparecido el 21 de junio de 1994, fecha de la presentación de la demanda, porque los anuncios publicados desde el día 1 al 15 del mismo mes es sumamente probable, con arreglo a la experiencia, que continuasen ejerciendo su influencia en los usuarios, habida cuenta de las características de un mercado como el de los videojuegos, tan cambiante en sus contenidos.

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 6 y 11 de la Ley de Defensa de la Competencia. El primero, porque los actos que han dado origen a la acción son actos publicitarios, no tienen cabida en el art. 6 citado. El segundo, porque contempla exclusivamente actos de imitación, y no existe declaración de hecho probado de que los mismos hayan tenido lugar.

El motivo tiene razón en su crítica a la sentencia recurrida por utilizar, como una de las razones de su fallo, el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal, ya que una imitación de la publicidad ajena no es propiamente "imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas", que es a lo que se refiere el art. 11. La actora no ha fundamentado su demanda en que el PC de las demandadas imita el suyo, sólo en la imitación de la publicidad ajena que beneficia la venta de aquéllas.

En cambio, la imitación de la publicidad ajena es un comportamiento desleal que ha creado confusión con las prestaciones o servicios que ofrece la actora, al cual es aplicable sin duda el art. 6.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 359 de la misma Ley, en tanto que hay incongruencia por cuando habiéndose pedido la declaración de deslealtad por imitación, la sentencia omite declarar la existencia de ésta, y procede a realizar la declaración de deslealtad sin fijar la causa de la misma.

El motivo se desestima porque la congruencia de la sentencia no se produce exclusivamente cuando hay un acomodo exacto y matemático entre sus pronunciamientos y la "súplica" de los escritos expositivos del pleito. Puede declarar lo procedente según haya sido probado en el juicio, pero sin operar fuera de los límites que marcan un entendimiento racional y objetivo de las pretensiones de las partes. En este caso, si la actora solicitó que se declarase que la publicación de los anuncios de promoción de PC USA SOCCER realizada por las demandadas constituye un acto de competencia desleal por cuanto imita el anuncio de PC FUTBOL de la actora, no se ve que constituya incongruencia la declaración de deslealtad de la publicidad; puede entenderse que con ello se acoge aquella petición sin necesidad de distingos. La imitación es una forma de competencia desleal, pero no la único recogida en la Ley de Competencia Desleal. La demanda también se fundamentaba en el art. 6 de dicha Ley.

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción por inaplicación del art. 3 apartados B y C, y art. 4, ambos de la Ley General de Publicidad. En su defensa se argumenta que cuando la publicidad del fallo es la publicidad ilícita, las normas a aplicar son los de la Ley General de Publicidad, excluyendo las de la Competencia, y se apoya en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 1.997.

El motivo se desestima porque viene por otra vía a replantear la cuestión que fue resuelta ya al examinar el motivo primero. También por fundamentarse en una sola sentencia de esta Sala, siendo así que se ha declarado siempre que se necesita más de una sentencia para que constituya doctrina jurisprudencial, como no podía ser menos de acuerdo con el art. 1.6 del Título Preliminar del Código civil. Además, la aplicación por vía de anología de lo sustentado entonces por esta Sala, siendo así que se ha declarado siempre que se necesita más de una sentencia para que constituya doctrina jurisprudencial, como no podía ser menos de acuerdo con el art. 1.6 del Título Preliminar del Código civil. Además, la aplicación por vía de anología de los sustentado entonces por esta Sala --como pretende el motivo-- es totalmente inadecuada. Como bien dice el escrito de impugnación del recurso "se ejercitó, en efecto, una acción de competencia desleal y alternativamente de publicidad ilícita. Y la sentencia de casación reprocha al recurrente el mezclar en su recurso ambas leyes, de Publicidad y Competencia Desleal, diciendo que como la esencia del fallo recurrido es la publicidad ilícita, son solamente las normas de la Ley de Publicidad las que han de ser analizadas al resolver el recurso. Es decir, que se trata del mismo caso del presente recurso de casación, solo que a la inversa. Las normas que hay que analizar en este son las de Competencia Desleal, supuesto que no se ha ejercitado acción alguna de la Ley de Publicidad".

El motivo sexto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal, por cuanto no existiendo declaración de dolo o culpa, no puede haber publicación de la sentencia.

El motivo se estima porque efectivamente existe una clara infracción del precepto citado, que exige declaración de dolo o culpa por parte del autor del acto para que pueda condenársele a la publicación de la sentencia, y esta circunstancia falta tanto en los fundamentos jurídicos como en el fallo de la sentencia recurrida. Cierto es que no existe una unidad indisoluble entre la condena a indemnizar daños y la publicación de la sentencia, de modo que puede faltar la primera (como en el caso litigioso, debido a falta de prueba), y, sin embargo, condenarse a la publicación, pero siempre y cuando medie culpa o dolo.

En modo alguno puede entenderse que el acto de competencia desleal lo lleva consigo, pues entonces sobraba que el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal lo exigiese como requisito propio e independiente de la condena a indemnizar daños y perjuicios y de las demás acciones que contempla.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del art. 20 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el art. 1.902 Cód. civ. Tiene como presupuesto la desestimación de la demanda reconvencional formulada por las recurrentes contra la actora, revocando en este punto la sentencia de primera instancia. La Audiencia la desestimó porque la nota remitida por la actora a los medios de comunicación a raíz de la publicidad ilícita no constituía acto denigratorio subsumible en el art. 9 de la citada Ley, al no ser inveraz, ni impertinente ni inexacta. Tampoco el artículo publicado por Don. Lorenzo criticando la conducta de las demandadas, al no poder ser atribuido a la actora, ni haberse realizado prueba de que hubiera actuado por cuenta y en nombre de la actora.

La fundamentación del motivo que se examina expone el punto de vista contrario de las recurrentes a lo afirmado por la Audiencia.

El motivo se desestima. Esta Sala ha repetido insistentemente que la casación no es una tercera instancia del pleito donde pudiese ser revisada la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida, salvo que se alegue específica y señaladamente error de derecho en esta valoración, señalando necesariamente el precepto concreto que disciplina esta actividad que se haya infringido y el cómo lo ha sido. Nada de esto realizan las recurrentes, sino que bajo la cobertura de un precepto que no guarda relación alguna con problemas de prueba, se lanzan a la revisión subjetiva de su valoración, haciendo caso omiso de la doctrina de esta Sala que hemos expuesto anteriormente.

COMÚN A AMBOS RECURSOS: La estimación del motivo primero del recurso de EDICIONES MENSUALES, S.A., y el sexto del recurso de TOWER COMUNICATION, S.R.L. y DIGITAL DREAMS MULTIMEDIA, S.L., conduce a la casación parcial de la sentencia recurrida en los términos que se expondrán en el fallo de esta sentencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español