STS 1348/2006, 29 de Diciembre de 2006

"Autocares R. Font, S.A." presentó demanda de juicio de menor cuantía, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia de Cerdanyola nº 4, Autos 426/93, contra "Martí Renom, S.A." que gira comercialmente como SARBUS. Postulaba sentencia en la que i) se declarara que la demandada venía realizando un acto continuo de competencia desleal, que lesiona un derecho de exclusiva de contenido económico y patrimonial, por lo que debería ordenarse: (ii) su cese; (iii) la fijación de una garantía para asegurar que no se repetiría; (iv) la condena de la demandada a satisfacer a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 110.635.773 pesetas; (v) más la cantidad que se fije en ejecución de sentencia a razón de 12 millones de pesetas anuales; (vi) más la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por enriquecimiento injusto; (vii) más los intereses legales desde la interposición de la demanda; (viii) más las costas del juicio; (ix) ordenando que se publique la sentencia a cargo de la demandada.

Compareció la demandada y opuso la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción y, subsidiariamente, la prescripción de las acciones, con solicitud de que, no estimándose ninguna de las excepciones propuestas, se desestimara la demanda con imposición de costas.

La Sentencia de Primera Instancia se dictó en 13 de septiembre de 1996 . Desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, pero estimó la de prescripción, por lo que absolvió a la demandada en la instancia, sin entrar en el fondo, con imposición de costas.

Interpuso Recurso de Apelación la actora, y conoció de la alzada la Sección Quince de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó Sentencia en 8 de octubre de 1999, Rollo 1522/96 -2ª. Estimó en parte el Recurso y revocó parcialmente la Sentencia de Primera Instancia, con los siguientes pronunciamientos : (a) Declaró la deslealtad de la actuación de la demandada, por lesionar el derecho de exclusiva de la actora, con infracción de las normas reguladoras de la competencia; (b) Condenó a la demandada a cesar en tal actuación; (c) Condenó a la demandada a pagar daños y perjuicios, en cantidad que se ha de fijar en ejecución de sentencia, debiendo tenerse en cuenta "el importe de los costes de investigación del exacto alcance de hecho de la infracción de la prohibición de tráfico; y el de los perjuicios entre el 26 de noviembre de 1992 y el 26 de noviembre de 1993, calculados sobre una media de 383 viajeros los días laborables y 145 los días festivos; (d) Desestimó los demás pedimentos de la demanda. Todo ello sin imposición de costas en ninguna de las instancias. QUINTO.- Contra la expresada Sentencia han interpuesto ambas partes Recurso de Casación. El Recurso de la parte demandada "Martí Renom, S. A." presenta siete motivos, de los cuales uno por el ordinal 1º del artículo 1692 LEC, dos por el ordinal 3º, y cuatro por el ordinal 4º del indicado precepto. La parte actora "Autocares R. Font, S.A." presenta otros siete motivos, acogidos los dos primeros al ordinal 3º y los otros cinco al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 .

Ambas partes han formulado escrito de impugnación del Recurso deducido de adverso.

Se señaló para Votación y Fallo el día 7 de diciembre de 2006, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar, continuándose en posteriores sesiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.- El debate.-1.- Como resume la Sentencia recurrida, la actora, "Autocares R. Font, S.A.", titular de la concesión V-293 de la exclusiva del servicio público de transporte de viajeros por carretera entre Barcelona y Ripollet, sostiene que la demandada "Martí Renom, S.A.", que gira como SARBUS, titular de la concesión V-321 de servicio público regular de transporte de viajeros de carretera entre Barcelona y Matadepera, aprovechando la circunstancia de que los trayectos de ambas concesiones son en parte comunes o superpuestos, infringe la exclusiva de la actora en el trayecto entre Barcelona y Ripollet, lo que, a su juicio, constituye una actuación contraria a las normas que disciplinan la lealtad en la competencia en el mercado.

2. - La demandada se opuso a la pretensión deducida por la actora aduciendo : (a) Que la jurisdicción civil no es competente para conocer del conflicto; (b) Que las acciones de la demandante han prescrito; (c) Que siempre ha ajustado su actuación al contenido de la propia concesión.

3. - La sentencia de primera instancia ha rechazado la incompetencia de jurisdicción, pero ha estimado la prescripción alegada y no ha examinado si la demandada infringía la concesión de la actora.

   2. La Sentencia recurrida.-4.- La Sentencia estudia, en primer lugar, si el comportamiento de la demandada infringe la exclusiva de la actora y si tal conducta constituye, en su caso, una actuación susceptible de ser calificada como competencia desleal, por lo que sería competente la jurisdicción civil para la decisión del conflicto.

5. - De la prueba obrante en Autos deduce la Sala de Instancia:

   (a) Que la actora es titular de una concesión de servicio público regular de transporte de viajeros entre Barcelona y Ripollet, con hijuelas.

   (b) Que la demandada es concesionaria de servicio público regular de viajeros por carretera entre Barcelona y Cerdanyola.

   (c) Que después de varias incidencias administrativas y varias resoluciones de los organismos administrativos competentes, la concesión de la demandada, aunque permite la realización de paradas intermedias, no tolera que transporte pasajeros desde Barcelona hasta el cruce de la carretera N-150 con la desviación hacia Ripollet, ni desde dicho punto a Barcelona; de tal manera que : (i) en los viajes que tienen su origen en Barcelona no puede detenerse para el descenso de pasajeros antes del expresado cruce; y (ii) en aquellos que tiene por destino Barcelona, no puede detenerse para la recogida de viajeros entre el repetido punto y el final del trayecto. En consecuencia, el traslado de pasajeros entre esta ciudad y aquel lugar infringe la prohibición de realizar tráfico en el tramo del recorrido que coincide con la concesión de la actora.

   (d) Ha quedado demostrado que los vehículos de la demandada, cuando menos desde el 20 de noviembre de 1981 han realizado en numerosas ocasiones paradas en puntos intermedios para la recogida y descenso de viajeros.

6. - La Sentencia examina a continuación si se da, como pretende la actora, un estado permanente de competencia desleal por infracción de lo dispuesto en los artículos 5,6,11 y 15 de,la Ley de Competencia Desleal .

   (a) Rechaza la aplicación del artículo 5 LCD porque se trata de una cláusula general, adecuada para enjuiciar actuaciones atípicas y resulta inaplicable en aquellos supuestos en los que la conducta pretendidamente desleal está expresamente regulada en la norma, en los que prima la regla específica. (b) Rechaza asimismo la aplicación del artículo 6 LCD, que sanciona la imitación confusoria de creaciones formales o utilización de signos identificativos de la actividad, prestaciones o establecimientos propios que resulten aptos para crear confusión con los ajenos, comportamiento que no denuncia la demandante.

   (c) Considera que no cabe entender infringido el artículo 11 LCD, toda vez que la finalidad del precepto no es la protección de las exclusivas frente a los competidores, sino la modulación de la libre imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas.

   (d) Estima que la conducta descrita por la actora tiene adecuado encuadre en el artículo 15.2 LCD, pues hay infracción de normas y éstas tienen por finalidad regular la actividad concurrencial (FJ 8º).

7. - Analiza acto seguido si se ha producido la prescripción, a partir de los datos de hecho acreditados en Autos, centrando en el tipo de comportamientos o actuaciones que ejecutan pluralidad de actos que responden a un solo plan. Concluye que hay que estimar las acciones declarativa de la deslealtad y de cesación, dadas las características de la actuación desleal que genera una situación actual de ilicitud que justifica la declaración "si la perturbación creada por el mismo subsiste" (artículo 18.1ª LCD ), pero refiriendo la deslealtad no al "acto continuo", sino a la "actuación" de la demandada.

8. - Rechaza la fijación de una garantía para impedir la infracción de futuro.

9. - Examina las pretensiones de indemnización deducidas :

   (a) La pretensión de condena de la demandada al pago de 110.635.773 pesetas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, exige la comprobación de qué daños han sido demostrados, y se ha de aplicar la regla del artículo 21 LCD sobre prescripción, así como distinguir entre daño emergente y lucro cesante.

   (b) En cuanto a la petición de doce millones de pesetas anuales, que se ha de entender en el sentido de que, de continuar la actuación desleal durante la tramitación aumentarán en tal suma los daños y perjuicios, no se acredita la perseverancia de la demandada.

   (c) Respecto de la cantidad que se solicita como enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ), tiene por objeto evitar que el que lesionó la posición ajena pueda verse favorecido por su comportamiento ilícito (especialmente porque el enriquecimiento del infractor no siempre guarda relación con el empobrecimiento del lesionado), no puede ejercitarse cumulativamente - en el sentir de la Sala de instancia - con la indemnización por los beneficios que el lesionado habría obtenido cuando existe perfecta y directa relación entre el beneficio de uno y el perjuicio de otro, hay que en este caso existiría duplicidad de resarcimiento. Sin perjuicio de que se evidencia la concurrencia de dolo o por lo menos de una actuación gravemente descuidada (FJ 16º).

   (d) No estima haber lugar a la condena al pago de intereses, al haberse deferido la concreción de la cuantía indemnizable a ejecución de sentencia.

10. - Considera innecesaria la publicación de la sentencia.

    1. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR "MARTI RENOM, S.A.".-

En el motivo primero, acogido al ordinal 1º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente incompetencia de jurisdicción civil, con infracción del artículo 533.1 LEC en relación con el artículo 2,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 1 de la Ley de Contratos del Estado.

El motivo se desestima.

Ante todo, ha de tenerse en cuenta que la actual recurrente en casación fue parte apelada, y que la sentencia de primera instancia rechazó expressis verbis, y a través de la pertinente argumentación, la excepción de incompetencia de jurisdicción deducida por la entonces parte demandada. Este dato puede ser relevante a ciertos efectos, aunque ciertamente se trata de materia de orden público cuyo estudio ha de hacerse de oficio (Sentencia de 7 de noviembre de 1983 ) pues, como se verá, la Sentencia recurrida, que no tiene en el momento de la apelación la excepción como propuesta, toda vez que no hay apelación, ni directa ni por adhesión, formulada por la parte que en su momento dedujo la excepción, contrae la cuestión a la interpretación y aplicación del artículo 15 LCD .

La posición que ahora sostiene la recurrente tiene su punto de apoyo en la idea según la cual la concesión administrativa supone la previa "publificación" de un servicio y "al hacer suya la titularidad del servicio, el poder público lo sustrae del ámbito de la libre competencia para determinar - previa la selección acorde con los procedimientos que garantice un acceso transparente y competitivo - quien o quienes serán los sujetos privados o públicos que, como prolongación técnica de la propia Administración, habrán de ejecutarlo materialmente". Tal idea, entendida sin más precisión, no se compadece con la ampliamente difundida concepción de una sumisión de los poderes públicos al Derecho de la competencia, que la doctrina extrae como conclusión de los artículos 9 y 38 de la Constitución (así como del artículo 128.2 ),y de los artículos 3f),5,30 y sigs. 85 y sigs. del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas, especialmente del artículo 90 del propio TCEE. Pero, sobre todo, dejaría sin sentido el mismo artículo 15 de la Ley de Competencia desleal. Pues si la violación de leyes, por sí misma, puede dar lugar a las sanciones establecidas en la Ley si genera una ventaja competencial (artículo 15.1 ) y basta la simple infracción de normas cuando éstas tengan por objeto la regulación concurrencial, y es claro que tales sanciones han de pedirse ante la jurisdicción civil, y a través del procedimiento (civil) expresamente indicado en el artículo 22, no parece que el ejercicio de una actividad empresarial (esto es, dirigida a la producción o al intercambio de bienes o servicios a través de una organización de medios y recursos) que tiene soporte en la concesión de un servicio público pueda evitar la aplicación de las reglas de defensa y de ordenación de la libre concurrencia.

La Ley, dice el artículo 3, será de aplicación a los empresarios, y empresario es, sin duda, el titular de la concesión. Ahora bien, mientras es claro que la contratación de suministros de bienes y servicios por parte de la Administración, en cuanto actividad producida en el mercado y apta para afectar a la promoción y difusión de las prestaciones de terceros, ha de respetar las exigencias del orden jurídico concurrencial, la actividad reguladora de la Administración habría de quedar, en principio, excluida del ámbito de aplicación de la LCD, sin perjuicio de que la actuación de la Administración Pública en la ordenación, impulso y vigilancia de la actividad económica haya de ajustarse a las bases del orden concurrencial. No puede la Administración, ni mediante la producción normativa ni a través de la aplicación de la normativa en vigor, atribuir ventajas competitivas injustificadas a uno o varios operadores económicos presentes en un determinado mercado, pero en cuanto le corresponde la vigilancia o el control de la actividad gestoria o de desarrollo del servicio público, en un mercado regulado, la cuestión consiste en determinar si podría estimarse que se ha producido una infracción de las normas, como supuesto de competencia desleal, sin que se haya apreciado previamente por la Administración y por el orden jurisdiccional correspondiente el ejercicio incorrecto o abusivo de las facultades que la concesión comporta.

Hay que partir de la constatación de que, según la Ley de Competencia Desleal, la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000 ). No existe, de este modo, prejudicialidad ni vinculación del juez civil por la calificación que de los hechos hayan podido hacer, en su caso, las autoridades administrativas que pudieran haberlos conocido en el marco de su competencia.

La concesión, diríamos, instala a un empresario en el mercado. La actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados queda excluida de la normativa sobre concurrencia desleal. Pero la regulación del comportamiento competitivo de los operadores ya instalados es, claramente, materia del Derecho de la competencia. La violación de las disposiciones rectoras del comportamiento concurrencial de los operadores posicionados en el mercado puede constituir un supuesto de competencia desleal en el sentido del artículo

15.2 LCD, sin perjuicio de cual haya de ser la calificación de la conducta en el plano administrativo. Cuando se trata de determinar si el comportamiento de un determinado operador en ese segmento del mercado obedece a los principios de ordenación y al correcto ejercicio de la libertad de concurrencia, es forzoso aceptar que ha de acudir a la jurisdicción civil. Pues el concesionario puede infringir normas que limitan el mercado en un sector determinado, como el que nos ocupa y la conculcación de los derechos cuya atribución constituye un mecanismo de tutela de los intereses generales, como ocurre en el supuesto de la concesión administrativa, es al mismo tiempo infracción de los derechos subjetivos del concesionario e infracción de una disposición que impide en general el ejercicio de una determinada actividad económica, ya que se ha instalado, a través de la concesión, un orden competitivo directa y absolutamente vinculante para todo actor en el mercado afectado, incluido el beneficiario de la concesión. Por ello se puede concluir, con un amplio sector doctrinal, que la norma contenida en el artículo 15.2 LCD "ofrece refugio a todo agente económico que participe en el mercado relevante (en calidad de oferente o de demandante) frente a cualquier tercero infractor del orden competitivo instaurado por la concesión, como también contra el propio concesionario cuando no ajuste su conducta de mercado a los términos previstos en la concesión".

Y así, en definitiva, el juez (civil), en el marco de la subsunción de la conducta enjuiciada y a los solos efectos de poder formular el correspondiente reproche de deslealtad, apreciará, a la vista de los hechos y como paso previo necesario, si existe o no infracción legal, a fin de proceder, en su caso, a la aplicación del artículo 15 LCD .

En el segundo de los motivos, acogido al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 538 LEC en relación con el artículo 359 de la misma LEC, al no contener la sentencia recurrida - dice la recurrente - pronunciamiento alguno respecto de una de las pretensiones sostenidas relativa a la competencia jurisdiccional.

El motivo se desestima.

El derecho a la tutela judicial efectiva que declara el artículo 24 CE contiene, en efecto, el derecho a obtener una resolución motivada sobre el fondo de la solicitud dirigida al órgano judicial, de modo que la resolución sobre el fondo ha de estar provista de una motivación congruente y razonable (SSTC 211/2003, 100/2004, de 2 de junio ). En el caso, como subraya la sentencia recurrida, la sentencia de primera instancia rechazó la incompetencia de jurisdicción alegada y la parte ahora recurrente de casación se personó como apelada y, en consecuencia, no pudo sostener la excepción en la segunda instancia, de modo que no había una excepción planteada, no obstante lo cual la sentencia de apelación la analiza, si bien centrándola en el artículo 15 LCD, como ya sugiere en el punto 4,b) del Fundamento Jurídico Primero .

La recurrente invoca el artículo 538 LEC 1881, pero ignora que este precepto ordena que el Juez provea previamente sobre la falta de jurisdicción o de competencia y sobre la litispendencia "si se hubiera propuesto alguna de estas excepciones", y en el momento procesal en que se dicta la sentencia de apelación no puede decirse que estuviera propuesta la excepción, toda vez que había sido rechazada en primera instancia y la parte proponente no se había alzado contra esta decisión.

Además, aún cuando no se encuentre una desestimación expresa, no cabe duda de que el sentido general de la argumentación, y el específico de alguno de sus apartados, como Fundamento Jurídico Octavo, implican una desestimación tácita. La sentencia permite conocer los criterios jurídicos esenciales de la ratio decidendi (STC 166/1993, de 20 de mayo ) que no son ni arbitrarios ni infundados (SSTC 23/1988, de 22 de febrero; 159/1989, de 6 de octubre ), y la ley no obliga a dar respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso (STC 91/1995, de 19 de junio ). El Fallo es parcialmente revocatorio (SSTC 59/1997 de 18 de marzo; 75/1998, de 31 de marzo ), pero no sobre este punto concreto. Estamos ante una desestimación implícita, toda vez que el examen de la cuestión desde el punto de vista del artículo 15 LCD implica necesariamente la estimación de la competencia de la jurisdicción civil. Si cupiera entender que no obstante el aquietamiento de la parte demandada se sostuvo del algún modo la excepción propuesta en primera instancia, deberíamos entender que hay una respuesta implícita en la sentencia (SSTC 144/1991, de 1 de julio; 90/1993, de 15 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; 169/1992, de 26 de octubre; 169/1994, de 6 de junio; 222/1994, de 18 de julio; 280/1993, de 27 de septiembre) pues el motivo de la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos (STC 206/1998, de 26 de octubre ).

En el Motivo Tercero, acogido al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales, considerando infringido el artículo 862.3º LEC 1881 . La recurrente se refiere a la denegación de prueba documental solicitada en el curso de la apelación, denegada por Auto de 15 de septiembre de 1997, contra el que se presentó el Recurso de Súplica que autoriza el artículo 867, desestimado por Auto de 11 de febrero de 1998 .

Entre las garantías genéricas de todo proceso, de acuerdo con las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al proceso debido incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 CE ). El litigante tiene derecho a proponer y a que el Tribunal autorice la práctica de todos aquellos medios de prueba que resulten "pertinentes", lo que significa que sean legítimos y relevantes, esto es, conducentes a la decisión judicial, pero no se extiende a cualesquiera medios, especialmente cuando se trate de pruebas cuya omisión no genere indefensión (SSTC 170/1998; 2 y 6/2000; 37/2000; 157/2000; 3/2005, etc ). Solo la inadmisión que resulte injustificada, arbitraria e irrazonable (SSTC 196/1998, de 13 de octubre; 52/1989 de 22 de febrero; 65/1992, de 29 de abril; 233/1992, de 19 de octubre; 37/2000, de 14 de febrero y STS de 21 de diciembre de 1998, 27 de abril de 2005, etc.) y, sobre todo, que influya en el resultado final del proceso, esto es, que pueda ser decisiva para el éxito de la pretensión (SSTC 35/2001;165/2001;1/2004; 88/2004;246/2000, de 16 de octubre, etc.; y de esta Sala 4 de junio de 2000, 11 de febrero y 14 de noviembre de 2002, 3 de diciembre de 2003, 13 de febrero de 2004, etc).

En este caso, hay que tener en cuenta que el artículo 862.3º LEC permite otorgar el recibimiento a prueba cuando hubiere ocurrido algún hecho nuevo "de influencia en la decisión del pleito", circunstancia que es de apreciación por el Tribunal (STS 28 de junio de 1940 ) en un sistema en el que, como han señalado las Sentencias de 15 de marzo y 5 de diciembre de 2001, el derecho a obtener el recibimiento a prueba en segunda instancia no es un derecho (y menos, constitucional) que conceda la Ley, sino una facultad que ha de ser tamizada discrecionalmente por la Sala. Y la prueba propuesta se refería a la aportación a los Autos de determinadas decisiones dictadas por la Administración o recaídas en el orden contenciosoadministrativo cuando, como se ha recordado en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia, no hay aquí prejudicialidad administrativa y se trata de valoraciones que no han de influir sobre la decisión del tribunal civil, según se ha argumentado en el Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Sentencia.

En el Motivo Cuarto, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal . El motivo parece un complemento, cuando no una reiteración, del Motivo Primero, y en su formulación adolece de técnica casacional, pues no presenta la recurrente un razonamiento sobre la pertinencia y fundamentación que cumpla las exigencias del artículo 1707 II LEC .

Se ha explicado al examinar el Motivo Primero, en qué sentido puede darse la infracción de una norma concurrencial en el caso de las concesiones administrativas, en definitiva mediante la defensa del orden competitivo instaurado por la concesión, incluso cuando ello pueda significar la conservación o la mejora de una posición de ventaja concurrencial, pues el artículo 15.2 LCD no prejuzga ni defiende una particular política de competencia, sino que hace propia la ordenación de los mercados y actuaciones competitivas establecida por el legislador, con lo que la deslealtad derivada de la infracción de normas ordenadoras de la actividad concurrencial puede acabar tutelando posiciones privilegiadas o restricciones de la competencia amparadas legalmente con el fin de promover intereses y de alcanzar objetivos que, en el criterio del legislador, exigen una derogación más o menos extensa del principio de libre competencia. No puede decirse, por ello, contra lo que manifiesta la recurrente, que la actividad que desarrollan las entidades litigantes está fuera del mercado, sino que está en el mercado de un modo específico. Pero ello no hace dudar ni de su condición de empresarios, ni de la aplicación de un cierto orden concurrencial que se defiende también a través del reproche de deslealtad, en los términos que han quedado indicados.

Por cuyas razones el motivo no puede prosperar, y ha de ser desestimado.

En el Motivo Quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la violación del artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal . Las acciones, en el criterio de la recurrente, estarían prescritas, pero la Sala habría distinguido indebidamente entre las declarativas y de cesación y las de indemnización, además de que el cómputo del plazo ha de iniciarse, en el criterio de la recurrente, en el momento en que tenía conocimiento del hecho y de la persona y, puesto que los hechos se remontan a más de treinta años, a lo sumo un año después de la vigencia de la ley.

El Motivo se desestima.

En primer lugar, la recurrente no acierta a describir la posición de la Sala de instancia, que, en los Fundamentos Noveno y Décimo, se sitúa ante el problema señalando, en primer lugar, los datos de hecho, para subsumir a partir de ellos en la norma del artículo 21 LCD el conflicto y dar la solución.

Destaca la Sala de instancia que hubo en primer lugar, ya en el tiempo de vigencia de la ley, 32 denuncias ante la Dirección de Transporte de la Generalidad de Catalunya, y que en 23 de noviembre de 1993 se presentó la demanda, que no prosperó en primera instancia al entender que se trata de una sola actuación desleal, que ya había prescrito en el momento de interposición de la demanda.

Al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa (artículo

18.1ª LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal. La Sala aplica correctamente la norma cuya infracción se denuncia. No tiene razón la recurrente cuando subraya que se ha infringido en el caso la regla "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", porque no se trata de utilizar sistemas de cómputo distinto o diversos puntos de partida para la prescripción en el caso de unas u otras acciones de las que se señalan en el artículo 18 LCD . La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC

, partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero. En este sentido, la sentencia recurrida identifica adecuadamente las actuaciones que se realizan a través de un conjunto de actos intermitentes.

La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo. Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD, siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio.

En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD, cada acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal.

La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD en que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho.

Razones por las cuales no puede prosperar el motivo.

En el Motivo Sexto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 15 LCD, que se habría producido al estimar la sentencia recurrida que se ha probado la infracción en los términos en que fueran adjudicadas las concesiones, cuando, en el criterio de la recurrente, no fue así.

El Motivo se desestima porque adolece de falta de argumentación (artículo 1707 II LEC 1881 ) y, sobre todo, porque incide en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", que consiste en partir de hechos distintos de los declarados por la sentencia recurrida, sin haberlos combatido adecuadamente por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba, que requiere la invocación de la concreta norma valorativa que se haya conculcado, o por la alegación de error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo que conduce a la desestimación del motivo, como tantas veces ha declarado esta Sala (Sentencias de 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 31 de mayo de 2001, 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 13 de febrero de 2003, 28 de octubre de 2004, 10 de febrero, 16 de marzo, 8 de abril de 2005, etc.)

En el Motivo Séptimo, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la vulneración del artículo 1214 del Código civil, respecto del 1225 del mismo cuerpo legal, " por lo que respecta a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y a la cuantificación de los mismos".

El Motivo se desestima.

El motivo se refiere a la afirmación que la sentencia recurrida realiza, en el Fundamento Jurídico Decimocuarto, in fine, cuando se está refiriendo a la adopción de un módulo que permita cuantificar los daños. La actora presenta un informe en el que se calcula el flujo de viajeros, y se fija la cifra en 383 los días laborales y 145 los festivos, a lo que la demandada opone que tal cifra no coincide automáticamente con la de pasajeros trasladados con deslealtad. La Sala admite que tal afirmación es cierta, pero destaca que la demandada no demuestra que se produzca una desviación porcentual significativa, cuando estaba en sus manos la posibilidad de despejar las dudas. Esto es que, en definitiva, en virtud del principio de facilidad probatoria, con el que se ha de atemperar la regla general de carga de la prueba, debería la demandada haber contribuido a fijar con exactitud el lucro cesante, o, en caso contrario, debe pechar con las consecuencias, pues la duda no puede favorecerle. No se trata, pues, de que la Sala de instancia haya alterado sin fundamento el principio de distribución de la carga de la prueba, sino de que ha tenido en cuenta la disponibilidad y la facilidad, en un litigio sobre competencia desleal, en el que se ha constatado la existencia de actuaciones desleales. La vigencia de los principios constitucionales, que se proyectan sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), entre los cuales el derecho a un proceso con igualdad de posibilidades para ambas partes, impone que el demandado cargue, por una derivación del principio de justicia distributiva, con la prueba de elementos del supuesto de hecho que puedan significar la extinción del derecho del actor o la restricción de sus efectos.

La desestimación de los motivos conduce, en los términos previstos en el artículo 1715.3 LEC, a la del mismo recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

2. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR "AUTOCARES RAUL FONT, S.A.".-

En los Motivos Primero y Segundo, acogidos ambos al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se postula la casación de la sentencia por incongruencia, señalando en ambos casos la infracción del artículo 359 LEC 1881. En el Motivo primero, la incongruencia que se denuncia se habría producido entre el Fundamento Décimo, que acepta la persistencia de la perturbación en los términos del artículo 18.1ª LCD, y el Fundamento Decimoquinto, cuando la sentencia recurrida entiende que no se prueba que la demandada haya perseverado en su desleal actuación después de la demanda. En el Motivo segundo, la incongruencia se presenta como existente entre el Fundamento Decimoquinto, en cuanto señala que no hay prueba de la perseverancia de la demandada en la actuación desleal, y la circunstancia de que la demandada no contradijo este hecho del que -entiende la recurrente - hay prueba en Autos. Ambos motivos se encuentran relacionados íntimamente, por lo que se procede a un estudio conjunto.

Los motivos se desestiman.

El derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ) comprende el derecho a obtener de los Tribunales una respuesta motivada y congruente. La incongruencia ha de establecerse en la relación entre lo pedido y la parte dispositiva de la sentencia, en una confrontación de la parte dispositiva con las pretensiones deducidas (SSTC 57/1998, de 16 de marzo; 211/1988, de 10 de noviembre; 48/1989, de21 de febrero; 226/1991, de 28 de noviembre y Sentencias de esta Sala de 2 de julio 3 y 5 de octubre, 14 de noviembre y 23 y 26 de diciembre de 1991, etc.), atendiendo a la esencia de las peticiones y no a la forma de producirlas, esto es, por relación con las peticiones formuladas y no con los razonamientos que se hagan. Y ese ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones impide conceder más de lo pedido o menos de lo admitido o cosa distinta, pero no menos de lo pedido (SSTC 211/1988, de 10 de noviembre; 226/1991, de 28 de noviembre; 67/1993, de 1 de marzo, etc.)

No hay, en nuestro caso, la incongruencia que se denuncia. Ni siquiera, en puridad, se produce la contradicción que se señala entre los Fundamentos que se indican de la sentencia recurrida. La Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Décimo, se refiere a la subsistencia de la perturbación generada por determinados actos de competencia desleal ya producidos. En el Fundamento Decimoquinto, explica la desestimación de la pretensión deducida por la actora respecto del incremento de la indemnización de daños en una determinada cantidad anual, que - se supone - serían los daños generados por la actuación desleal de la demandada si ésta persistiera en su actuación durante la tramitación del juicio. La Sentencia dice que carece de demostración, que no se ha practicado prueba sobre ello. Por tal razón el pronunciamiento que contiene la sentencia es desestimatorio. Y nada de todo ello es incongruente.

En el Motivo Tercero, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la infracción, por errónea aplicación, según dice, del artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal, al limitar en su fallo de forma temporal la indemnización de perjuicios al período comprendido entre el 26 de noviembre de 1992 y el 26 de noviembre de 1993. A juicio de la recurrente hay una contradicción entre los Fundamentos Jurídicos Tercero y Decimoquinto, pues el primero de ellos da por probado que existieron actos de competencia desde el 7 de enero de 1992 y el segundo rechaza su indemnizabilidad.

El motivo se desestima.

La contradicción que denuncia la recurrente no existe. En efecto, la sentencia recurrida acepta la existencia de actos de competencia desleal muy anteriores a la demanda, pero en el Fundamento Decimoquinto no se está refiriendo a los efectos de tales actos ni a su indemnizabilidad. Es en el Fundamento Decimotercero donde argumenta la Sala que se ha producido la prescripción de las acciones deducidas para exigir indemnización, en los términos establecidos por el artículo 21 LCD, que antes ha sido analizado (en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia). No se trata, pues, de contradicción: los actos desleales se han venido produciendo, pero las acciones para reclamar indemnización por los daños causados han ido prescribiendo, según se ha expuesto en el anterior Fundamento Jurídico Sexto, al que nos remitimos.

En el Motivo Cuarto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 se denuncia la infracción del artículo 5º LCD, que a juicio de la recurrente debería haber sido aplicado.

El Motivo se desestima.

La Sala de instancia argumenta que se trata de una cláusula general, adecuada para enjuiciar actuaciones atípicas, e inaplicable en aquellos supuestos en los que la conducta pretendidamente desleal está expresamente regulada por la norma. En tales casos, prima la norma específica. Esta posición es la correcta, y ha sido sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, como las de 7 y 16 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001 . El sentido de la cláusula general que recoge el artículo 5º LCD se encuentra en la posibilidad de someter al juicio de deslealtad concurrencial conductas no expresamente tipificadas en el catálogo enunciativo de los artículos 6 a 17 LCD, pero su aplicación no se requiere en los casos que pueden ser subsumidos en los tipos establecidos. La cláusula genera no formula un principio abstracto que después es desarrollado por los artículos 6 a 17 LCD, sino que el artículo 5º contiene una norma completa cuya infracción puede servir de base para el ejercicio de las acciones de competencia desleal.

En el Motivo Quinto, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la que califica como "errónea aplicación" del artículo 18.5ª LCD . LA Sentencia recurrida, dice la entidad recurrente, altera el concepto de daños y perjuicios, limitando el daño emergente y excluyendo el lucro cesante, todo ello de forma arbitraria.

La Sentencia recurrida, en efecto, estima que se han producido actos de competencia desleal, analiza la pretensión de indemnización de daños utilizando como "piedra de toque" que los daños aparezcan relacionados causalmente con la actuación de la demandada dentro del año anterior a la interposición de la demanda (los otros están prescritos) o que se hayan generado por la actuación desleal más la inactividad de la parte (que los sufre) por más de un año. Y así constriñe el daño emergente a los costes derivados de la contratación de la Agencia "para constatar el exacto alcance del actuar de la demandada", en tanto que el lucro cesante se corresponde con el importe del billete de aquellos usuarios que fueron transportados por la demandada con infracción de la exclusiva. Tal composición, al rechazar otros conceptos, como pérdida de la clientela, limitación de recursos financieros, renovación de parque móvil, imagen de empresa y fondo de comercio, es considerada "arbitraria" por la recurrente.

La cuestión gira en torno a los presupuestos de viabilidad de la pretensión de indemnización de acuerdo con la regla 5ª del artículo 18 LCD, precepto que, además de exigir la concurrencia de un criterio de imputación subjetiva (culpa o dolo del agente), presupone la prueba de los daños y de la relación de causalidad, según han precisado, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 2001 y de 29 de septiembre de 2003 . A juicio de la Sala de instancia, los daños reclamados como "damnum emergens" no traen causa de la conducta del agente, o al menos no tienen en ella el factor desencadenante, sino que obedecen también a la inactividad de la actora. En definitiva, no cumplen los requisitos de conexión causal que se exigen para su reparación. A lo que habría de añadirse que su indemnización implicaría la de daños que, tal y como se han formulado en la instancia, se han producido dentro del período al que no puede proyectarse la reparación, por razón de la prescripción, conforme a los establecido en el artículo 21 LCD, según ha quedado dicho.

Esta posición de la Sala de instancia ha de ponerse en relación con la apreciación de un comportamiento doloso por parte de la demandada. La sentencia recurrida, al final del Fundamento Jurídico 16º, alude a la concurrencia de dolo, y, aunque tal afirmación no es concluyente, pues añade a continuación "o, cuando menos, de una actuación gravemente descuidada", esto es, una culpa grave, que no siempre equivale al dolo en nuestro sistema, la descripción que se realiza de un comportamiento consistente en " la reiteración de conductas desleales, pese a la oposición de la demandante y a la conciencia de la infracción" conducen a la calificación de la actuación como un supuesto de responsabilidad por dolo. Estamos ante una responsabilidad extracontractual (Sentencias de 19 de junio de 2003, 20 de febrero de 2001, etc.). La responsabilidad procedente de dolo es exigible en toda suerte de obligaciones (artículo 1102 CC ), y la calificación del comportamiento como doloso impide la moderación de la culpa por parte de los Tribunales (artículo 1103 CC ), levanta la imputación objetiva basada en la previsibilidad del daño y relaja la necesidad de una relación de causalidad estricta (consecuencia, dice el precepto del artículo 1107 I CC, "directa y necesaria" de la falta de cumplimiento), como señalan, entre otras, las Sentencias de 29 de diciembre de 2000, 29 de marzo de 2001, 23 de octubre de 1984, para abocar a un resarcimiento "pleno e integral" en su cuantía, como decía la última de las sentencias citadas. Aún cuando se ha discutido, ha de aplicarse el artículo 1107 CC a la responsabilidad extracontractual.

Pero aún cuando se admitiera, a los efectos dialécticos, que no cabe tal aplicación, es claro que se ha de buscar la reparación integral del daño (Sentencias de 13 de abril de 1987, 28 de abril de 1992, 2 de abril de 1997, etc.) aplicando como complementario del artículo 18.5ª LCD el artículo 1106 CC, que es, desde luego, aplicable a la responsabilidad extracontractual (Sentencias de 23 de diciembre de 2004, 31 de mayo de 1983, 13 de abril de 1987, 15 de marzo de 1992, 5 de noviembre de 1998, 19 de diciembre de 2000, etc.). Se da en el caso una prueba al menos razonable (Sentencias de 30 de junio de 1993, 21 de octubre de 1996, 29 de diciembre de 2000, etc.) de la realidad o existencia del daño, aún cuando pueda ser dudosa su cuantía. Y por estas razones se habría de extender la indemnización a los conceptos señalados por la recurrente, y excluidos por la sentencia recurrida, componentes del daño emergente que se reclama, en la medida en que pueda asignarse en determinada proporción al período al que se contrae la reparación, por hallarse prescritos los daños anteriores. En tal sentido, se estima el motivo planteado.

En el Motivo Sexto, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 18.6ª LCD al denegar la acción de enriquecimiento injusto.

El motivo ha de ser estimado.

La sentencia recurrida, en efecto, considera, en el Fundamento Jurídico 16º, que la acción de enriquecimiento "no puede ejercitarse cumulativamente con la indemnización por los beneficios que el lesionado habría obtenido cuando existe perfecta y directa relación entre el beneficio de uno y el perjuicio de otro, ya que en este caso existiría una duplicidad en el resarcimiento".

La acción de enriquecimiento sólo procede si el acto de competencia desleal comporta la invasión de la esfera de exclusiva asegurada por el ordenamiento al actor. La Sentencia recurrida entiende (Fundamento Jurídico Segundo, in fine) que la concesión de la que es titular la actora implica una exclusiva, con prohibición de tráfico. Tomando, pues, como punto de partida esta constatación, la denegación de la acción de resarcimiento no estaría justificada en la concepción de la acción de enriquecimiento como subsidiaria de la acción de indemnización. Y se ha de señalar que la acción de enriquecimiento puede cumplir una función similar a la de resarcimiento.

Siendo, pues, el enriquecimiento injusto y la indemnización de daños y perjuicios conceptos diversos, que pueden concurrir, la pretensión de enriquecimiento se dirige a reintegrar al titular el provecho económico obtenido indebidamente por el autor de los actos de competencia desleal, pues la Ley de Competencia Desleal ha recogido una condictio por intromisión. La reparación del daño, en que se comprende el lucro cesante, trata de reponer el menoscabo sufrido, mientras que la pretensión de enriquecimiento intenta transferir al actor la ganancia conseguida por el competidor desleal, esto es, todo el valor obtenido como consecuencia de los actos de competencia desleal, aun cuando hay que evitar, en efecto, la duplicidad indemnizatoria.

En el Motivo Séptimo, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículo 1108 del Código civil y 921 y 945 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al denegar la pretensión sobre cobro de intereses.

El Motivo se desestima.

La Sala de instancia deniega la pretensión relativa a intereses moratorios, con base en el artículo 1108 del Código civil, por razón de que se ha deferido la concreción de la cantidad en que se ha de fijar la indemnización a ejecución de sentencia, y en consecuencia no se ha fijado un capital del que hayan de surgir intereses.

La más moderna jurisprudencia de esta Sala, ha dicho la Sentencia de 26 de noviembre de 2001, ha superado la tradicional concepción de la regla in illiquidis non fit mora por razones de equilibrio económico y de justicia distributiva, tal jurisprudencia no es aplicable en aquellos casos en que se trata de fijar el quantum indemnizatorio en que la liquidación del daño sólo se produce con la sentencia condenatoria, y ello aunque el fallo coincida con la cantidad pedida en la demanda, cuantía ésta que no vincula al Juzgador en cuanto puede conceder menos de lo pedido" (también Sentencias de 4 de noviembre de 1996, 25 de julio de 2002, 5 de octubre y 7 de noviembre de 2001, etc.). Con mayor razón, pues, cuando entre la cuantía solicitada y la acordada hay diferencia sustancial, lo que revela la razonabilidad de la oposición del deudor.

En cuanto a los llamados "intereses procesales" del artículo 921 LEC 1881, la condena a su pago se ha de decretar en todo caso en las resoluciones que impongan el pago de cantidad líquida y su producción opera ope legis, sin que precise petición expresa (Sentencias de 30 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 5 de abril de 1993, 25 de enero de 1995, 18 de noviembre de 1996, 6 de mayo de 1997, 21 de marzo de 2002, etc.)

La estimación de alguno de los motivos comprendidos en el número 4º del artículo 1692 LEC 1881 implica que la Sala haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate (artículo 1715.1.3º LEC 1881 ), resolviendo respecto de las costas causadas en las instancias según las reglas generales y respecto de las del recurso que cada parte satisfaga las suyas (artículo 1715.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español