STS 1066/2008, 20 de Noviembre de 2008

1.- El Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de la mercantil "GEOT, S.A." y D. Jesús , interpuso demanda de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Madrid, siendo parte demandada la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1. Se declare la condición de revendedores de los demandantes. 2. Se declare la nulidad de los Contratos de Agencia de 13 de febrero de 1993 por contravenir el Reglamento CEE nº 1984/82, de 22 de junio, de la Comisión y, por tanto, el art. 85 del Tratado de Roma -hoy de Amsterdam-. 3. Se declare que los contratos de Agencia de 13 de febrero de 1993 resultan igualmente nulos por resultar la causa de los mismos inexistente e ilícita, al encontrarse el precio indeterminado y quedar al arbitrio de una sola de las partes. 4. Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306, punto 2º del Código Civil , conforme a las bases especificadas en el presente escrito, y en atención a la cuantía de 75.000.000 ptas. señalada por esta parte. 5. Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad de los contratos de 13 de febrero de 1993, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, conforme a los datos y bases señaladas en el presente escrito, y cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia. 6. Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia, en caso de oponerse a la presente demanda.".

2. - El Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad"Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se estime la excepción de prescripción de la acción de nulidad contractual ejercitada de adverso o, subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandante, sin la limitación establecida en el párrafo cuarto del art. 523 de la LEC .".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Madrid, dictó Sentencia con fecha 21 de marzo de

2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción planteada y estimando la demanda interpuesta por Geot S.A. y D. Jesús , representados por el Procurador

D. Roberto Sastre Moyano, contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, debo declarar y declaro la condición de revendedores de los demandantes en la relación mercantil que han venido manteniendo con la demandada, declarando igualmente la nulidad de los tres contratos de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos a estaciones de servicio en régimen de agencia suscritos por las partes el día 19 de febrero de 1.993, condenando a la demandada al reintegro previsto en el punto 2º del art. 1.306 del Código Civil cuya cuantificación económica se determinará en fase de ejecución de sentencia, fijándose como base de cálculo de dicha cuantía la diferencia global existente entre los precios de adquisición ofertados por otros operadores a gasolineras de similares características de las de los actores según el régimen de reventa que debería haber observado las demandadas y los precios de adquisición abonados a Repsol por los demandantes con deducción de la comisión en aquellos ejercicios en que la misma se haya devengado, todo ello incrementado con los intereses legales correspondientes y con imposición a la parte demandada de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, dictó Sentencia con fecha 11 de julio de 2.003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2.002 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 41 de los de Madrid bajo el núm. 773/1999 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.".

El Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, con fecha 11 de julio de 2.003, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1.281, párrafo primero, del Código Civil. SEGUNDO .- Se alega infracción de los arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción de los arts. 257, 265 y 266 del Código de Comercio. CUARTO .- Se alega infracción del art. 333 del Código de Comercio. QUINTO .- Se denuncia infracción del art. 81, apartado 1, del Tratado de Amsterdam, (antes 85, apartado 1, del Tratado de Roma de 25 de mayo de 1.956 , constitutivo de la Comunidad Europea) en relación con el art. 1, apartado 2, de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y con el Reglamento CEE 1984/1983, de 22 de junio. SEXTO.-Se alega infracción de los arts. 6 , apartado 3 y 1.306, apartado 2, del Código Civil. SEPTIMO.- Infracción de los arts. 24, apartado 1, y 120, apartado 3 de la Constitución. OCTAVO .- Infracción del art. 14 de la Constitución.

Por Providencia de fecha 13 de octubre de 2.003, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecieron la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., como parte recurrente, representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y como parte recurrida la entidad Geot, S.A. y D. Jesús , representados por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano.

Con fecha 18 de diciembre de 2.007, se dictó Auto por esta Sala cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de julio de 2003, por la Audiencia Provincial de Madrid - sección 19ª- , en el rollo de apelación nº 21/2003, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía num 773/1999 del Juzgado de Primera Instancia num 41 de Madrid respecto de los motivos 7º y 8º. 2º ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra lamencionada Sentencia respecto de los motivos 1º a 6º.".

Dado traslado a la parte recurrida, el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en representación de la entidad Geot, S.A. y D. Jesús , presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre la adecuación al Derecho Comunitario Europeo de la Competencia de unos contratos de suministro de carburantes y combustibles para vehículos de motor celebrados entre una entidad proveedora y los titulares de unas estaciones de servicio, solicitándose por estos últimos la nulidad de los contratos con base en que algunas de sus cláusulas conculcan la prohibición de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común establecida en el art. 85.1 del Tratado CEE (actualmente art. 81.1 del Tratado CE , de Amsterdam).

Por la entidad mercantil GEOT S.A., en su condición de propietaria de las estaciones de servicio núm.

4.291 y 25.294, ubicadas en las localidades de Segovia y Garcillán, y Dn. Jesús , en su condición de titular de la gestión de la estación de servicio núm. 31.326, sita en La Granja de San Ildefonso, se formula demanda frente a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. solicitando se declare la condición de revendedores de los demandantes, y la nulidad de los contratos de agencia de 13 de febrero de 1.993 por contravenir el Reglamento CEE núm. 1984/83, de 22 de junio, de la Comisión y, por tanto, el art. 85 del Tratado de Roma, hoy de Amsterdam, así como que los contratos referidos son igualmente nulos por resultar la causa de los mismos inexistente e ilícita al encontrarse el precio indeterminado y quedar al arbitrio de una de las partes. También se solicita se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1.306, punto 2º, del Código Civil , conforme a las bases especificadas en el escrito de demanda y en atención a la cuantía de 75.000.000 pts., y subsidiariamente, para el caso de que el pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la nulidad de los contratos referidos, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, conforme a los datos y bases señalados en la demanda, y cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 41 de Madrid el 21 de marzo de 2.002, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 773 de 1.999, desestima la excepción de prescripción planteada por la entidad demandada, y, con estimación de la demanda, declara la condición de revendedores de los demandantes en la relación mercantil que han venido manteniendo con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A, y la nulidad de los tres contratos de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos a estaciones de servicio en régimen de agencia suscritos por las partes el día 19 de febrero de 1.993, condenando a la demandada al reintegro previsto en el punto 2º del art. 1.306 del Código Civil cuya cuantificación económica se determinará en fase de ejecución de sentencia, fijándose como base de cálculo de dicha cuantía la diferencia global existente entre los precios de adquisición ofertados por otros operadores a gasolineras de similares características de las de los actores según el régimen de reventa que debería haber observado la demandada y los precios de adquisición abonados a Repsol por los demandantes con deducción de la comisión en aquellos ejercicios en que la misma se haya devengado, todo ello incrementado con los intereses legales correspondientes y con imposición a la parte demandada de las costas procesales.

La "ratio decidendi" de la Sentencia se resume en el fundamento tercero en el que se dice que "del análisis de las cláusulas contractuales se constata que las mismas vienen a impedir o restringir a los demandantes el juego de la competencia mediante la imposición de una obligación de compra en exclusiva de los productos de la sociedad demandada que es la que, además, fija y controla los precios de los carburantes suministrados, cuya declaración de nulidad conlleva que la relación contractual que han venido manteniendo las partes haya de regirse por el sistema de compra en firme o reventa, abstracción hecha de la denominación que se atribuya a la relación contractual.

La Sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de julio de 2.003, en el Rollo de apelación 23 de 2.003, desestima el recurso de apelación de Repsol y confirma la resolución de primera instancia.La "ratio decidendi" de la sentencia se recoge, con redacción imprecisa, en el fundamento quinto del que cabe resumir que centra la nulidad en las cláusulas esenciales del contrato cuarta, quinta, séptima y décima, las dos primeras porque imponen a los demandantes una obligación de compra exclusiva y unos precios controlados por la demandada que impiden el juego de la competencia, y las séptima y décima porque al establecerse que "el agente" se obliga a tener la Estación de Servicio permanentemente abastecido de los productos objeto de la exclusiva de suministro, asumiendo "el agente" el riesgo de los productos desde el momento que los reciba de Repsol, respondiendo tanto frente a Repsol como frente a terceros de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir y de los daños que por tal motivo puedan causarse, y que constituye causa de extinción contractual el quebrantamiento del pacto de exclusiva, se incurre en cláusulas consideradas exorbitantes en el art. 12 Reglamento CEE 1984/93 respecto de las permitidas según el art. 11 . Por todo ello, y con base en el art. 85 Tratado CE , el referido Reglamento, la jurisprudencia del TJCE, arts. 6.3 CC y 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, y STS del 2 de junio de

2.000 , que se transcribe, se declara la nulidad de pleno derecho del contrato en su totalidad, porque las cláusulas de que se trata no son separables.

Por la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. se interpuso recurso de casación articulado en ocho motivos, de los que se admitieron los seis primeros y se inadmitieron los restantes por Auto de 18 de diciembre de 2.007 .

En el motivo primero se denuncia infracción del art. 1.281, párrafo primero, del Código Civil , de cuya aplicación se ha prescindido para la correcta calificación de los contratos litigiosos.

En el cuerpo del motivo se argumenta que el criterio de la sentencia recurrida para negar al contrato litigioso la condición de contrato de agencia o de comisión mercantil es absurdo, ilógico y contrario a la ley, y no se atiene a ninguno de los criterios interpretativos de los contratos contenidos en el Código Civil, y va contra el art. 19 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia. En resumen: a) es palmario que el criterio de la asunción de los riesgos seguido por la Sala "a quo" no es válido "per se" para no calificar un contrato como de agencia o comisión mercantil; y, b) tanto las expresiones empleadas en la redacción de la cláusula quinta de los contratos, como los términos y condiciones que en ella aparecen escritos, son típicos de un contrato de agencia o comisión mercantil.

El motivo debe desestimarse porque carece de consistencia.

En primer lugar debe señalarse que la función interpretativa, que comprende la de calificación, de los contratos, y de los documentos en general, corresponde a los tribunales que conocen en instancia, y aunque excepcionalmente pueda ser sometida al control casacional, para que pueda prosperar la pretensión revisora es preciso que se acredite que la realizada por el juzgador "a quo" es contraria a la ley, lo que exige indicar el concreto precepto legal conculcado y el concepto en que lo ha sido, o que es absurda, lo que significa tanto como descabellada o disparatada, o contraria a la lógica, lo que supone que se separa de las reglas del raciocinio humano representando un "sin sentido" por ser incomprensible en relación con la naturaleza de las cosas. Sólo en tales casos podría tener éxito un recurso de casación, sin que baste una mera afirmación genérica, una apreciación subjetiva, o un planteamiento de mayor o menor racionalidad o de mejor adecuación a las circunstancias, que, de aceptarse, convertiría en tal aspecto a la casación en una tercera instancia. Por otro lado, la labor interpretativa debe contemplar la finalidad a que tiende, pues las expresiones y cláusulas no tienen la misma relevancia según las diversas perspectivas en que pueden ser contempladas. Y esto tiene especial importancia en el caso, pues posiblemente no sería lo mismo examinar el alcance de cláusulas contractuales si se tratara de resolver unos hipotéticos incumplimientos de alguna de las partes, que si se trata de determinar, como es el caso, el ajuste del contrato al Derecho Comunitario. No es cuestión de discurrir acerca de si la jurisprudencia admitía o no la asunción de los riesgos de las operaciones concluidas por el agente con anterioridad a la Ley 12/1992, de 27 de mayo (inaplicable al caso por razones de derecho intertemporal), que sí la admite mediante pacto expreso escrito (art. 19 ), puesto que lo importante es si tal cláusula de asunción de riesgos y otras revelan o no si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente, porque si lo revelan, y contradicen la hipótesis de mero auxiliar de la empresa, el contrato queda sujeto al art. 85.1 (actual 81.1) del Tratado CE. Lo que importa, como dice la STJCE de 14 de diciembre de 2.006 (C 217-2.005 ), es más la realidad económica que la calificación jurídica (ap. 46), y para determinar si debe aplicarse el citado artículo es necesario analizar la distribución de los riesgos financieros y comerciales entre el titular y el proveedor de carburantes, en función de criterios tales como la propiedad de los productos, la contribución a los costes vinculados a su distribución, su conservación, la responsabilidad que puedan sufrir los productos o por los daños que los productos puedan causar a terceros y la realización de inversiones específicas para la venta de dichos productos (ap. 60), y el juez nacional debe tener en cuenta, por una parte, los riesgos vinculados a la venta de los productos, como la financiación de las existencias de carburante, y, por otra parte, losriesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contrato con terceros (ap. 51). Esta Sala, por lo demás, se ha referido en diversas Sentencias (entre otras, las de 30 de enero y 3 de octubre de 2.007 ) a la aplicación del art. 85 del Tratado a los contratos de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros, que es la doctrina que sienta el TJCE en la Sentencia de 14 de diciembre de 2.006 (ap. 65 ).

La ponderación interpretativa del conjunto de las cláusulas del contrato litigioso efectuada por el Tribunal de apelación responde a la finalidad expresada de respeto al Derecho Comunitario, y en tal perspectiva no resulta comprensible se le tilde de ilegal, ilógica y absurda.

Por si lo anterior no fuera argumentación suficiente, que lo es, resulta oportuno destacar que la sentencia recurrida recoge otro razonamiento, sin que importe sea cumulativo del anterior, de refuerzo o alternativo, que por cierto el recurso no combate en forma adecuada, que disipa cualquier penumbra sobre el alcance del contrato. Después de apuntar en el fundamento cuarto que "ha de atenderse al real contenido [del contrato] y además indagar si la fórmula de que viene revestido encubre un fraude de ley para evitar la aplicación de una norma imperativa o prohibitiva", señala al final del fundamento quinto que el nombre que se le dé al contrato no determina la naturaleza del mismo "máxime cuando se utilice como vía de fraude legal para producir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico". Efectivamente, cabe modular (aparentar) ciertas cláusulas como norma de cobertura para tratar de eludir el ordenamiento jurídico comunitario (norma soslayable -eludida o "defraudada"-), lo que supone fraude de ley sancionado en el art. 6.4 CC , cuya consecuencia jurídica es la de aplicar la norma que se trata de eludir; en el caso, el art. 85 del Tratado CE (81 Tratado de Amsterdam).

Por todo ello el motivo decae.

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 del Código Civil con base en que la sentencia de la Audiencia Provincial prescinde del criterio subsidiario de interpretación de los contratos consistente en la intención de las partes expresada a través de los actos coetáneos y posteriores a los contratos; haciéndose especial hincapié en el cuerpo del motivo en el error que incurre la sentencia impugnada al prescindir, para la correcta calificación de los contratos, de los numerosos documentos obrantes en autos (anexos contractuales, cartas, facturas) que acreditan como las partes han venido cumpliendo con normalidad las relaciones contractuales en régimen de agencia o comisión mercantil, y singularmente en el pago de comisiones.

La razón de la desestimación, aunque a la misma habrían conducido, sin duda, también, las consideraciones expresadas en el fundamento anterior, es que se confunde la labor interpretativa con la de valoración de la prueba, teniendo ésta última carácter previo de aquélla, de modo que si en la sentencia no ha habido valoración de la prueba documental que pueda servir de sustento a la de determinación de la significación de los hechos que constituyen el contenido de los documentos, la función hermenéutica no es posible. El juicio de hecho, del que forma parte la apreciación de la prueba, es ajeno al recurso de casación, en el cual no es posible partir de supuestos fácticos no establecidos en la sentencia recurrida, ni le está permitido al Tribunal llenar el vacío mediante una aportación directa de los autos, lo que sólo resulta posible excepcionalmente mediante la denominada "integración del factum", limitada, sin embargo, para datos fácticos complementarios o accesorios, lo que no es el caso.

En el motivo tercero se alega infracción de los arts. 257, 265 y 266 del Código de Comercio , en cuanto que, conforme con dichos preceptos, en el contrato de comisión mercantil, la responsabilidad por la conservación de las mercaderías que el comitente entrega al agente o comisionista corresponde a este último, y que, por ello, el establecimiento de esta responsabilidad en los contratos litigiosos no contraviene precepto alguno.

El motivo se desestima porque incurre en el defecto casacional denominado petición de principio, dado que parte de la existencia de un contrato de comisión mercantil que no se reconoce en la resolución impugnada; además de que no se conforma su naturaleza y configuración legal con una relación jurídica de continuidad o permanencia como la de autos, y aparte de que el tema concreto suscitado es irrelevante dado lo razonado en los fundamentos anteriores.

En el motivo cuarto se alega infracción del art. 333 del Código de Comercio . La argumentación se sintetiza en que si el contrato que liga a las partes no puede ser calificado como de agencia o comisión mercantil, sino como de compraventa mercantil, habría de calificarse como válida yeficaz la cláusula contractual séptima apartado 4 de cada uno de los contratos en virtud de las cuales se traslada la responsabilidad de los productos objeto de exclusiva al comprador, según se desprende del art. 333 del Código de Comercio , sin que, situados en tal tesitura, se vislumbre donde radicaría la nulidad de las cláusulas contractuales que examina la sentencia, ni mucho menos que la misma pueda hacerse extensiva a la totalidad de los contratos.

El argumento de la parte recurrente sería irreprochable si no lo fuera -como afirma- a los efectos dialécticos, lo que entendido literalmente resulta de escaso valor casacional. Sin embargo, lo que realmente sucede es que la nulidad contractual se produce por varias cláusulas (aunque es suficiente una), no sólo la expresada en el motivo, y para prosperar el recurso sería preciso que ninguna de ellas fuera nula, por lo que una eventual estimación del motivo queda sujeta al resultado del examen de las restantes cláusulas que el juzgador "a quo" considera contrarias a la normativa comunitaria de defensa de la competencia, y, por consiguiente, también supeditada a la aplicación de la doctrina de la causalidad del vicio o equivalencia de resultados, con arreglo a la que resulta irrelevante la hipotética estimación de un motivo que no incide para nada en el fallo.

En el motivo quinto se denuncia infracción del art. 81, apartado 1 , del Tratado de Amsterdam (antes art. 85, apartado 1, del Tratado de Roma de 25 de mayo de 1.957 constitutivo de la Comunidad Europea), en relación con el art. 1, apartado 2, de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y con el Reglamento CEE 1.984/1.983, de 22 de junio (especialmente en lo dispuesto en sus artículos 11 y 12) porque los contratos litigiosos no incurren en conductas o prácticas prohibidas por alguno de los preceptos primeramente citados y, supuesto de incurrir en ellas (suposición que se plantea con carácter subsidiario), estarían exceptuadas y amparadas por el art. 10 del propio Reglamento CEE 1.984/1.983 .

La argumentación del motivo se puede resumir en las consideraciones siguientes: 1) Con relación a la apreciación por la sentencia recurrida como exorbitantes de las cláusulas contractuales séptima y décima, se señala que el razonamiento de su fundamento quinto sólo cabe mantenerlo sobre la premisa de calificar a los contratos litigiosos como de compraventa mercantil, pues, de calificarlos, como se sostiene por la parte recurrente, de agencia o comisión mercantil no le serían aplicables el art. 81 del Tratado de Amsterdam, ni el Reglamento CEE 1984/1983 , cuyas normas se refieren expresamente a los acuerdos de compra en exclusiva celebrados entre un proveedor y un revendedor, pero no a acuerdos celebrados entre un principal o comitente con un agente o comisionista para que éste comercialice los productos objeto de la exclusiva de suministro en nombre y por cuenta de aquél; y, 2) Con carácter subsidiario, y para todo caso, se indica que en ninguno de los apartados de los arts. 10, 11 y 12 del Reglamento CEE 1984/1983 se encuentra ni directa ni indirectamente (o por remisión a otras normas) queden prohibidas las cláusulas que la sentencia recurrida considera exorbitantes y contrarias a dichos artículos. Respecto del apartado 2 de la cláusula séptima destaca la parte recurrente que no constituye más que una previsión obligacional tendente a evitar que se produzca un desabastecimiento en el punto de venta en el que se han de comercializar los productos objeto de la exclusiva sin que se imponga ninguna restricción o prohibición a la competencia, ni guarde la más mínima relación con los acuerdos concertados y las prácticas restrictivas de la competencia que prohibe el actual art. 81.1 del Tratado UE. Respecto del apartado 4 de la cláusula séptima sobre transmisión de los riesgos tampoco puede comportar una práctica restrictiva de la competencia o pacto colusorio proscrito en el art. 81.1 del Tratado, y en cuanto a los arts. del Reglamento 1984/1983 no aparece atisbo o indicio que pudiera hacer pensar que el proveedor no puede, de común acuerdo con el gestor de la estación de servicio (ya sea éste agente, comisionista o revendedor), desligase de los riesgos, daños y perjuicios que se ocasionen a la mercancía en coincidencia con el momento en que entrega su posesión a dicho gestor. En cuanto a la cláusula undécima (que por error la sentencia indica como décima) la misma se ajusta al art. 1.124 CC -resolución contractual por incumplimiento del pacto de exclusiva de suministro- y al 26.1, letra a) de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , sin que esté ni por asomo incursa en prohibición alguna de las establecidas en el art. 81.1 del Tratado de Amsterdam, ni conculca o excede disposición alguna del Reglamento CEE 1984/1.983. Finalmente se alega que la validez y conformidad de este tipo de contratos con el derecho Comunitario ha sido reconocida por las Sentencias de la Sala 1ª TS de 15 de marzo de

2.001, núm. 232, 20 de junio de 2.001, núm. 615 y 11 de diciembre de 2.002, núm. 1170 .

El motivo se desestima por las siguientes razones:

1. Ha quedado sentado con anterioridad que los demandantes tienen la condición de operadores económicos independientes y, por consiguiente, los contratos litigiosos están sujetos a las prohibiciones establecidas en el art. 85.1 (actualmente 81.1) del Tratado CE , con arreglo al que "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas .... que puedan afectan al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y en particular, los que consistan en: a) fijar directa oindirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) ....".

2. De las cuatro cláusulas que la sentencia recurrida considera inscritas no se ve claro, ni se concreta el supuesto normativo, porque se tilda de exorbitantes las relativas al desabastecimiento y la de transmisión de riesgos de los productos, pero no se ofrece duda que son nulas las otras dos contempladas en el propio fundamento, que son precisamente las que el Juzgado de 1ª Instancia había tomado en consideración para declarar la nulidad de los contratos.

3. La cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventapor el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al art. 85.1, a) del Tratado CE , y no tiene ningún paliativo en el Reglamente CE de exención por categorías núm. 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1.983 , relativo a la aplicación del art. 85.3 del Tratado, que es el aplicable al caso por haberse celebrado los contratos con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento CE núm. 2790/1990, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1.999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas que sustituyó al anterior. La nulidad de esta cláusula conforme al art. 85.2 del Tratado es suficiente para acarrear la nulidad de los contratos, habiendo declarado la STJCE 14 de diciembre de

   2.006 (ap. 66) que los arts. 10 a 13 del Reglamento núm. 1984/83 deben interpretarse en el sentido de que el contrato no estará cubierto por el Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio de venta final al público fijado por el suministrador.

4. La cláusula contractual que impone la compra en exclusiva de los productos de la sociedad demandada es declarada nula en las dos sentencias de instancia. En relación con la misma, y con la del apartado anterior, razona la resolución recurrida, recogiendo la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2.000 , que "impiden el juego de la competencia, pues, cuando menos indirecta y potencialmente, impiden la entrada de productos de otros Estados miembros, versando, además, sobre productos que, como los carburantes y combustibles, representan un mercado claramente tendente a oligopolio, o si se quiere, especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas empresas suministradoras que acaban imponiendo el precio final del producto". De los arts. 10, 11 a) y 12.1, c) del Reglamento 1984/83 / CE se deduce la admisibilidad del pacto de exclusiva cuando se trate de un acuerdo entre dos empresas, la reventa haga referencia a carburantes y combustibles para vehículos de motor, se establezca como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, y la duración del contrato sea determinada y no superior a diez años. En el motivo no se contiene argumentación consistente para justificar la exclusión del pacto de exclusiva litigioso de la prohibición, pues no lo es la referencia a los arts. 1.124 CC y 26, apartado 1 , letra a) de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , (alusión esta última por lo demás inaplicable por razones de derecho transitorio ya que dicha Ley no entró en vigor hasta el 1 de enero de 1.994, y los contratos litigiosos se celebraron en el año 1.993 ), y en cualquier caso la aplicación del Derecho Comunitario de defensa de la competencia tiene carácter prevalente.

5. La cita de las Sentencias de esta Sala que se recoge en el apartado 8 del motivo no es apropiada. La Sentencia de 15 de marzo de 2.001 (núm. 232) aplica el apartado 2 del art. 12 del Reglamento que excepciona el art. 12.1 , c) en los casos de arrendamiento o usufructo. La Sentencia de 20 de junio de

   2.001, núm. 615 , declara cumplidos los requisitos de exención del pacto de exclusiva -inaplicabilidad del art. 85.1 del Tratado-. Y lo mismo sucede con la Sentencia de 11 de diciembre de 2.002, núm. 1170 -que expresamente se refiere a la exclusiva sobre carburantes y combustibles; existencia de la contrapartida de ventajas económicas o financieras; y la duración de 10 años-. En lo que se refiere a la alusión a la Resolución de Comisión Dirección General IV de la Competencia de 2 de junio de 1.994, baste decir que en absoluto excusa de acreditar los hechos del caso y razonar específicamente la procedencia de la exención en el recurso de casación.

6. El mantenimiento de la nulidad de las dos cláusulas referidas que conlleva la del contrato y la doctrina casacional de la equivalencia de resultados, convierte en irrelevante el criterio mantenido, o que se pueda mantener, respecto de las otras dos cláusulas especialmente aludidas en el cuerpo del motivo.

En el motivo sexto se alega infracción de los arts. 6, apartado 3, y 1.306, apartado 2, ambos del Código Civil .

El motivo se desestima porque claramente el art. 85.2 del Tratado CEE establece que los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículos serán nulos de pleno derecho, y en el fundamento anterior se han declarado incursas en la norma prohibitiva del art. 85.1 las cláusulas relativas a la imposición de una obligación de compra en exclusiva de los productos de la sociedad demandada (al no acreditarse la concurrencia de las circunstancias de exención) y a la fijación y control por la entidad proveedora de losprecios de reventa por las estaciones de servicio de los carburantes suministrados, por impedir o restringir el juego de la competencia.

Por otro lado, no cabe aplicar la doctrina de la nulidad parcial -"utile per inutile non vitiatur"- por la esencialidad de las cláusulas contrarias a la normativa comunitaria y no tener el carácter de separables. Así lo declara la jurisprudencia de esta Sala (SS. 2 de junio de 2.000 y 30 de octubre de 2.007 , entre otras) que resalta, además, que no sería posible obligar a las partes a renegociar las cláusulas y su supresión altera por completo la economía del contrato.

La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC. Asimismo procede acordar, de conformidad con lo establecidos en el art. 212.2 LEC , adicionado por la Ley 15/2.007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que por el Secretario Judicial se comunique esta Sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia por versar el proceso sobre la aplicación del art. 81 (antes 85 ) del Tratado de la Comunidad Europea.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español