STS, 11 de Julio de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía la mercantil CREALIA, S.L. y D. Claudio, contra D. Juan Pedro, D. Jose Francisco, D. Fermín y contra la mercantil "GRUPO BANCOMARK, S.L.", en reclamación de daños y perjuicios causados, y por competencia desleal. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dicte en su día Sentencia en la que; A) Se declare que los demandados han realizado actos de competencia desleal contra la mercantil CREALIA, S.L. y D. Claudio. B) Se condene al demandado D. Juan Pedro a rectificar las informaciones vertidas contra la mercantil "CREALIA, S.L." y contra D. Claudio en las cartas enviadas en fecha de 24 de Febrero de 1997 a los clientes de CREALIA, S.L. (REKKE & BLESS) mediante la publicación de esta sentencia en un periódico de difusión nacional y envio de una copia de la sentencia de este procedimiento a todos y cada uno de los clientes de la mercantil CREALIA, S.L. C) Se condene a los demandados a indemnizar solidariamente a la mercantil CREALIA, S.L. en los daños y perjuicios ocasionados (tanto el lucro cesante como el daño emergente) que se concretarán en ejecución de sentencia sobre la suma de las siguientes bases: c.1.- Ganancias dejadas de obtener por la indicada mercantil en el año 1997 con motivo de su cierre por la competencia desleal realizada por los demandados, tomando como base los previsibles beneficios que, de no haber sido cometidos los actos de competencia desleal se habrían obtenido, y que se concretan en los 24.661.896 ptas.-, beneficios obtenidos por la mercantil CREALIA, SL. antes de impuestos en el ejercicio 1996, según la última contabilidad a que se ha tenido acceso de la empresa, y que previsiblemente se habrán mantenido en el ejercicio siguiente de no haber sido por las actuaciones de ,los demandados. c.2.- Perdidas que ha supuesto para dicha mercantil su cierre, c.3.- Fondo de comercio que la mercantil CREALIA, S.L. tenía en el momento de su cierre y expectativas de mercado. c.4.- Y beneficios obtenidos por parte de los demandados de este procedimiento de clientes que lo fueron con anterioridad de la mercantil CREALIA, S.L. Todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia por un auditor censor jurado de cuentas según la contabilidad de la mercantil CREALIA, S.L., y la contabilidad de los demandados. D) Se indemnice solidariamente por los demandados a D. Claudio en los daños y perjuicios ocasionados y por la competencia desleal practicada en una cuantía equivalente a los salarios y comisiones que ha dejado de obtener por el cierre de la mercantil "CREALIA, S.L." y que se concretan en los 2.500.000 ptas. que D. Claudio obtuvo de la indicada mercantil en el ejercicio 1996 y en los daños que le ha supuesto el cierre de la sociedad concretados a los 3.250.000 ptas.- que ha tenido que pagar por ser avalista en diversas operaciones de riesgo de la misma ante el Banco de Valencia y que no ha satisfecho ésta al haber dejado de operar en el mercado, en total por tanto CINCO MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (5.750.000 PTAS.). E) Se indemnice solidariamente por los demandados por el DAÑO MORAL que han provocado en D. Claudio, que como consecuencia de los actos desleales y sus ataques denigratorios contra le mismo, ha visto disminuir su credibilidad personal- laboral, familiar y social, fijándose este daño en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (2.500.000 PTAS.-) -importe de una anualidad de ingresos de su actividad- tiempo previsible para volver a situarse en el entorno laboral, personal y familiar y económico en una situación similar a la que se encontraba antes de los desleales ataques a su persona. y junto a todo ello habrá así mismo que añadir las costas de este procedimiento, en las que deberán de ser condenados igualmente los demandados. "

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la mercantil GRUPO B.C.O. MARK, S.L. como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se desestime la presente demanda, según tenemos interesado en el cuerpo del presente escrito, con expresa imposición de costas al accionante por ser preceptivas en derecho".

Por resolución de fecha 9 de febrero de 1998, se acordó tener por personado y parte al Procurador D. Francisco Verdet Climent, en nombre y representación de GRUPO BANCOMARK, S.L., y habiendo transcurrido el plazo concedido al demandado D. Jose Francisco, sin haber comparecido, declararle en rebeldía, y esperar a que transcurra el término concedido a los demandados D. Juan Pedro y D. Fermín. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, que compareció en nombre y representación de D. Jose Francisco, solicitando se revocara dicha resolución en el sentido de no declarar en rebeldía al Sr. Jose Francisco. Por resolución de fecha 23 de febrero se acordó conferir traslado a las demás partes personadas, tener por personado y parte al Procurador Sr. Alario Monte, en nombre y representación del demandado D. Jose Francisco. Por la representación de BANCO MARK, S.L., se evacuó dicho traslado presentando escrito de adhesión al recurso de reposición presentado.

Por Auto de fecha 4 de marzo de 1998 , se acordó: "No ha lugar a reponer la providencia de 19-2- 98 que se confirma íntegramente teniéndose por personado al Procurador Sr. Alario en nombre del Sr. Jose Francisco por providencia de 23-2-98, sin que ello suponga la retroacción de actuaciones, por lo que no procede conforme al Fundamento Primero de la presente resolución, tener por contestada la demanda respecto de dicho demandado....."

La representación de D. Juan Pedro, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte al final sentencia por la que se desestime totalmente la demanda formulada de contrario contra mi representado, imponiendo a los demandantes las costas que con el pleito se causen a mi parte, y cuanto mas en derecho resulte procedente".

La representación de D. Jose Francisco y D. Fermín, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se sirva dictar sentencia por la que DESESTIMANDO la demanda interpuesta, se absuelva de la misma a mis poderdantes, condenando en costas a la parte actora". Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley, y celebrada ésta y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia, dictó Sentencia, con fecha seis de julio de 1998 , con la siguiente parte dispositiva: " Que DESESTIMANDO la DEMANDA formulada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu en nombre de la mercantil CREALIA, S.L. y D. Claudio, contra D. Juan Pedro, D. Jose Francisco, D. Fermín y la Mercantil GRUPO BANCOMARK, S.L. debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas, CONDENANDO a la parte actora al pago de las costas procesales causadas."

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación CREALIA, S.L. y D. Claudio. Sustanciada la apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia, con fecha 23 de julio de 1999 , con el siguiente fallo: "1º Estimamos en parte el recurso interpuesto por Crealia, S..L. y D, Claudio. 2º) Revocamos la sentencia impugnada, y en su lugar: A) Estimamos en parte la demanda formulada por Crealia, S.L. y Don Claudio contra Don Juan Pedro, Don Jose Francisco, Don Fermín y la mercantil Grupo Bancomark, S.L. B) Declaramos que los demandados han realizado actos de competencia desleal con Crealia, S.L. C) Condenamos a Don Juan Pedro a la publicación de esta sentencia en un periódico de difusión nacional y envío de una copia de ella a cada cliente de Crealia, S.L. D) Condenamos a los demandados a que indemnicen solidariamente a Crealia, S.L. en los daños y perjuicios ocasionados, que se concretarán en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases: 1.- Fondo de comercio que tenía en el momento de su cierre y expectativas de mercado. 2.- La mitad de los beneficios obtenidos por los demandados de clientes de Crealia, S.L. que no lo hubieran sido antes de Uryas. C) Condenamos a los demandados a que indemnicen solidariamente a don Claudio en: 1.- La cantidad que en ejecución de sentencia se acredite que en 1997 dejó de percibir de Crealia, S.L., respecto de la media que hubiera percibido en 1995 y 1996, cantidad que no podrá superar los 2.500.000 pesetas. 2.- Un millón de pesetas en concepto de daños morales. 3º) No hacemos expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias...".

Por el Procurador Sr. San Osset, en representación de D. Juan Pedro, se presentó escrito solicitando la aclaración de la Sentencia. Aclaración a la que se dió lugar dictándose Auto de fecha 11 de septiembre de 1999 , que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Aclaramos, en el sentido expuesto en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, la sentencia de fecha 23 de julio de 1999 , dictada por este Tribunal en el Rollo 740/1998". "FUNDAMENTOS DE DERECHO.- SEGUNDO.- En el caso que se contempla es de todo punto evidente que la condena que impone el fallo en su punto 2º, D) 2, es de naturaleza solidaria frente a Crealia, S.L.; en consecuencia, conforme al régimen de esta clase de obligaciones (arts. 1144 y 1145 CC ), cada uno de ellos habrá de responder frente a ésta de la totalidad de la condena impuesta, sin perjuicio de que en la relación interna entre los deudores cada uno responda sólo de lo que haya obtenido él de clientes de Crealia, S.L. que no lo hubieran sido antes de Uryas".

D. Jose Francisco y DON Fermín, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Garía Hernández formalizaron recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.225 del Código Civil y disposiciones concordantes, en relación con el 1232 del citado texto legal y el artículo 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1249 del Código Civil en relación con el artículo 1253 del citado texto legal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 5 en relación con el 9 de la Ley de Competencia Desleal, 3/1991 .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Agencia de 27 de Mayo de 1992, en su párrafo primero en relación con los artículos 21 y 28 de la citada Ley .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1137 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1902 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1902 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1902 del Código Civil .

Asimismo la representación de la Entidad Mercantil "GRUPO BANCOMARK, S.L.", formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de los artículos 1089 del Código Civil en relación con el artículo 1214 y 1278 a 1280 y lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley 1/1991 de Competencia Desleal, de 10 de Enero .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida del artículo 5 "Cláusula general" de la Ley 3/1991 de 10 de Enero, de Competencia Desleal , en relación con el Art. 6 a 17 de la citada Ley .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 3/1991 de 10 de Enero, de Competencia Desleal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por no aplicación de lo preceptuado en el artículo 38 de la Constitución Española .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida lo preceptuado en el artículo 1902 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por no aplicación del artículo 1253 del Código Civil .

Asimismo la representación de D. Juan Pedro, formalizó recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, en base a los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 2 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 9 de la Ley 3/91 de 10 de enero .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.902 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Juan Pedro, impugnó el motivo primero y segundo del recurso de casación interpuesto por D. Jose Francisco y D. Fermín; así como el motivo primero del interpuesto por la mercantil Grupo Bancomark, S.L. . La Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de "CREALIA, S.L." y de D. Claudio, presentó escrito impugnando expresamente los recursos presentados por los recurrentes.

Por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, se presentó escrito, acompañando certificación de defunción, participando el fallecimiento de su representado D. Juan Pedro, mismo, solicitando su cese en la representación que ostentaba del mismo. Por providencia de 23 de junio de 2003, se acordó tener por terminada la representación del referido Procurador por fallecimiento de su poderdante, y citar a los herederos o causahabientes del mismo para su personación en el presente recurso, lo que se llevó a efecto mediante Edicto, habiendo transcurrido el término concedido sin que personaran, por lo que por Auto de fecha 13 de Enero de 2004 , "SE DECLARA DESISTIDO, con las costas, el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pedro, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve. QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiuno de junio de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

CREALIA, S.L y D. Claudio demandaron en reclamación de daños y perjuicios causados por competencia desleal y por los daños ocasionados al propio demandante, a D. Juan Pedro, D. Jose Francisco, D. Fermín y al Grupo BANCOMARK, S.L.

En síntesis, los hechos probados son los siguientes:

1. D. Juan Pedro era un agente de la propiedad industrial que actuaba como tal para la sociedad CREALIA, S.L.; los otros demandados, Señores FermínJose Francisco, era agentes comerciales que captaban clientes para CREALIA; BANCOMARK S.L. fue creada por los demandados, Sres. FermínJose Francisco, una vez sucedieron los hechos que, según la sentencia apelada, constituyen actos de denigración y, por tanto, incurren en las prohibiciones de la Ley 3/1991, de Competencia desleal .

2. Las disensiones surgidas a finales de 1996 y principios de 1997 entre CREALIA, S.A. y los demandados llevaron a su despido y éstos crearon en enero de 1997 el grupo BANCOMARK, S.L. D. Juan Pedro envió a ciertos clientes de la sociedad una carta con el siguiente texto: "...Me he visto en la obligación de cesar como comercial de este despacho a D. Claudio...por el incumplimiento sistemático de todos los acuerdos y pactos suscritos con él... el señor Claudio es un mero intermediario, el cual no puede responsabilizarse legalmente ante las empresas de gestión alguna de Patentes y Marcas. En cuanto a las sociedades Crealia S.L. y Rekke & Bless, S.L., las mismas no están inscritas en la Oficina Española de Patentes y Marcas, ni están autorizadas para desarrollar gestión alguna como Sociedades dedicadas a la tramitación de asuntos de propiedad Industrial, ni cumplen los requisitos impuestos por la O.E.P.M., Ministerio de Industria y Colegio de Agentes de la Propiedad Industrial, para anunciarse ni ejercer como Agencia de la Propiedad Industrial.

   En el momento actual, se están cursando denuncias a los organismos pertinentes sobre la existencia de un presunto delito de intrusismo por lo anteriormente expuesto.

   En otro orden de cosas, se está procediendo al envío a la prensa de un comunicado denunciando estos hechos, dirigido a todos los comerciantes, Empresarios e Industriales de esta zona.

   Por tanto, si Uds. Reciben la visita del Sr. Claudio, rogamos no tomen en cuenta cualquier razonamiento o alegación de experimentado vendedor, ya que a partir de este momento sus relaciones serán directamente con este Despacho o sus representantes autorizados, lo cual se traducirá en una mayor agilidad, rapidez en la gestión y disminución de costes para Vds."

3. Además, los demandados, con membrete y sello de BANCOMARK, S.L. enviaron cartas a los clientes de CREALIA, S.L., en diversas ocasiones informándoles de la desaparición de esta sociedad y comunicándoles el estado de sus expedientes.

   Como efecto de esta carta, consta probado que los clientes de CREALIA, S.L., se pasaron en masa al grupo BANCOMARK, S.L., lo que produjo el cierre de hecho de la sociedad CREALIA, S.L.

4. D. Claudio interpuso demanda ejerciendo dos acciones: a) en nombre y representación de la sociedad CREALIA, por competencia desleal, suplicando la condena a la rectificación de las informaciones vertidas contra CREALIA, S.L. y a indemnizar los daños ocasionados; b) en nombre propio, la de daños y perjuicios por los ocasionados como consecuencia del cierre de la sociedad, pidiendo, además, daños morales por el desprestigio a su reputación profesional.

   La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Valencia desestimó íntegramente la demanda por falta de prueba. Apelada ésta y admitiéndose el pleito a prueba en segunda instancia, la sentencia de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, estimó en parte el recurso interpuesto por CREALIA, S.L. y D. Claudio, declarando que se habían efectuado actos de competencia desleal denigratorios contra CREALIA y condenó a la publicación de la sentencia a cargo de D. Juan Pedro, a la indemnización solidaria en las cantidades que debían acordarse en ejecución de sentencia, sobre las bases que se establecían y a indemnizar solidariamente a D. Claudio por lo dejado de percibir como consecuencia del cierre de CREALIA, S.L. y por los daños morales.

   Contra esta sentencia se han formulado dos recursos de casación, el presentado por D. Jose Francisco, D. Fermín, y el presentado por BANCOMARK, S.L. El presentado por D. Juan Pedro se ha declarado desistido.

   1. Recurso de D. Jose Francisco y de D. Fermín.

Deben examinarse en primer lugar los dos primeros motivos del recurso presentado por los Sres. FermínJose Francisco. El motivo primero, con fundamento en el artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1255 Código Civil y disposiciones concordantes en relación con el 1232 Código Civil y el artículo 604 Ley de Enjuiciamiento civil , en el sentido que la Sala concede valor probatorio a unos documentos ni suscritos, ni confeccionados, ni reconocidos por los Sres. FermínJose Francisco. El motivo segundo, también formulado al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1249 Código Civil , en relación con el artículo 1253 Código Civil y disposiciones concordantes, en el sentido que la Sala llega a imputar a los recurrentes los actos de competencia desleal sólo sobre la base de una presunción de que todos los demandados se habían puesto de acuerdo para llevarlos a cabo, cuando lo cierto es que la carta a la que se atribuye, según los recurrentes, el mencionado acto, sólo fue firmada por D. Juan Pedro.

Los dos motivos del recurso que ahora se enjuician padecen de un defecto formal, puesto reiteradamente de relieve por esta Sala, cual es la cita de los artículos que se consideran vulnerados y las disposiciones concordantes, defecto en el que también incurren los motivos cuarto, quinto y sexto de este recurso. Debe recordarse aquí la reciente sentencia de 7 noviembre 2005 , que reitera que no es correcta la cita de una disposición "y sus concordantes", puesto que debe citarse expresamente la norma que el recurrente considera infringida y no es admisible realizar una referencia genérica, porque contraviene lo establecido en el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; como afirma la citada sentencia, "este proceder implica que correspondería a esta Sala y no al recurrente, la obligación de buscar la norma infringida, cuando es claro que los artículos 1692, 4, 1707 y 1710,1, 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponen tal obligación exclusivamente al recurrente y que se originaría un grave riesgo de indefensión a la parte recurrida si en la sentencia esta Sala estimase un motivo de casación de uno de los muchos preceptos «siguientes» o «concordantes» al específicamente citado en el motivo" (ver, además, las sentencias de 12 mayo 2000, 21 noviembre 2005, 15 marzo 2006 , entre otras muchas).

Sin embargo, para evitar que el rechazo de estos dos motivos por cuestiones meramente formales pueda llevar a los recurrentes a entender que se ha producido indefensión, es oportuno entrar a examinar los argumentos de los dos motivos, aunque debe adelantarse su rechazo, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, los recurrentes niegan la autoría del documento privado que se ha trascrito en el Fundamento primero de esta sentencia, porque no aparecía firmado por ellos, sino sólo por uno de los demandados, D. Juan Pedro. Es cierto que la carta fue firmada solamente por el codemandado Sr. Juan Pedro, pero no puede desligarse esta realidad de los hechos considerados probados por la Audiencia de Valencia en la sentencia recurrida, puesto que se ha considerado probado que existió un acuerdo entre todos los demandados, cuyo efecto fue la realización de un conjunto de actos denigratorios por parte de todos ellos. Y uno de estos actos, el que inicia la serie, fue, precisamente, la carta del Sr. Juan Pedro. Por tanto, en la sentencia recurrida no se atribuye la autoría de la carta a los recurrentes: lo que se les atribuye es la conclusión de un acuerdo para denigrar a la empresa demandante CREALIA, S.L., en el que también había tomado parte el Sr. Juan Pedro.

Por ello hay que rechazar el motivo primero, porque se basa en una conclusión distinta de la efectuada en la sentencia recurrida.

Lo mismo debe decirse del motivo segundo, que ataca las conclusiones a que ha llegado la Audiencia, después de la valoración conjunta de todas las pruebas, muy numerosas, presentadas tanto en la 1ª Instancia como en la segunda, que la llevan a la conclusión de que los "demandados se pusieron todos de acuerdo" para la realización de los actos de denigración, y que "como consecuencia de la descrita conducta de los demandados, los clientes de CREALIA, S.L. se pasaron en masa a BANCOMARK, S.L".

El motivo incurre en diversos defectos que han sido puestos de relieve por esta Sala en anteriores resoluciones: en primer lugar cita como infringidos los artículos 1249 y 1253 del Código civil , cuando esta Sala ha advertido que no cabe citar como infringidas estas dos disposiciones. Así la sentencia de 25 abril 2005 señala que "suprimido por la Ley 10/1992, de 30 de abril , el antiguo motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, el único cauce procesal existente para rebatir los hechos base de la presunción, declarados probados en la sentencia, es la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, al amparo del actual ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con cita de las normas de valoración de la prueba que se consideren infringidas (sentencias, entre otras, de 20 junio 1997, 5 y 21 noviembre 1998, 27 diciembre 1999 y 3 mayo y 24 noviembre 2000 ); cita que en el motivo no se realiza siendo inoperante la del artículo 1249 del Código civil por no contener este precepto norma alguna de valoración de la prueba" (ver, entre muchas otras, además, la sentencia de 18 febrero 2005 ).

Pero es que además, los recurrentes confunden la prueba de presunciones con las deducciones lógicas del juzgador que, de los hechos concluyentes declarados probados, llegan a conclusiones razonables en un orden normal ( sentencias de 24 mayo y 22 diciembre 2004, 25 abril 2005 ), de modo que como afirma la sentencia de 24 mayo 2004 , la sentencia recurrida no pudo infringir el artículo 1253 del Código civil citado en el motivo, porque "no se hizo uso de la actividad probatoria de las presunciones", porque "no cabe confundir las deducciones extraídas de dichos medios de prueba (documental, pericial, testifical, confesiones de las partes) con las obtenidas mediante presunciones". Lo que se deduce del fundamento décimo de la sentencia recurrida es que la Sala de instancia llegó a sus propias conclusiones después de examinar y valorar en conjunto la extensa prueba producida en ambas instancias y así lo dice de modo concluyente: "puestos de acuerdo todos los demandados, a principios de febrero de 1997 confeccionaron y enviaron a los clientes de Crealia [...] y como consecuencia de la descrita conducta de los demandados, los clientes de Crealia S.L. se pasaron en masa al Grupo Bancomark, S.L., lo que provocó el cierre de aquélla". No resulta correcto tratar de destruir una conclusión fáctica basada en un medio de prueba, argumentando con los preceptos que rigen las presunciones, motivo por el cual debe ser desestimado el segundo motivo del recuso.

Por todo ello deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso.

El tercero motivo del recurso se plantea al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , por infracción del artículo 5 en relación con el artículo 9 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD ) y disposiciones concordantes. Entienden los recurrentes que negada la participación en la "conspiración" para efectuar los actos denigratorios frente a CREALIA, S.L., no cabe imputarseles comportamientos concurrenciales.

En primer lugar debe ponerse de relieve que los recurrentes hacen supuesto de la cuestión, porque basan su argumentación en unos hechos absolutamente distintos de los considerados probados en la sentencia recurrida, razón suficiente para rechazar el presente motivo del recurso ( sentencias de 22 mayo 2002, 10 febrero,8 abril y 12 mayo 2005 , entre muchas otras). Ello resulta claro comprobando las fechas de los documentos determinadas en la sentencia recurrida y el argumento aducido por los recurrentes de que la sociedad denigrada ya había desaparecido del mercado cuando se enviaron las cartas, lo cual no es cierto de acuerdo con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que no han sido combatidos por el cauce procesal adecuado por los recurrentes.

Sin embargo y entrando a examinar la cuestión de fondo planteada, debemos entender que los actos realizados por los recurrentes y calificados por la sentencia recurrida como denigratorios son los que están sancionados en el artículo 9 LCD , de acuerdo con el cual "se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes". Se trata, por tanto, de actos que suponen un ataque a la reputación del tercero y que están realizados con finalidad concurrencial; en ellos deben presentarse estos elementos: a) el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado, como así se deduce de la sentencia de 20 marzo 1996 ; b) la falsedad; c) que sean pertinentes, y d) que tengan finalidad concurrencial. Así, por ejemplo, la sentencia de 20 marzo 1996 consideró acto de denigración las alusiones a la solvencia de la empresa afectada, en un supuesto muy parecido al que ahora es objeto de recurso. La sentencia de 1 abril 2004 definía lo que debía entenderse como denigración, siendo "la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio", criterio que había sido ya expresado en la sentencia de 15 octubre 2003 , que consideró denigratoria una carta que atribuía una actuación incorrecta al demandante, lo que generó la paralización de unas obras y podría influir en los posteriores concursos para la adjudicación de obras.

Por todo ello debe confirmarse la sentencia apelada, ya que es correcta su apreciación de que los conceptos vertidos en la carta de referencia y en otros documentos que se enviaron a los antiguos clientes de CREALIA, S.L. constituyen actos de denigración y que "la finalidad competencial de las cartas dirigidas por los demandados a los clientes de la entidad actora es una realidad que no ofrece duda". Por tanto, estos actos quedan sujetos a la norma infringida por los recurrentes, con todas las consecuencias que ello comporta.

Además, en el mismo motivo, los recurrentes consideran infringido también el artículo 5 LDC . El mencionado artículo contiene una disposición general, de acuerdo con la cual, "se reputa desleal todo comportamiento que resulte obviamente contrario a las exigencias de la buena fe". Esta Sala ha venido considerando que esta disposición contiene una norma que "viene a subrayar el contenido ético-social de las conductas y valores generales de honradez, propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" (sentencia de 20 marzo 1996, confirmada por las de 15 abril 1998 y 16 junio 2000 , entre otras). El artículo 5 LCD es una norma, por tanto, que sanciona la contravención de los deberes generales de conducta de quien concurre en el mercado, del mismo modo que realizan los artículos 6 y 7 Código Civil , el artículo 57 Código de comercio y el artículo 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y así se ha considerado que este artículo significa un límite a la libertad de empresa establecido en el artículo 38 CE , de manera que "los operadores económicos que actúan en el mercado deben abstenerse de poner en peligro la libertad de empresa". Esta disposición debe ser entendida como una cláusula general que cubre aquellas conductas que suponen competencia desleal y que no están tipificadas en alguna de las disposiciones que le siguen.

Es por ello, que no resulta correcto alegar conjuntamente la violación del artículo 9 LCD con el artículo 5 de la misma ley , puesto que, como ya se ha dicho por esta Sala (sentencias de 15 abril 1998 y 7 junio 2000 ), es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 LCD para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones. Consta probado que la actuación de los recurrentes se ajusta plenamente a los actos de denigración, tipificados como conducta desleal en el artículo 9 LDC , por lo que no puede alegarse como infringido el artículo 5 de la propia ley .

Por todo lo anterior, debe rechazarse el tercer motivo del recurso.

El motivo cuarto denuncia, también al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , la infracción del artículo 20 de la ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contrato de agencia, en relación con los artículos 21 y 28 de la misma ley y disposiciones concordantes. Argumentan los recurrentes que al ser comisionistas de la sociedad CREALIA, S.L. y no existir un pacto de limitación de competencia con la sociedad, eran perfectamente libres de desarrollar una actividad en franca competencia con CREALIA, al cesar sus relaciones.

Debe recordarse en este punto que la cuestión suscitada en el presente motivo, aunque fue alegada como fundamento de derecho en la contestación a la demanda presentada por los ahora recurrentes, no se ha vuelto a plantear en todo el litigio. Pero es que además, las disposiciones citadas no se han infringido, puesto que la sentencia recurrida no ha sancionado en ningún caso a los recurrentes por ejercer su profesión de forma concurrente en el mercado, sino que ha considerado que determinados actos realizados por ellos y por otras personas son constitutivos de competencia desleal, lo que sí resulta prohibido en el ejercicio de una actividad que concurre en el mercado. En resumen, no les impide competir; lo que ha sancionado es la denigración, que es una forma desleal de competición.

Por ello, debe rechazarse el cuarto motivo de este recurso de casación.

El quinto motivo del recurso presentado por los Sres. FermínJose Francisco , también al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 1137 Código Civil y disposiciones concordantes, en relación a la Ley de Competencia Desleal, porque entienden que ésta no impone la solidaridad cuando se condena a más de un infractor.

Olvidan los recurrentes dos importantes cuestiones: a) que la solidaridad es la regla en el ámbito del Derecho mercantil, ya que "la rígida norma del artículo 1137 Código civil ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de este Tribunal y muy especialmente en relación con las obligaciones mercantiles en las que, debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto (sentencias de 27 de julio de 2000 y 19 de abril de 2001 ). Ello está de acuerdo con lo que la sentencia de 27 de octubre de 1999 denomina "el acervo comercial de la Unión Europea", en la que el artículo 10:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles" (sentencia de 31 octubre 2005 ). Y b) que en la demanda se pidió la condena en la forma solidaria, a lo que ha accedido la Audiencia en la sentencia recurrida, aplicando las reglas citadas .

Por ello, debe rechazarse también el quinto motivo de casación.

El sexto motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 1902 Código Civil y, de nuevo, sus concordantes, por considerar que no hay relación de causalidad entre el envío de las comunicaciones a los clientes de CREALIA, S.L. y el cierre de la empresa.

Debe advertirse que los recurrentes incurren de nuevo en el defecto denominado supuesto de la cuestión, puesto que la Audiencia ha considera probada la relación de causalidad, de modo que la pérdida de clientela se produjo por causa de los actos denigratorios realizados por los recurrentes, prueba que no ha sido atacada por los cauces debidos en la casación, como ya se ha puesto de relieve en el Fundamento segundo de esta sentencia.

Por ello debe desestimarse el sexto motivo del recurso.

Los motivos séptimo y octavo denuncian la infracción del artículo 1902 Código Civil , esta vez en relación a los daños sufridos por D. Claudio, quien ejerció esta acción acumulándola a la de la sociedad CREALIA. La sentencia recurrida estimó las pretensiones resarcitorias del Sr. Claudio y los demandados y hoy recurrentes fueron condenados a pagar solidariamente la cantidad que se acreditase en ejecución de sentencia por lucro cesante, es decir, las cantidades que D. Claudio dejó de percibir como consecuencia del cierre de CREALIA, así como una indemnización por daños morales.

1. Respecto de la indemnización acordada por los daños morales sufridos por D. Claudio, el motivo séptimo del recurso alega que no han sido justificados, por lo que pide que se estime su motivo en esta parte. Sin embargo, es claro que en los documentos aportados y cuyo contenido ha sido considerado probado por la sentencia recurrida, existen alusiones como la cesación de D. Claudio "por el incumplimiento sistemático de todos los acuerdos y pactos suscritos con él", que perjudican la reputación profesional de D. Claudio. La reputación de una persona está protegida constitucionalmente a traves del derecho al honor en el artículo 18 CE , y así se ha admitido en la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1995, de 22 de mayo , que incluye en el derecho al honor el prestigio profesional cuando la difusión de los hechos excede de la libre crítica a la labor profesional (ver asimismo SSTC 180/1999, de 11 de octubre y 14/2003, de 28 de enero ). Por ello, la indemnización acordada es absolutamente correcta.

2. No se puede decir lo mismo con relación al que la sentencia recurrida denomina "lucro cesante" sufrido por el actor. Debe recordarse que D. Claudio pidió en su demanda, que se le indemnizara "por los daños y perjuicios ocasionados y por la competencia desleal practicada en una cuantía equivalente a los salarios y comisiones que ha dejado de obtener por el cierre de la mercantil CREALIA, S.L", con el límite de 2.500.000 ptas (15.025,30 euros) y que han sido acordados en la sentencia ahora recurrida.

La reclamación de D. Claudio constituye lo que la doctrina anglosajona denomina un daño puramente económico, es decir, aquel que no es consecuencia de una lesión directa en la persona o bienes del demandante, sino que se produce de manera indirecta, en este caso, como consecuencia del cierre de la empresa. Los Tribunales españoles han resuelto siempre este tipo de casos teniendo en cuenta los criterios de causalidad y de imputación objetiva del daño. Los casos decididos por esta Sala se han referido siempre a salarios pagados por el empresario del trabajador que ha sufrido un daño y ha negado la responsabilidad del causante del daño. Así la sentencia de 29 septiembre 1986 decidió que no se habían probado los daños alegados por el Estado que reclamaba una indemnización por los salarios que tuvo que pagar y añadía que hay que seguir el "criterio acordado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de no acordar el resarcimiento de daños que no han sido probados en su realidad, y que por tratarse de supuestos de daños indirectos no pueden tener su fundamento, como ya se reitera en meras hipótesis o conjeturas".

Este es el supuesto planteado en esta reclamación, porque D. Claudio reclama los daños presuntamente derivados del cierre de la empresa, pero no ha probado exactamente la efectividad del daño, al tratarse de una mera hipótesis calculada de acuerdo con unos resultados anteriores que no se sabe si se hubieran o no producido en el caso de que la empresa hubiese seguido activa. Y además, tampoco ha probado que los hipotéticos daños, admitiendo como hipótesis su existencia, deriven de la conducta de los demandados. Por lo cual debe estimarse el motivo octavo del recurso de casación, y debe desestimarse el motivo séptimo.

2. Recurso de BANCOMARK, S.L.

El primer motivo de los siete presentados por BANCOMARK, S.L. en su recurso de casación se formula al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , por error en la apreciación de la prueba.

Este motivo adolece de dos defectos procesales que imponen su rechazo:

1. El primero consiste en la falta de alegación de la disposición infringida. Tal como establece el artículo 1707 Ley de Enjuiciamiento civil y tiene dicho esta Sala, los motivos del recurso deben denunciar la infracción, aplicación indebida, etc. de una disposición, lo que no ocurre en este motivo, por lo que esta sola razón lleva a su rechazo (entre muchas otras cuya cita se excusa por ser de general conocimiento, las sentencias de 18 y 24 de mayo de 2006 ).

2. Además, lo que debe alegarse en el error en la valoración de la prueba es el error de derecho, a partir de la reforma efectuada en 1992, lo que tampoco realiza el recurrente en este primer motivo.

Por todo ello debe rechazarse este motivo, debiendo remitirnos, además, a lo dicho en el Fundamento Segundo de esta sentencia, por coincidir los argumentos de BANCOMARK, S.L. con los del motivo primero del recurso presentado por los señores FermínJose Francisco.

El segundo motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil y denuncia la infracción del artículo 1089 Código Civil , en relación con los artículos 1214 y 1278 a 1280 Código Civil y lo dispuesto en el artículo 19.1 LDC . Se denuncia que D. Claudio no tenía legitimación activa para deducir una pretensión de condena por actos de competencia desleal y que no podía acumular una acción de responsabilidad contractual a una extracontractual, por ser acciones diferentes.

Los enmarañados argumentos de la recurrente deben ser examinados en sus diferentes aspectos:

1. La sentencia recurrida reconoció que D. Claudio no tenía legitimación para actuar por cuenta de la sociedad de la que no demostró ser partícipe. La sociedad CREALIA S.L., sin embargo, sí estaba legitimada para actuar, porque, de acuerdo con el artículo 19.1 LDC , que la recurrente cita como infringido, "participaba en el mercado" y aunque había cesado su actividad económica en el momento de presentar la demanda, seguía siendo persona jurídica y titular de los derechos correspondientes contra los demandados y recurrentes por competencia desleal, actos que sí se habían producido mientras la demandante participaba en el mercado. En estas acciones, D. Claudio actuó como apoderado de la sociedad y por este título hay que admitir su legitimación en las acciones contra los demandados.

2. La sentencia recurrida reconoció también la legitimación de D. Claudio en las acciones que acumuló por los daños y perjuicios que la actuación de los demandados le había ocasionado personalmente. Y en este caso, actuó por la vía de la responsabilidad extracontractual que, evidentemente, no requiere que exista una obligación previa entre el acreedor y los deudores, como arguyen los recurrentes.

3. Las acciones podían acumularse, tal como establecía en artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 y reconoce una larga jurisprudencia (ver, por todas, la sentencia de 18 de abril 1991 ).

Por todo lo cual debe rechazarse el segundo motivo del recurso de casación presentado por BANCOMARK, S.L.

El motivo tercero, con fundamento en el artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , considera infringido el artículo 5 LCD .

Este motivo coincide sustancialmente con el tercero del recurso presentado por D. Jose Francisco, D. Fermín, por lo que deben considerarse reproducidos en este punto los argumentos aducidos en los Fundamentos tercero y cuarto de esta sentencia.

En consecuencia, debe rechazarse este motivo.

El motivo cuarto del recurso de BANCOMARK, S.L. formulado también al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 2 LDC porque al desaparecer CREALIA, S.L. del mercado, desaparece la base para la aplicación de la ley 3/1991 , que exige que el acto de competencia desleal "se realice en el mercado y con fines concurrenciales".

El argumento utilizado es falaz y parte de la técnica constantemente utilizada en ambos recursos, consistente en hacer supuesto de la cuestión, porque consideran: a) que no existió conspiración y que la carta denigratoria es únicamente atribuible a D. Juan Pedro, y b) que los actos realizados con la finalidad de recuperar los clientes de CREALIA, se efectuaron cuando ésta ya había desaparecido del mercado. Todo ello resulta contrario a los hechos declarados probados, que no han sido impugnados en este recurso por la vía correcta en casación, de modo que: a) hubo un acuerdo previo entre todos los demandados, que se concretó en la carta denigratoria enviada por D. Juan Pedro; b) las posteriores comunicaciones a los antiguos clientes de CREALIA, de primeros de marzo y de junio de 1997, fueron efectuadas cuando aun operaba CREALIA en el mercado, como lo demuestra que en el año 1997, esta sociedad presentó la correspondiente declaración del Impuesto de Sociedades y de IVA, según consta también probado.

Por ello debe rechazarse este motivo, puesto que la sociedad sujeto de los probados actos de denigración estaba aun en el mercado cuando éstos se produjeron, por lo que resulta plenamente aplicable el artículo 2 LCD .

El quinto motivo al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 38 CE , que proclama la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y considera que la sentencia recurrida impide la concurrencia al condenar a BANCOMARK, S.L. por los actos que ella considera no concurrenciales.

La libertad de empresa consiste en la posibilidad de acceder y permanecer en el mercado y de desarrollar actividades productivas, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes; en consecuencia, la ley puede restringir la libertad de empresa cuando colisiona con derechos fundamentales ( SSTC 37/1987, 89/1994 y 90/1997 ). De acuerdo con estos postulados, el preámbulo de la Ley 3/1991 señala que la ley de Competencia Desleal obedece precisamente, al sistema de valores presente en la Constitución, de modo que "la Constitución española de 1978, hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado".

Debe recordarse a los recurrentes que la sentencia recurrida les condena por haber realizado actos concurrenciales denigratorios, tipificados como actos de competencia desleal en el artículo 9 LCD y no por haber concurrido en el mercado, porque eran absolutamente libres de hacerlo y la sentencia recurrida no lo ha negado, puesto que lo que les estaba prohibido era la concurrencia desleal por la que fueron condenados.

En consecuencia, no se observa ninguna violación del artículo 38 CE , que al ser una norma general, debe implementarse con la legislación positiva puesta en vigor por el legislador ordinario, entre cuyas disposiciones se encuentra la Ley de Competencia Desleal, que no ha sido infringida por la sentencia recurrida, como pretenden los recurrentes por las razones dichas. Se rechaza el quinto motivo de casación.

El sexto motivo del recurso también al amparo del artículo 1902 Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1902 Código Civil por no darse ninguno de los requisitos exigibles para que exista la responsabilidad pretendida por D. Claudio.

Este motivo coincide sustancialmente con los motivos séptimo y octavo del recurso de D. Jose Francisco y de D. Fermín, por lo que deben considerarse reproducidos en este punto los argumentos aducidos en el Fundamento noveno de esta sentencia.

En consecuencia, se acepta parcialmente el motivo sexto en lo referente a la indemnización pretendida por D. Claudio con relación a los daños sufridos como consecuencia de haber perdido unos salarios y comisiones por el cese en el negocio de CREALIA, pero se mantiene la indemnización por daños morales.

El séptimo motivo se presenta al amparo del artículo 1692, 4º Ley de Enjuiciamiento civil , por no aplicación del artículo 1253 Código Civil , referido a las presunciones judiciales. Este motivo coincide también con el segundo del recurso presentado por D. Jose Francisco, D. Fermín, por lo que deben considerarse reproducido en este punto los argumentos aducidos en el Fundamento tercero de esta sentencia y, en consecuencia, debe ser también rechazado.

De acuerdo con lo anterior, se estima parcialmente el recurso de casación presentado por D. Jose Francisco, D. Fermín al haberse admitido el motivo octavo del mismo y también se estima parcialmente el presentado por BANCOMARK, S.L., al haberse admitido parcialmente el motivo sexto del mismo y por ello, se estima que no deben los recurrentes indemnizar a D. Claudio por los salarios y comisiones dejados de percibir como consecuencia de la falta de actividad económica de la empresa CREALIA, S.L. producida por los actos de competencia desleal realizados por los demandantes, aunque se mantiene la obligación de indemnizar al demandante por los daños infligidos a su reputación.

Respecto a las costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1715 Ley de Enjuiciamiento civil , no se hace expreso pronunciamiento. Con relación a las costas de la apelación, se mantiene la sentencia recurrida, que no hace expresa imposición de las mismas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español