STS 625/2006, 21 de Junio de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía, Dª Josefa López López, representante procesal de la mercantil "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la mercantil, "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L." sobre competencia desleal en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "a) Se declare que la actuación de la mercantil, "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L." constituye un acto de competencia desleal, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que: b) Cese en la utilización de la denominación "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L.".- c) Modifique la razón social "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L." adoptando una nueva suficientemente diferenciada de "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L.".- d) Retire del mercado todos los rótulos, catálogos, etiquetas, impresos publicitarios u otros documentos, en los que figure su distintivo.- e) Indemnice los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia.- f) Publique la sentencia en un periódico de mayor circulación de esta Provincia.- Todo ello con expresa condena en costas a la sociedad.

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, desestime la demanda, y en caso de no estimar la excepción propuesta, dicte Sentencia desestimando la demanda, absuelva a LOPEZ NEGRE Y MORANT, S.L. de cuantos pedimentos se dirigen contra ella, al no haber incurrido en ilícito concurrencial alguno; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 1998 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación procesal de "López Negre y Morant Boix, S.L." y desestimando la demanda formulada por "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L.", representada por el Procurador Sr. Juan Lacasa contra "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L." representada por el Procurador Sr. Romero Peiró, declaro que debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda rectora, sin efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia en fecha 28 de junio de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación formulado por la entidad SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L. contra la sentencia de 1/10/1998 y en su consecuencia CON REVOCACION de la misma, 1º) Se declara que la actuación de la mercantil LOPEZ NEGRE MORANT Y BOIX S.A. constituye un acto de competencia desleal, 2º) CONDENAR a la demandada al cese en la utilización de la denominación LOPEZ NEGRE MORANT Y BOIX S.A. 3º) CONDENAR a la demandada a modificar la razón social LOPEZ NEGRE MORANT Y BOIX S.A. adoptando una nueva suficientemente diferenciada de SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L., 4º) CONDENAR A LA DEMANDADA a que retire del mercado todos los rótulos, catálogos, etiquetas, impresos publicitarios u otros documentos, en los que figure el expresado distintivo LOPEZ NEGRE MORANT Y BOIX S.A.; 5º) CONDENAR a la entidad demandada a que indemnice los daños y perjuicios causados a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases fijadas en el Fundamento Quinto de la presente resolución; 6º) CONDENAR A LA DEMANDADA a que publique a su costa el fallo de esta sentencia en un periódico de gran circulación de la provincia de Valencia.- SEGUNDO.- Respecto de las costas de la 1ª instancia se imponen a la entidad demandada, y en cuanto a las costas ocasionadas por la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por el Procurador de los Tribunales, D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "LOPEZ NEGRE Y MORANT BOIX, S.L.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos bajo el amparo del art. 1692-4º LEC.: Primero .- Por infracción de los arts. 5,6 y 11.2 primer párrafo, de la Ley 3/1991 de regulación de la competencia desleal. Segundo.- Por inaplicación del art. 11.2 segundo párrafo, de la Ley 3/91 sobre regulación de la competencia desleal. Tercero.- Por infracción del art. 2 de la Ley de sociedades anónimas, de los arts. 407, 408 y 409 del Reglamento del Registro mercantil y de doctrina jurisprudencial sobre propiedad industrial, en materia de comparación de denominación y principio de especialida

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARE

FUNDAMENTOS DE DERECH

A) a) En el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE GANDIA (Valencia) NUM. DOS (2), se siguen autos de Juicio declarativo de menor Cuantía nº 107/98, incoados en virtud de demanda interpuesta por la representación procesal de la Compañía Mercantil demandante, "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ-NEGRE, S.L.", frente a la también Sociedad, demandada, "LOPEZ-NEGRE Y MORANT-BOIX S.L.", sobre "competencia desleal" y en los que, por dicho Juzgado, se dictó SENTENCIA, con fecha 1 de octubre de 1998, por la que, tras desestimar la excepción de "falta de litis-consorcio pasivo necesario", esgrimida por la parte demandada, y entrando a conocer del fondo jurídico-material del asunto, desestima la demanda, y absuelve de élla a la parte demandada, no imponiendo las Costas de dicha instancia a ninguna de las partes litigantes

2. En dicha Sentencia, y en su Fundamentación Jurídica, se recogen las pretensiones planteadas respectivamente por las partes, de la siguiente forma

   1. - F.J. 1º: «En la demanda ... se formula pretensión por la que ... se declare que la actuación de la entidad demandada constituye un acto de "competencia desleal", (que) cese en la utilización de su denominación, modifique su razón social por otra suficientemente diferenciada de la denominación o razón social de la actora, retire del mercado rótulos, catálogos ... en los que figure su distintivo, indemnice los daños y perjuicios a determinar en ejecución de Sentencia, y se publique la Sentencia en un periódico de gran circulación en la Provincia de Valencia; todo ello por considerar que se ha producido una confusión en el mercado a raíz de la imitación de su denominación, y se ha producido un intento de aprovechamiento de la reputación ajena por parte de la entidad denunciada, constituyendo por ello actos de competencia desleal prohibidos ...» (ap. 1º). «La entidad demandada se opone a la pretensión actora, alegando la excepción formal, de "falta de litis-consorcio pasivo necesario", y, en cuanto al fondo, por considerar que se han producido "actos de confusión inevitables", al haberse dividido en dos el negocio familiar en una población, como Gandía, sin que hayan realizado actos de competencia desleal» (ap. 2º)

   2. La Sentencia, en el F.J. 2º, niega la excepción planteada, y en su ap. 3º, dice al efecto que, «Examinada la base sobre la que (la) parte demandada invoca la excepción, esto es, que la prohibición de utilización de nombres similares de empresa, ni anagramas, ni demás signos distintivos de la sociedad actora, fue pactada entre los hermanos, DON Alejandroo y DON Jose Ángell , en documento de fecha 25 de noviembre de 1997, por el que el segundo adquiría dicho compromiso, y que los hijos de DON Jose Ángell han vulnerado al constituir la sociedad demandada, y teniendo en cuenta que en el Suplico de la demanda no se solicita pronunciamiento alguno que afecte a DON Jose Ángell como firmante del documento reseñado ... procede desestimar la ... excepción»

2. En cuanto a HECHOS PROBADOS, éstos se recogen en el F.J. 3º, en el que, en lo principal, y en cuanto aquí interesa, se dice lo siguiente

   Ap. 1º «Reconocido por las partes, y acreditado documentalmente, el acuerdo de 25 de noviembre de 1997, por el que los hermanos, DON Alejandroo y DON Jose Ángell, decidieron repartirse el activo y el pasivo de la entidad, "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ-NEGRE, S.L.", y siendo función juzgadora la (de) interpretación de los contratos, ... debe entenderse que ... el documento no hace sino reflejar la voluntad de ambas partes de dividir el patrimonio, tanto personal como social, con la intención de DON Jose Ángell de vender sus participaciones a la propia Sociedad»

   -Ap. 2º: «... lo verdaderamente trascendente para resolver la presente litis es determinar si se ha producido un acto concurrencial en el mercado que haya producido confusión, y éste constituya un acto de competencia desleal (conforme a la Ley) ...»

   -Ap. 3º: «La parte actora sostiene que la constitución de la Sociedad demandada (escritura de fecha 2 de diciembre de 1997 otorgada ante ... Notario ... y obrante como testimonio de la pieza de Medidas Cautelares ...), y que parcialmente se dedica al mismo objeto social que la actora (comercio al por mayor y menor de artículos de hostelería) y que concurre territorialmente en el desempeño de dicha actividad en el mercado, ha creado confusión en el mismo a raíz de la imitación de su denominación "LOPEZ NEGRE" y un intento de aprovechamiento de la reputación ajena, ocasionando perjuicios que cuantifica ... en la cantidad de 7.268.329 ptas. en cuanto a los beneficios que ha dejado de percibir durante el tiempo de concurrencia en el mercado, hasta que se dictó el Auto de Medidas Cautelares›

   -Ap. 3º: « ... en el caso sometido a enjuiciamiento, se advierte que el "sustrato familiar" está presente en los socios de ambas entidades, (pero) el hecho de que uno de los locales, sito en c/ Letor Romero nº 10, que, con anterioridad a la división del patrimonio social pertenecía a la actora, y que fue adjudicado a DON Alejandroo, (lo) que, en sí mismo, y objetivamente puede generar confusión entre los proveedores y los consumidores, no puede imputarse a la conducta de la entidad demandada. ...; es significativa la prueba de confesión judicial ... de la actora ..., donde reconoce que los docs. 23 y 24, aportados con la proposición de prueba, fueron utilizados hasta que (se) obtuvieran los nuevos por la entidad actora, en donde aparece como domicilio social el de la calle Letor Romero nº 10 ... y que piensa que pueden confundir a consumidor, cliente o proveedor ...»

   -Ap. 5º: «De lo anterior se desprende que, al menos 1990 facturas han sido expedidas por la entidad actora, en las que figuraba como domicilio social un local que era utilizado por la entidad demandada, y ello determina que la confusión por concurrencia en el mercado, no pueda imputarse a un comportamiento de la ... demandada, contrario a las exigencias de la buena fe»

   -Ap. 6º: « ... tampoco puede estimarse que constituya competencia desleal el hecho de que en la denominación social aparezcan las palabras "LOPEZ NEGRE", pues claramente se desprende que sólo en la denominación de la entidad actora se especifica el objeto social, como "suministros hosteleros", sin que el mismo aparezca en la denominación social de la demandada›

   -Ap. 6º: «En conclusión, con independencia de que se hayan producido actos de confusión, no puede estimarse acreditado que los mismos obedezcan a comportamientos de la demandada que supongan "actos de competencia desleal", por lo que la demanda debe ser desestimada ..›

   2. 1. Recurrida en APELACION la anterior Sentencia por la parte demandante, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, por su "Sección 6ª", se resuelve el Recurso mediante la suya, de 28 de junio de 1999, por la que se estima el mismo y se declara, conforme a lo pedido en la demanda: 1) que la actuación de la mercantil demandada constituye un acto de competencia desleal; 2) Condenar a la demandada a modificar su razón social, adoptando una nueva suficientemente diferenciada de la de la actora; 3) Condenar a la demandada al cese en la utilización de la denominación que lleva; 4) condenar a la demandada a que retire del mercado todos los rótulos, catálogos, etiquetas, impresos publicitarios u otros documentos en que figure el expresado distintivo; 5) Condenar a la demandada a que indemnice los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de Sentencia, sobre las bases fijadas en el F.J. 5º (práctica de prueba pericial que cuantifique los perjuicios sufridos, menos un 25% por utilización por el actor de un local de la otra parte, y que no excedan los mismos de 7.268.329 ptas.); y 6) condenarla a que publique a su costa el Fallo producido en un Diario de gran circulación en la Provincia de Valencia. Las Costas de primera instancia se imponían a la demandada, y no se hacía declaración expresa sobre las de la Apelación

      2. - Sobre los HECHOS PROBADOS, se dice en el F.J. 4º

      -Ap. 1º: «... aún cuando es cierto que la parte actora reconoció en prueba de confesión seguir utilizando los impresos que ya tenía confeccionados, y en los que aparece como domicilio social el situado en local adjudicado en la partición a DON Jose Ángell -lo que ha podido contribuir en cierto modo a la confusión por el sustrato familiar existente-, este hecho, no puede ser aisladamente considerado -sin perjuicio de que pudiera tener trascendencia a los efectos de la cuantificación, en su caso, de los daños y perjuicios producidos-, pues no cabe duda de que la denominación social de la empresa demandada ha sido buscada de propósito para aprovechar el prestigio de la demandante, con más de 25 años en el mercado -según se desprende asimismo de la prueba testifical practicada ..., y así resulta de la confección de la primera de las tarjetas objeto de distribución, en la que se resalta la mención "LOPEZ NEGRE", (que es) la conocida en el mercado- y se reducen las iniciales "M.B." (Morant-Boix), creando confusión entre los clientes ..., compartiendo ambas entidades el mismo objeto social y visitando a los mismos clientes ... entre otros elementos probatorios ...›

      Ap. 2º: « ... considera este Tribunal que debe estimarse la primera de las pretensiones deducidas por la entidad actora ..., en orden a declarar que la actuación de la mercantil demandada constituye un acto de competencia desleal, pues lo cierto es que, integrada por los hijos de DON Jose Ángell, quien fuera socio de la actora y se comprometiera a no utilizar los anagramas y dibujos publicitarios de la demandante y a la no utilización de nombres similares de empresas ..., se ha introducido en el mercado en el mismo sector que la demandante -comercial de hostelería-, con una denominación social en la que utiliza el elemento común, "LOPEZ NEGRE", debidamente resaltado en los actos de manifestación exterior -tarjeta ... e impreso publicitario ..., en cuya dirección de correo electrónico igualmente se utiliza NEGRE-, lo que no puede considerarse como un hecho casual, si se atiende al contenido de la solicitud de nombres ... y a los actos posteriores al mismo, pues la confusión sin duda favorece a esta nueva empresa que opera con iguales productos que la demandante, visita en el mismo ámbito geográfico a los clientes de la sociedad actora, desarrolla su actividad en locales que anteriormente fueran de aquélla, con aprovechamiento del prestigio de que goza la demandante, respecto de la cual busca una "asociación" por parte de los clientes, muy conveniente al inicio de la actividad. Declarado que la actuación de la entidad demandada genera confusión ... procede condenar a la misma a que cese en la utilización de la denominación social "LOPEZ NEGRE Y MORANT-BOIX modificando consecuentemente la razón social, y adoptando una suficientemente diferenciada de "SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE, S.L.", así como a la retirada del mercado de todos los rótulos, catálogos, etiquetas, impresos publicitarios u otros documentos en los que figure tal distintivo ...»

   3. Por la parte demandada (y apelada), se interpone ante esta Sala Recurso de CASACION contra la anterior Sentencia, en petición de que, previa estimación del mismo, se dicte otra, por la que se case y anule la recurrida, declarando no haber lugar a la demanda, y al efecto propone 3 motivos, los que conduce casacionalmente por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), y los articula de este modo: el 1º, por infracción de los arts. 5, 6 y 11-2 primer párrafo, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, reguladora de la Competencia desleal , en cuanto la condena realizada se basa en que la actuación -actividad- de la demandada genera confusión en el mercado, pero según la jurisprudencia, el interés protegido es el consumidor general, no el especializado, y aquí las actuaciones, por tratarse de comercio de productos de hostelería al por mayor, va dirigida a comerciantes especializados (cita las SS. de esta Sala, de 19-V-93 y 17-VII-97 ), y que por ello la Sentencia alega que las peticiones podrían afectar a otro ámbito, como el de las marcas, cuya protección corresponde a la legislación sobre la Propiedad industrial, respecto de la que no se había ejercitado ninguna acción; el 2º, por infracción del art. 11-2 segundo párrafo LCD, sobre la inevitabilidad de la confusión, por su misma consideración fáctica, porque el nombre sobre el que se planteaba la confusión, era el sustrato familiar existente entre las dos partes, y en el Registro de la Propiedad Industrial no se habían opuesto a su inscripción; y 3º, por infracción de los arts. 2 LSA y 407, 408 y 409 Reglamento R.M . y jurisprudencia sobre la legislación de la Propiedad Industrial, pues no se establecían los términos de comparación de los dos nombres, ya que la misma Audiencia remitía la verdadera cuestión a resolver en el campo de las marcas, pero no se había ejercitado aquí acción alguna relativa a la Propiedad Industrial, centrándose la cuestión en el pleito, no en la marca, nombre comercial o rótulo de establecimiento, sino en la "razón social" que era el distintivo de la persona jurídica como tal, y en ello, la comparación no era posible, ya que la demanda utiliza la denominación y el gráfico y la demandada sólo la denominación, y en el Registro las actividades concedidas de protección eran distintas

      La recurrida se opone a la admisión del Recuso, por razón de la cuantía

Debiendo examinarse primero el tema planteado por la parte recurrida, sobre inadmisiblidad del actual recurso de Casación, por aplicación del art. 1710-1-4º LEC., en relación con el 1687-1º c) de la misma , ya que la recurrida entiende, erróneamente, partiendo de la cuantía de la demanda, que se ha señalado en la misma, y se recoge en la Sentencia, una cuantía de 7.268.329 ptas., pero que debe ser reducida, según la propia Sentencia recurrida en un 25%, con lo que quedaría en 5.451.247 ptas. (ó 32.762'65 ¤), la que, al no exceder de la al efecto fijada, en estos casos, para que el Recurso sea admisible, ello impediría la admisión del mismo. Debe de rechazarse este argumento, y mantener el Auto de admisión, a cuyo criterio se ha podido oponer la recurrida en este trámite, como lo ha hecho, y ello porque al ser la cuantía del objeto litigioso discutida en la Apelación, la que sirve para fijar la de la casación, a efectos de la competencia de este Tribunal, no se hace la fijación de la misma en la forma en que el recurrido lo afirma, pues lo traído a discusión en la Apelación, que configura la cuantía de ésta a efectos del actual Recurso de Casación, una vez desestimada la demanda, es la cantidad de 7.268.329 ptas

Ateniéndonos al motivo 1º del Recurso único, en este caso planteado por la parte demandada, y debiendo advertir previamente, con carácter general para la decisión que ahora se va a razonar, y ello con respecto a los 3 motivos promovidos, que, por un lado, no se ha planteado ninguna de las acciones que permiten las leyes de Marcas y demás respecto de la protección de la Propiedad Industrial, como lo advierte en su Sentencia la Sentencia de la Audiencia, aquí recurrida, por lo que no debe entrarse en su conocimiento, y por el otro que tampoco se ha planteado la acción sobre un incumplimiento contractual posible respecto de las prohibiciones que, en los contratos suscritos sobre la división de la sociedad actora y respecto de la venta de las participaciones que corresponden de su patrimonio, que, con el carácter de privados, se firman para la utilización, por el socio "saliente" de la Compañía actora, respecto al uso de su nombre comercial, de signos, nombres comerciales, etc. de la misma, que hubiera sido lo procedente, debido al pacto al respecto establecido, por ello, debemos limitarnos, dentro del estudio, que sobre el ejercicio de las pretensiones respectivamente planteadas en los escritos principales de las partes, al tema de si concurren, o no, en el presente caso, las circunstancias de "confusión en el mercado" que, con arreglo a los arts. 5, 6 y 11-2 LCD , se discuten. Con ello, y en relación a ese motivo 1º, debe destacarse que en él se denuncia tal infracción, aunque la del último de los preceptos indicados se concreta, en tal motivo, en su ap. 1º (el 2º se deja para el motivo 2º), y aunque, como en él se indica, el art. 6º no se menciona en la Sentencia, hay que entender que en élla va implícito, al aplicar, o referir, su propio contenido. A través de esta controversia, así planteada, la recurrente entiende que no se ha generado "confusión en el mercado", como indica la Sentencia recurrida, que es a la que se refiere el art. 6-1º de dicha ley (en relación con el art. 4º, que marca el "ámbito territorial" al que afecten los actos de "confusión" dicho, esto es, al "mercado" español en sí), pues, de acuerdo con una cierta jurisprudencia (existe o se señala la cita de las S.S. de esta Sala, de 19-V-93 y más concretamente, de la de 17-VII-97), entiende que el acto que genere dicha confusión tiene que ir dirigido al "consumidor normal" y no al "especializado", y que en el caso examinado va dirigido a éste, como propiamente entendido en la materia, por lo que desaparecería la citada "confusión". El motivo debe ser desestimado, pues esa diferenciación respecto a consumidores no se da en el precepto, por muy al por mayor que se realice la venta de productos, y hay que entenderla dirigida al consumidor del "mercado nacional" que es un consumidor "medio", y ello porque el precepto de aplicación, indicado, no hace al respecto, como se dice, tal distinción, que sería aplicable sólo a casos muy especiales (de verdadera "especialidad" valga la redundancia, y por ello no sometibles al posible "engaño" sancionado, y a los que se refieren dichas Resoluciones), y además, porque la Sentencia recurrida deja bien claro, y ello se traduce en un "hecho probado", que hay que respetar, y que el Recurso en ningún caso rebate por el único cauce formal establecido para ello (error de Derecho en la valoración de la prueba, con cita expresa de los preceptos que se entiendan infringidos, y que se refieran a esa determinada prueba; o que el resultado probatorio obtenido sea desproporcionado, irracional, arbitrario o en el sentir común no aceptable por absurdo). Partiendo, pues, de tal valoración probatoria, hay que respetar que en el caso enjuiciado, el demandado ha concurrido a la competencia sobre los mismos productos, con engaño (propaganda en tarjetas, teléfonos, etc., que producen las peticiones o llamadas de clientes por el solo nombre o designación utilizados, y que llevan a la confusión), y ello es suficiente para aplicar el precepto que se rebate, y denegar, por lo tanto, el motivo

En el 2º motivo, y partiendo de la denuncia, por supuesta infracción, de la norma contenida en el 2º apartado del art. 11-2 LCD , se plantea la "inevitabilidad" de la confusión, por partir, las dos partes, de la utilización de unos mismos apellidos ("LOPEZ NEGRE"), que les son propios, y que entiende la recurrente que deben y pueden utilizar, y que los emplean inevitablemente para el ejercicio respectivo de una misma actividad negocial que comparten (se repartieron los activos y pasivos del mismo negocio, por mitades, tras la transmisión de la mitad de participaciones sociales de un socio al otro -representaban cada uno el 50% del activo social-, de acuerdo con los documentos privados sobre la "marcha" de un socio, tras ese reparto). Esa "inevitabilidad", por mucho que se "decore" por el demandado, a través de los compartidos apellidos familiares (se trata de dos hermanos, antes únicos socios, cuya Sociedad, creada por ellos, se convierte en ser de un Unico socio), no se da, pues para ello existen los pactos que la impiden, y que aparecen en los documentos privados, previos a la transmisión pública de acciones (250, para que el socio único -o los que él designe: sus dos hijas, empleadas del negocio- sea titular de la totalidad, las 500 existentes), y que configuran con ese último acto, como pacto necesario, y exigible frente a terceros a través de su inscripción en el Registro mercantil, constituyendo asimismo el Convenio-base, de reparto del negocio, y de sus deudas y existencias, con su inmovilizado, vehículos y bienes inmuebles, reparto que hace subsistir la misma actividad, ahora dividida, en dos partes; y dado que, tanto en la cláusula 5ª de su inicial contrato privado de 25 de noviembre de 1997 (doc. nº 2 de la demanda, unido al folio 14 vuelto, de los autos), como en la cláusula 5ª del acuerdo de reparto, que le sigue (doc. 3º, folio 15, vuelto), se establece concretamente, en aquél que, "una vez quede definitivamente realizada la venta de las participaciones de DONJose Ángell a aquella persona o entidad que designe DON Alejandroo, DON Jose Ángell, se compromete a renunciar al uso y publicidad de los anagramas y dibujos publicitarios que actualmente viene explotando la mercantil, 'SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE' "; y en el último que "DON Jose Ángell se compromete, expresamente, mediante el presente documento, y de acuerdo con lo estipulado en la Ley 3/1991, de 10 de enero, en especial, a la no utilización de nombres similares de Empresa, ni anagramas, ni demás signos externos que supongan un distintivo de la Sociedad 'SUMINISTROS HOSTELEROS LOPEZ NEGRE' ". Es decir, dichos pactos, exigibles al demandado, le imponen la "evitabilidad", que no quiere entender el Recurso, y la "exclusividad" en el uso, como comercial o que se expande al comercio general, del uso del nombre y distintivos por, y para, la Sociedad actora, y que el demandado ha conculcado, en forma flagrante, como se desprende de la relación fáctica de la Sentencia recurrida, actuando con mala fe en la concurrencia competencial con la sociedad de su hermano (o de los que, designados por él, figuren como titulares), concurrencia, por lo tanto, ilícita y perseguible, y que se ha producido faltando a la buena fe, en forma voluntaria y achacable al demandado

El último y tercer motivo, hace concurrir preceptos totalmente ajenos a la discusión, y procedentes de la Ley de Sociedades Anónimas (art. 2) y del Reglamento del Registro mercantil (arts. 407, 408 y 409 ), y en el que se cita una jurisprudencia general, relativa a la aplicación de los mismos, que no se concreta con una cita más o menos expresa. A través de este motivo, que conjuga preceptos dispares, lo que provocaría ya, sin más, su rechazo, se trata de llevar la discusión al tema, que excede del contenido de las acciones aquí ejercitadas, de la denominación o razón social, y de las inscripciones registrales de las Sociedades contendientes, así como de las pretensiones (que se dice aún no resueltas en la vía administrativa) sobre inscripción de marcas o de nombres comerciales, tratando de comparar las concernientes a ambas sociedades, bien por sus actividades pretendidas, bien por sus anagramas (que una solicita y la otra no, aunque también sea titular de un distintivo de esa clase). Se trata, pues, de un "tema nuevo", y rechazable, pues estos datos son ajenos, como se repite, a la acción o pretensión aquí ejercitada en vía civil (corresponderán, en su caso, al Derecho Administrativo, y serán exigibles o discutibles en otro orden Jurisdiccional), por lo que procede, asimismo, su rechazo, dado, además, todo lo que se ha dicho en el estudio de los otros 2 motivos, que preceden al presente

Al desestimarse todos los motivos, y con ello el Recurso, se impondrán las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente ( art. 1715-3 LEC.). VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españo

FALLAMO

Debemos desestimar y DESESTIMAMOS el Recurso de CASACION, planteado, ante esta Sala, en las presentes actuaciones por la representación procesal de la parte recurrente (demandada y apelada), la Compañía Mercantil, "LOPEZ NEGRE Y MORANT-BOIX, S.L." , contra la SENTENCIA dictada en las mismas por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, "Sección 6ª", de fecha 28 de junio de 1999, en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 107/1998 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Gandía -Valencia- nº 2, declarando NO HABER LUGAR al mismo; y con expresa imposición de las COSTAS procesales derivadas de dicho Recurso, a la parte recurrente

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-FRANCISCO MARIN CASTAN.- ENCARNACION ROCA TRIAS.-RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico