STS 827/2011, 22 de Noviembre de 2011

1.- El Procurador D. Germán Ors Simón, en nombre y representación de la entidad Azkaran, S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario por actos de competencia desleal y contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Bilbao, siendo parte demandada las entidades Unbit Software S.L., Canal Salud 24 S.L., D. Anton , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga y Dª. Estibaliz ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que estimando íntegramente la demanda, DECLARE respecto de UNBIT SOFTWARE S.L. 1º.- Que Unbit Software S.L. ha realizado un uso ilícito del programa informático "Azkaran Proasis" y de la Base de Datos del "Azkaran Proasis". 2º.- Que el uso ilícito por UNBIT SOFTWARE S.L. del programa informático "Azkaran Proasis" y de la Base de Datos del "Azkaran Proasis", es una violación de los derechos de propiedad intelectual de Azkaran S.L. 3º.- Que Unbit Software S.L. ha realizado actos de competencia desleal contra Azkaran S.L. Respecto de Canal Salud 24 S.L.: 1º.- Que Canal Salud 24 S.L. ha realizado un uso ilícito del programa informático "Azkaran Proasis" y de la Base de Datos del "Azkaran Proasis". 2º.- Que el uso ilícito por Canal Salud 24 S.L. del programa informático "Azkaran Proasis" y de la Base de Datos del "Azkaran Proasis", es una violación de los derechos de propiedad intelectual de Azkaran S.L. 3º.- Que Canal Salud 24 S.L. ha realizado actos de competencia desleal contra Azkaran S.L. Respecto de D. Anton , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga y Dª. Olga : Que todos ellos han cometido actos de competencia desleal contra Azkaran, S.L. Y condene: 1º.- A todos los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2º.- A Unbit Software S.L. y a Canal Salud 24 S.L. a cesar con carácter inmediato en el uso ilícito del programa "Azkaran Proasis" y de la Base de Datos fabricada por Azkaran S.L. con prohibición de reanudar dicho uso ilícito. 3º.- A todos los codemandados a cesar con carácter inmediato en la realización de los actos de competencia desleal contra Azkaran S.L., con prohibición de reanudarlos. 4º.- A condenar a los codemandados al abono de las costas del presente procedimiento.".

2. - El Procurador D. Pablo Bustamante Esparza, en nombre y representación de las entidades Unbit Software S.L., Canal Salud 24 S.L., D. Anton , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga y Dª. Estibaliz , contestó a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se absuelva a los demandados de las pretensiones formuladas, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de lo Mercantil número Uno de Bilbao, dictó Sentencia con fecha 14 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1.- Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. German Ors Simón, en nombre y representación de Azkaran S.L. frente a D. Olga , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga , Dª. Estibaliz , Unbit Software S.L. y Canal Salud 24 S.L. 2.- Condenar a cada parte a atender las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Azkaran S.L., la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 21 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de apelación presentado por Azkaran, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 530/05 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.".

El Procurador D. German Ors Simón, en nombre y representación de Azkaran S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 21 de mayo de 2008 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 3 párrafo segundo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

Por Providencia de fecha 16 de septiembre de 2008, se tuvo por interpuesto recurso de casación anterior y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad AZKARAN, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; y como parte recurrida, Dª. Estibaliz , D. Anton , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga , y las entidades CANAL SALUD 24, S.L. y UNBIT SOFTWARE, S.L., representada por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco.

Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 3 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "AZKARAN, S.L." contra la Sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2008, por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 194/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 530/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

Dado traslado, el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Dª. Estibaliz , D. Anton , Dª. Silvia , Dª. Cristina , Dª. Olga , y las entidades CANAL SALUD 24, S.L. y UNBIT SOFTWARE, S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso se reduce en casación a la materia de Competencia Desleal. El tema controvertido hace referencia al aprovechamiento de la información de una Base de Datos de una aplicación informática de una empresa para la elaboración de la aplicación también informática de otra empresa dedicada al mismo género de prestación asistencial, lo que facilitó la implantación -inicio de actividad y desarrollo- de la segunda con menos esfuerzo y coste en el mercado. La problemática se plantea en relación con la aplicación del ilícito concurrencial del art. 5º de la LCD 3/1991, de 10 de enero (redacción anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ), dirigiéndose la imputación contra la entidad que elaboró el producto informático para las dos empresas, que fue la compañía UNBIT SOFTWARE, S.L., contra la también compañía CANAL SALUD 24, S.L. para quien se creó la segunda aplicación informática y contra diversos trabajadores que abandonaron la empresa denunciante para integrarse en Canal Salud.

Por la entidad AZKARAN, S.L. se dedujo demanda frente a Dn. Anton , Dña. Silvia , Dña. Cristina , Dña. Olga , Dña. Olga , y las entidades Unbit Software, S.L. y Canal Salud 24 S.L. en la que solicita: I.- Se declare: A) Respecto de UNBIT: 1º. Que ha realizado un uso ilícito del programa informático "AZKARAN PROASIS" y de la base de datos "AZKARAN PROASIS"; 2º. Que dichos usos ilícitos es una violación de los derechos de propiedad intelectual de AZKARAN S.L. [la actora]; 3º. Que ha realizado actos de competencia desleal contra la demandante. B) Respecto de CANAL SALUD 24, S.L.: 1º. Que ha realizado un uso ilícito del programa informático y de la base de datos antedichos; 2º. Que ello constituye una violación de los derechos de propiedad intelectual de la actora; y, 3º. Que asimismo ha realizado actos de competencia desleal contra AZKARAN, S.L. C) Respecto de los codemandados personas físicas: que han cometido actos de competencia desleal contra la demandante. II.- Se condene: 1º. A todos los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 2º. A Unbit y Canal Salud 24 a cesar con carácter inmediato en el uso ilícito del programa "Azkarán Proasis" y de la Base de Datos fabricada por Azkarán, S.L. con prohibición de reanudar dicho uso ilícito; y, 3º. A todos los codemandados a cesar con carácter inmediato en la realización de actos de competencia desleal contra AZKARAN, S.L., con prohibición de reanudarlos.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao el 14 de julio de 2006 , en los autos de procedimiento ordinario núm. 530 de 2005, desestima la demanda y absuelve a los demandados. La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao de 21 de mayo de 2008, en el Rollo de apelación núm. 194 de 2007 , desestima el recurso de la actora y confirma la resolución del Juzgado de lo Mercantil.

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso por la entidad AZKARAN, S.L. recurso de casación articulado en dos motivos, en los que denuncia infracción del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ) y del art. 3, párrafo segundo, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, LCD . En el suplico se reproduce la solicitud de la demanda, aunque limitada a los actos de competencia desleal. El recurso fue admitido por Auto de esta Sala de 3 de noviembre de 2009 .

La entidad mercantil recurrente AZKARAN, S.L., según manifiesta en el recurso, comercializa en el mercado el producto Proasis Asistencia Profesional consistente en la prestación de servicios asistenciales de carácter médico, sanitario, entre otros, para cuyo desarrollo cuenta con un Cuadro Médico y Asistencial, integrado por un gran número de profesionales y Centros, mediante cuya asistencia tienen los usuarios -clientes que contrata- la posibilidad de ver atendidas sus necesidades en las diversas especialidades relacionadas con la salud, la estética y el bienestar. Para facilitar el desarrollo de la actividad - gestión, coordinación y prestación de la asistencia requerida en todas las necesidades-, Azkarán S.L. encargó a la entidad UNBIT SOFTWARE, S.L. la elaboración de una aplicación informática denominada AZKARAN PROASIS que, con el proceso continuo de desarrollo y mejora, da soporte tecnológico al producto Proasis Asistencia Profesional, el cual se integra por dos elementos, a saber: la Base de Datos, en la que se incluye el Cuadro Asistencial, y comprende los datos relativos a los profesionales y a los centros concertados, y el software que permite la ordenación y manejo, todo ello conforme a las instrucciones de Azkarán, S.L. relativas a las funcionalidades a ejecutar y las necesidades a cubrir por requerimiento del negocio.

Con posterioridad, la entidad CANAL SALUD 24, S.L. contrató con UNBIT SOFTWARE, S.L. la realización de una aplicación informática que le permitiera empezar a operar en el negocio de servicios asistenciales, en la cual UNBIT utilizó información sobre los profesionales y centros que había sido anteriormente facilitada por Azkarán e incluida en la Base de Datos del producto Proasis Asistencia Profesional.

El recurso hace especial hincapié, hasta el punto de que puede considerarse la cuestión nuclear del mismo, en el hecho de haberse producido un vuelco de información, cuyo dato se afirma como declarado en la sentencia recurrida y aparece reiterado al menos dos decenas de veces a lo largo de la exposición del primer motivo. Este vuelco de información, que se reduce al apartado de la Base de Datos, quedando excluido el elemento del programa informático porque los de las dos empresas no solo son diferentes sino también incompatibles, se califica de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, porque se beneficia del trabajo desplegado por la actora, con los consiguientes tiempo y energías utilizados, para la selección y contratación de los profesionales y centros sanitarios, y constituye el soporte fáctico-jurídico de la infracción legal del art. 5º LCD denunciada en el motivo. Así lo explícita la parte recurrente en cuanto señala que "el presente recurso de casación considera que la acción descrita -estimada probada por la Audiencia- consistente en un volcado de la información obtenida por Azkarán, S.L. para elaborar una base de datos que alimenta el programa informático de un competidor directo, es determinante de una vulneración del art. 5 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal . Se considera objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe que la información recabada y trabajada por Azkarán S.L. mediante un esfuerzo que se ha prolongado durante más de diez años, con importante inversión de tiempo y recursos, sea facilitada a la competencia sin que se haya llevado a cabo tal labor, permitiéndole comenzar a operar en el mercado en un tiempo que, de otra manera, le hubiera resultado imposible, y sin invertir recursos en ello".

En resumen, señala el motivo primero del recurso, queda claro y expresamente considerado como probado por la Audiencia Provincial que Unbit Software, S.L. volcó los datos con los que se elaboró la aplicación de Azkarán, S.L., y, lo que se pretende, no es una revisión de la valoración probatoria, sino que se le indique si la conducta descrita entra o no dentro del art. 5º LCD , es decir, que se determine si la utilización de una base de datos ajena, de un competidor, y el vuelco de sus datos, es ilícito.

La pretensión de la actora se dirige contra UNBIT SOFTWARE, S.L. por efectuar el volcado, contra CANAL SALUD 24, S.L. por la utilización, y contra unos trabajadores de Azkarán, S.L. que la abandonaron y pasaron a trabajar a Canal Salud.

Con carácter previo debe decirse que la imputación a Canal Salud, S.L. y los trabajadores carece del más mínimo sustento casacional. Respecto de todos ellos se afirma en la sentencia recurrida que no consta que conocieran el "volcado", y tal apreciación fáctica no fue desvirtuada, por lo que deviene vinculante para este Tribunal. Las apreciaciones de hecho de la Sentencia de la Audiencia solo podían ser contradichas mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Mantener en casación una versión fáctica diferente incide en el vicio de hacer supuesto de la cuestión. Por ello resultan estériles las afirmaciones de la recurrente relativas a que Canal Salud conocía la existencia del vuelco de información y que es imposible que los trabajadores no conocieran que estaban utilizando el mismo cuadro asistencial que habían utilizado durante años en AZKARAN, S.L.

Por otro lado, el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito competencial, como tampoco cuando hay aprovechamiento de la experiencia y formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo del negocio cuando ésta no es secreta o reservada, lo que se excluye explícitamente en el caso por la sentencia recurrida al declarar que "nada se ha demostrado ni en el escrito de recurso [de apelación] se ofrece dato alguno" respecto de la ilicitud que supondría "maquinar contra los intereses de la anterior empleadora, o llevarse con ellos datos o información sensible que, utilizada de forma indebida por su nueva empresa, causara a la primera determinado perjuicio en términos de competencia".

Por consiguiente, no habiendo nada que reprochar (la verdad es que el recurso tampoco se extiende al respecto), el motivo no puede prosperar respecto de dichos codemandados.

Como consecuencia de lo dicho en el motivo anterior, el examen del recurso se circunscribe a la conducta de UNBIT SOFTWARE, S.L., y ya antes de entrar en el análisis acerca de si su comportamiento fue o no ilícito en el ámbito de antijuricidad del art. 5 LCD, procede señalar que no obsta que entre las dos empresas en liza no haya relación o situación de competencia, pues no es necesaria, ya que lo que se exige es la existencia de actos realizados, con trascendencia externa, en el mercado, como ámbito de confluencia de las leyes de la oferta y la demanda ( SS. 19 mayo 2008 , 10 y 26 febrero 2009 , 22 noviembre 2010 ) con fines concurrenciales -idóneos para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero- ( S. 15 diciembre 2008 ), sin que quepa confundir competencia con concurrencia ( SS. 18 octubre 2000 ; 11 julio 2006 ; 22 marzo , 28 septiembre y 23 noviembre 2007 ; 19 mayo 2008 ; 10 febrero 2009 ; 22 noviembre 2010 ).

Entrando en el tema básico de controversia debe adelantarse que es cierto que la Sentencia recurrida declara, con referencia a las bases de datos de las respectivas aplicaciones informáticas, que son coincidentes y que, dado que se hallaron unos mismos errores en algunos apartados, existe prueba evidente de que hubo un "vuelco" de información.

Sin embargo, los términos anteriores aparecen notoriamente matizados en el contexto en que figuran. En primer lugar, la resolución recurrida se refiere a las coincidencias en algunos de sus extremos (datos, identificación, orden, provincias, etc.) En segundo lugar, el "vuelco" de dicha información «ha sido en cualquier caso parcial por la mayor entidad del Canal Asistencial de Azkarán S.L. respecto del de Canal Salud». Y en tercer lugar también se indica que Unbit «se limitó a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese ámbito, tanto porque la información "volcada" podía obtenerse en otro lugar con toda facilidad (sin ir más lejos haciéndose socio de Azkarán, S.L., lo que propiciaba, sin mayores requisitos, la utilización de su propia tarjeta médica), cuanto porque la creación del Canal Asistencial por parte de Canal Salud requería un esfuerzo complementario por parte de ésta, para introducir en el ámbito de su red de servicios a los profesionales, médicos, Clínicas, practicantes, anestesistas, etc. de la base de datos volcada, amén de vigilarla y actualizarla periódicamente, lo que hace que el hecho objetivo que supone la información hallada en los ordenadores del Canal Salud resulte inane desde el punto de vista sustantivo que analizamos».

De lo expuesto resulta una primera conclusión, consistente en que, si bien hubo un aprovechamiento, éste queda limitado a la localización de profesionales y centros sanitarios, identificación y domiciliación, y a ello debe añadirse que, a los efectos del pleito, no había cláusula o deber contractual que impidiese a Unbit utilizar los datos, quedando reducida la problemática a la apreciación de la existencia de deslealtad en el campo de la Ley de Competencia Desleal.

El aprovechamiento de esfuerzo ajeno, en el que se sustenta la pretensión actora, no constituye por si solo un ilícito concurrencial, con independencia de su cita como ejemplo genérico de comportamiento desleal en algunas sentencias de esta Sala. De haber sido como la recurrente pretende resultaría inexplicable que para el ilícito del art. 11.2 LCD se exija la existencia, como presupuesto, de la imitación de un producto, y esta Sala tiene reiterado que no cabe la degradación de los tipos por reducción de elementos, lo que ocurriría de estimar aplicable sin más la cláusula general ex art. 5º a dicha actuación. Para que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno pueda constituir el ilícito pretendido, además de su propia consustancialidad en relación con los términos de la expresión, y una cierta entidad, se requiere que concurra el reproche de desleal, es decir, que integre una actuación incorrecta o irregular en la perspectiva de la buena fe objetiva, de modo que afecte -suprima, restrinja o falsee- la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado.

En el caso no cabe desconocer que relaciones de profesionales y centros sanitarios, y su localización, similares a la en conflicto, figuran en los Catálogos de Servicios de las entidades prestacionales sanitarias, de fácil acceso para el público, y que cualquier interesado puede aprovechar su contenido para ponerse en contacto con los relacionados para contratarlos y ofrecerles formar parte de un Cuadro Asistencial sin ninguna traba legal que lo impida. Que la inclusión en el Cuadro una vez obtenida la aceptación sea sin copia de la relación que facilitó la información o por el procedimiento del "volcado", en la terminología al uso, no resulta relevante en la perspectiva de la competencia desleal. Es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigación propia o trata de completar éstos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilización de la información ajena, por mucho que lograr ésta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energías. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y económico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya protección responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningún imperativo ético o de honradez que conculque el estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una práctica molesta para que se pueda aplicar la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5º LCD, y menos habría sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del motivo primero y con él la del recurso. El contenido del motivo segundo resulta irrelevante porque, aunque las alegaciones efectuadas son acertadas, sin embargo sucede a) que la argumentación combatida se formuló con el carácter de "a mayor abundamiento"; b) que dado lo razonado anteriormente en todo caso resulta estéril; y, c) por aplicación de la doctrina casacional que exige para casar un resultado útil, y no lo habría porque la estimación del motivo segundo no habría afectado a la desestimación del motivo primero, y consiguientemente del recurso al no haber actos de competencia desleal.

La desestimación del recurso supone la condena en costas de la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC ), si bien en el caso deben limitarse a los dos tercios porque respecto al planteamiento del mismo en cuanto a UNBIT SOFTWARE S.L. había razones para considerar discutible la problemática jurídica, por lo que al respecto se hace uso de la facultad conferida por el art. 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.