STS 327/2001, 27 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Móstoles, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Doña

María Rosario

y Doña Aurora

contra Don Marcos

en el que también fue parte el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que: 1) Se atribuyera a Doña

María Rosario

la guarda y custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores Estíbaliz

y Emilio

. 2) Que se estableciera un régimen de visitas y comunicación de los menores con su padre. 3) Se señalara en concepto de alimentos a favor de los hijos menores la suma de sesenta mil pesetas mensuales por hijo actualizables anualmente. 4) Se estableciera en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija mayor Aurora

la cantidad de sesenta mil pesetas mensuales actualizables. 5) Se atribuyera a los hijos menores de edad y al progenitor que quedara en convivencia con el mismo el uso y disfrute del domicilio familiar. 6) Se condenara al demandado al pago de una indemnización a Doña María Rosario

de treinta millones de pesetas por los perjuicios derivados de una larga convivencia, dedicación a la familia durante más de veinte años y por la diferencia económica existente entre las partes, originada por la ruptura sentimental.

Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia acordando atribuir al demandado la guarda y custodia sobre los hijos menores, desestimándose cada una de las pretensiones que en la demanda se contiene.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda presentada por Doña

María Rosario

y Doña Aurora

contra Don Marcos

, resulta procedente efectuar los siguientes pronunciamientos: 1) la guarda y custodia sobre los menores Emilio

y Estíbaliz

se atribuye a Don Marcos

, así como el uso de la vivienda familiar y el ejercicio de la patria potestad ordinaria, quien no obstante deberá recabar el consentimiento de la madre para adoptar aquellas decisiones de especial trascendencia para los menores, decidiendo el Juez lo procedente, en interés de los menores, en los supuestos en que existan discrepancias entre los progenitores; 2) Doña María Rosario

podrá comunicarse con sus hijos menores en el modo y manera en que ambos progenitores se pongan de acuerdo, y en defecto de acuerdo en los siguientes términos: durante los fines de semana podrá tenerlos consigo uno de cada dos, desde el viernes a la salida del colegio, en períodos no lectivos desde las dos de la tarde, hasta las nueve de la noche del domingo, así como un mes en las vacaciones de verano, y una semana en las de Navidad y Semana Santa, escogiendo turno el padre en los años impares y la madre en los pares; 3) Don Marcos

deberá indemnizar a Doña María Rosario

en la suma de diez millones de pesetas, por los perjuicios derivados de la ruptura de la convivencia; 4) Don Marcos

deberá abonar a su hija Aurora

una pensión de alimentos de cuarenta mil pesetas mensuales, pagaderas por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y desde la fecha de interposición de la demanda, determinándose en ejecución de sentencia el importe exacto de las cantidades que deben abonarse en tal concepto".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña

María Rosario

así como el formulado por la representación procesal de Don Marcos

, contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 1993, por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Móstoles (Madrid); debemos revocar y revocamos la mentada resolución; y en consecuencia se acuerda: Primero: la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Estíbaliz

a Doña María Rosario

, ejercitando conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella; resultando inoperante la adopción de tal medida respecto a Emilio

, por ser éste ya mayor de edad. Segundo: como régimen de visitas y comunicaciones a favor de Don Marcos

, ésta podrá estar en la compañía de su hija menor, Estíbaliz

, en la forma que concierten ambos progenitores y, en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. Tercero: No haber lugar a la atribución del uso del que fue domicilio familiar. Cuarto: En concepto de alimentos, Don Marcos

abonará la suma mensual de 120.000 ptas. a razón de 60.000 ptas. por cada uno de los hijos llamados Emilio

y Estíbaliz

, cantidad que deberá abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizada anualmente sin que las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística, confirmando el pronunciamiento de relativos a los alimentos de la hija Aurora

sin perjuicio de la extinción del derecho a una vez adquirida la autonomía económica de la misma. Quinto: No haber lugar a determinar indemnización a favor de Doña María Rosario

; sin perjuicio del derecho que la pueda asistir mediante el ejercicio de las acciones pertinentes ante el Juez competente y por los cauces procesales oportunos. Sexo: No procede hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia".

El Procurador Don Rodolfo González García, en representación de Don

Marcos

, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 24-1 de la Constitución Española.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Supremo.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por violación del artículo 159 del Código civil.

Al amparo del apartado tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las normas esenciales del juicio.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error de derecho en la apreciación de la prueba, artículos 1.249 y 1.253 del Código civil.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 145, párrafo primero del Código civil.

La Procuradora Doña Susana García Abascal, en representación de Doña

María Rosario

, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por no aplicación del principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto y la doctrina jurisprudencial establecida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1986, 6 de febrero de 1992, 31 de marzo de 1992 y 27 de mayo de 1994.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 96 del Código civil en relación con el artículo 4-1 del anterior texto legal.

Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. González García en nombre de Don

Marcos

, la Procuradora Srª García Abascal en nombre de Doña María Rosario

y el Ministerio Fiscal, presentaron escritos con oposición a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

Los tres primeros motivos del recurso epigrafiado, conducidos bajo el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, con coberturas legales por supuestas infracciones diferenciadas (artículo 24-1 de la Constitución Española, infracción de la jurisprudencia por falta de aplicación del criterio de la "valoración conjunta de la prueba" y artículo 159 del Código civil) se enderezan, en común, a la impugnación de la decisión adoptada por la sentencia recurrida, de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre Doña

María Rosario

"dado que los hermanos viven actualmente con la madre, manifestando en la diligencia de exploración de la menor Estíbaliz

, su deseo de convivir con la misma, y sin que se desprenda de dicha convivencia y permanencia ningún factor pernicioso que afecte negativamente a su integridad". Explica, en este orden, la sentencia, con razones que se comparten, que "es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92, 93, 94, 103-1ª, 150 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales". Asimismo, el Ministerio Fiscal, en su dictamen, se ha opuesto a la prosperabilidad de los tres motivos citados con base en que es "el interés de la menor el que determinó el sentido de la resolución y es al órgano juzgador y no a la parte, a quien corresponde, en definitiva, tal valoración. El hecho de que algunos datos sean más relevantes que otros (desde la perspectiva del Tribunal) no implica que no haya tenido en cuenta el juzgador todos los hechos relevantes ni que haya dejado de obtener su criterio en una valoración conjunta. Por otra parte, la determinación de cual sea el "beneficio de los hijos" (a que alude el artículo 159) es, también, criterio de la incumbencia de la Sala de instancia. Consecuentemente, al no haber sido infringidos los preceptos, ni la jurisprudencia invocada, se desestiman los dichos motivos.

Pareja suerte desestimatoria corre el motivo cuarto (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil referida) que denuncia la infracción del artículo 359 de dicha Ley por haber incurrido la sentencia impugnada, supuestamente, en incongruencia, cuando la realidad es que la demanda incluía la petición de alimentos para el hijo

Emilio

y, como señala el Ministerio Fiscal en su dictamen, aunque éste haya adquirido la mayoría de edad vive con su madre y carece de ingresos propios por lo que es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 93-III del Código civil.

Por medio del motivo quinto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencionada) intenta combatir el recurrente los resultados probatorios determinantes de las cuantías de las pensiones alimenticias, alegando la infracción de los artículos 1.249 y 1.253 sobre la prueba de presunciones, aunque, en realidad, no acertamos a entender en qué sentido se ha hecho uso de este medio de razonamiento para inferir hechos de otros, dado que la prueba se basa en datos tan concluyentes como el saldo medio, según sus cuentas bancarias, de sus disponibilidades económicas. No se han utilizado en la fijación de los datos ninguno de los preceptos invocados y, por ello, mal pueden haberse infringido. En suma, el recurrente incurre en el error de invocar ambos preceptos. Como ya tiene declarado esta Sala en un sólo motivo no se pueden invocar los artículos 1.249 (hecho base para las presunciones) y 1.253 (hecho consecuencia o nexo causal), aspectos de hecho y de Derecho respectivamente. En definitiva, el motivo perece.

El sexto y último motivo de este recurso acusa la infracción (artículo 1.692-6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil referenciada) por incorrecta aplicación del artículo 145-1º del Código civil. Mas no se puede plantear, en esta sede, un problema probatorio o una discrepancia con la valoración probatoria, a no ser por violación de una regla legal de prueba (lo que no es el caso). La pretensión del padre de dividir el pago de la pensión con la madre está perfectamente excusada en la sentencia recurrida al razonar sobre como, debido a las diferencias de las economías de ambos progenitores, también las atenciones, en este caso, del progenitor, menos favorecido, prestándolas personalmente al tener los hijos en su compañía, satisface su obligación alimenticia, aún cuando no sea en metálico. Como razona el Ministerio fiscal los "alimentos que presta la madre son los que derivan de la convivencia con esta y no excluye los pecuniarios, acordados por la sentencia a cargo del padre". El motivo, consecuentemente sucumbe. Por tanto se declara no haber lugar al recurso.

2. Recurso de Doña

María Rosario

.

El primer motivo del recurso que se examina, amparado en el número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua, acusa la incongruencia de la sentencia y, por ello, la infracción del artículo 359 de la citada Ley. La demandante, en efecto, entre los pedimentos que configuraban el "suplico" de la demanda incluyó el de "condenar al demandado al pago de una indemnización a Doña

María Rosario

de treinta millones de pesetas (30.000.000) por los perjuicios derivados de una larga convivencia, dedicación a la familia durante mas de veinte años y por la diferencia económica existente entre las partes, originada por la ruptura sentimental". Apoyó la actora la fundamentación jurídica de su petición, razonando sobre la aplicación analógica del artículo 97 del Código civil. La sentencia de primera instancia que no compartía dicha fundamentación jurídica, entendió, sin embargo, que "la realidad social nos muestra sin duda la existencia de las uniones no matrimoniales, por lo cual es evidente que los tribunales no pueden estar a espaldas de la misma, y es inexcusable, por tanto, dar una respuesta a los problemas planteados en aquellos supuestos como el presente, en que es innegable que una de las partes de dicha convivencia, Doña María Rosario

, ha resultado perjudicada por la ruptura. En este caso, y entendiéndose por el Juzgador que concurrían todos y cada uno de los requisitos que integran la figura del enriquecimiento sin causa, esto es, a) un enriquecimiento procurado a uno de los convivientes, b) un empobrecimiento sufrido por el otro conviviente, c) una relación de causalidad entre aquel enriquecimiento y este empobrecimiento y d) la falta de causa justificada del enriquecimiento, por cuanto es evidente que Doña María Rosario

ha sacrificado veinte años de su vida para atender al demandado e hijos, descuidando su formación laboral y sus expectativas personales en aras de dispensar un mejor cuidado y atención a la familia, de lo cual lógicamente se ha beneficiado el demandado, condujeron a éste a fijar en favor de la actora una indemnización de diez millones de pesetas, en la que prudencialmente se estimaron los perjuicios. Empero, la sentencia de segunda instancia que explica que la única vía admitida por el Tribunal Supremo "para conseguir una indemnización en las uniones de hecho", semejante a la pensión del artículo 97, es recurrir, si es el caso a la figura del enriquecimiento sin causa pretendiendo una condena indemnizatoria" entiende que "no recurriendo la parte representada por Doña María Rosario

a la figura del enriquecimiento sin causa con el fin de conseguir una condena indemnizatoria sino a la aplicación analógica del artículo 97 del Código civil", para lograr su propósito, no procede entrar a resolver el fondo de tal petición por razones del principio dispositivo y rogación que rige en la materia", sin perjuicio, del derecho que pueda asistir a la parte para ejercitar las acciones pertinentes ante el Juez competente y por los cauces procesales oportunos recurriendo a la figura del enriquecimiento sin causa para obtener una condena indemnizatoria, siempre que el aumento patrimonial obtenido durante los años de convivencia se deba, al menos en parte, a la colaboración del compañero, mientras que el empobrecimiento de éste derive de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales y en la atención doméstica del mismo. La verdad es -señalados estos antecedentes- que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al restringir los términos de sus pronunciamientos sobre la totalidad del litigio planteado, pues la reclamación del "suplico" permite acoger, con los datos de hecho que enumera, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, sin necesidad de remitir al planteamiento de un nuevo pleito. Los poderes de oficio del Juez se manifiestan, precisamente, con mayor intensidad en el ámbito de la aplicación del Derecho al caso controvertido (que admite una gran elasticidad), sin incidir en cambio de pretensión ("iura novit curiae" "da mihi factum, dabo tibi ius"). Con referencia, concretamente, a un supuesto de unión de hecho o convivencia "more uxorio", la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, aclara que "el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius"). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la "causa petendi" o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados". Del caso tal, como aparece formulado, no se infiere el ejercicio de una acción determinada, con exclusión de otras, sino la fijación de una pretensión material, respecto de la que cabe una concurrencia normativa, muy lábil, por cierto, dada la ausencia de una regulación específica de las "parejas de hecho" y de los efectos económicos derivados de la convivencia, sobre cuya situación se han producido diversas líneas de interpretación jurisprudencial (lo que obliga a un examen muy preciso del caso resuelto para establecer similitudes) y diferentes opiniones doctrinales. En consecuencia, debe acogerse el motivo.

Las uniones de hecho o matrimonios de hecho, carecen de regulación legal, con carácter general, aunque como tal realidad ajurídica, no prohibida por el Derecho, produce determinados efectos jurídicos. En sentido estricto, la convivencia "more uxorio" se basa en la heterosexualidad de la pareja y en la estabilidad de la situación, que suele tener duración indefinida. A diferencia del Derecho tradicional, anterior a la Codificación, el Derecho civil actual se desentendió de la unión familiar de hecho, por lo que la jurisprudencia ha tenido que aplicar principios generales a los casos concretos para evitar que una de las partes sufra perjuicios injustos. No obstante, a la luz de los principios constitucionales (artículo 9-2, artículo 10-1º, artículo 14 y artículo 39) se ha abierto paso la necesidad de su regulación, concretada ya en las leyes de algunas Comunidades Autónomas (Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables, relativa a Cataluña, y Ley 6/1999 de 26 de marzo, sobre parejas estables no casadas, referente a Aragón. Ultimamente se suma a estas disposiciones la Ley Foral de 3 de julio de 2000 de Navarra, reguladora de las parejas estables. En general, esta situación de anomía, se manifiesta, muy especialmente, al considerar los posibles efectos económicos derivados de una ruptura de la convivencia, al modo matrimonial, que sucede por la voluntad unilateral de uno de los convivientes, en su proyección concreta a la justificación jurídica, en su caso, de la posible indemnización que quepa atribuir por tal razón al conviviente más desfavorecido, como consecuencia de la ruptura. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 aceptó como fundamento de la procedencia de la indemnización el principio de Derecho que veda el enriquecimiento injusto sin causa en perjuicio de otro. La sentencia citada tras reproducir los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia en relación con el enriquecimiento injusto, razonaba, acomodando los dichos requisitos al caso, que "ha de reconocerse cómo, en principio, el aumento patrimonial obtenido por el Sr. ... durante los años de convivencia con la Srª ... se debió fundamentalmente a su propia actividad, pero es igualmente cierto que de los hechos declarados probados en la sentencia, según lo antes transcrito, se infiere que la colaboración prestada por la Srª ... hubo de ser determinante, al menos en parte, de la consecución de aquél y, por ello, ha de afirmarse que concurre la exigencia jurisprudencial referente al aumento patrimonial. El empobrecimiento de la actora deriva de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales del demandado y en la atención doméstica del mismo, con lo que se cumple el requisito b) de los antes enunciados, y que no ofrece duda la correlación entre la prestación de sus cuidados y trabajo por la Srª ... y el beneficio reportado al Sr. .... No se halla justificado el enriquecimiento del demandado, al menos en la parte apreciada por el Tribunal "a quo", porque el ordenamiento jurídico no determina que la convivencia extramatrimonial constituya a quienes optan por ella en la obligación de prestarse determinadas atenciones -en sus relaciones profesionales o sociales, vida doméstica, etc.- en la forma que está probado lo vino realizando la Srª .... Es evidente, por último, que no existe precepto legal que excluya, para este caso, la consecuencia indemnizatoria adecuada al enriquecimiento sin causa; de todo lo cual se sigue el decaimiento del motivo estudiado". Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1994 recuerda que esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho "la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el artículo 39-1 de la Constitución, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala en sentencias, como por ejemplo de 18 de febrero de 1993, y el Tribunal Constitucional (sentencia de 19 de noviembre de 1990), aunque esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho, máxime las de larga duración, como la presente, pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación, bien por aportación a la creación de un patrimonio, o con apoyo en el enriquecimiento injusto o en algún otro precepto incluso aplicable por analogía". La doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, con aplicación a estos casos, pese a algunas opiniones contrarias a su empleo, ha encontrado eco, no obstante, en la legislación autonómica: 1) la ley catalana citada, "primera" en la materia, reconoce el derecho a una compensación económica cuando cese la convivencia, en favor de aquel conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común, o para el otro conviviente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto, (artículo 13); 2) en términos semejantes, se expresa la ley aragonesa al señalar, como efecto patrimonial, para determinados casos, en supuestos de extinción de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaración de fallecimiento, el derecho a exigir una compensación económica por el conviviente perjudicado si la convivencia ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto (artículo 7º); 3) y, asimismo, la ley navarra, establece que, en defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en la vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado en el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto (artículo 5-5). A la luz, por tanto, de la doctrina citada, que ha tenido amplio reflejo en disposiciones legales de ámbito autonómico, según se ha explicado y, no obstante, el debate abierto en la doctrina científica, acerca de tal fundamento jurídico, en situaciones de laguna legislativa, como la presente, no cabe contribuir a hacer mas vulnerable el "principio de seguridad jurídica" que garantiza el artículo 9-3 de la Constitución Española. Procede, por ello, que se acoja, por infracción de jurisprudencia, el motivo segundo, alegado por la actora-recurrente (artículo 1.692 número cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua) que se apoya en la expresada doctrina jurisprudencial.

Con todo no debe rechazarse como argumentación jurídica, fundante de la indemnización compensatoria, la aplicación analógica del Derecho. Ya la demandante había indicado, como razón de apoyo a su pretensión, la analogía del supuesto normativo con el contenido del artículo 97 del Código civil (ruptura de la convivencia, desequilibrio económico en relación con la posición del otro, enriquecimiento de la situación anterior a la misma...). Se suele decir, sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce la aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y, esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy especialmente, a la sociedad legal de gananciales. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, ya esta Sala "en sentencia de 22 de julio de 1993, proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como "constitucional" (sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992, 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.- Que las uniones matrimoniales y las uniones "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992); 2º.- Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4º del Código civil) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o interprete- se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho (sentencia de 12 de diciembre de 1980)". Por supuesto -añade la sentencia referida- "que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza". Termina la sentencia, tras decir que "sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la "ratio" normativa a la convivencia "more uxorio"", haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial. Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código civil, y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1.438 del Código civil, que respecto al régimen de separación de bienes, (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará". Empero, mas allá de la simple "analogía legis" y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica "analogía iuris", la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1998, colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita, en este sentido, que se trata de una situación, "de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1-1 del Código civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo. En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more uxorio; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales (artículo 10, principio de dignidad de la persona, artículo 14, principio de igualdad, artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (cuyo artículo 16-1-b, entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente), de las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado". Tal principio general, teniendo en cuenta las razones coincidentes que se aceptan en los preceptos ya señalados, se manifiesta, en cuanto al caso que se examina, en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el Juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada. Todas las precedentes razones abonan lo ya dicho y justifican la decisión final.

El motivo tercero (artículo 1.692-4º) denuncia la inaplicación al caso, en relación con el uso de la vivienda familiar, del artículo 96 del Código civil y artículo 4-1 del propio Código. Sobre este extremo la sentencia recurrida, que declara no haber lugar a lo solicitado, razona que "dada la inexistencia del domicilio familiar, por venta del mismo, según se reconoce, no procede hacer atribución, ya que conforme su concepto debe aplicarse, como se desprende del artículo 96 del Código civil exclusivamente a aquel que constituyó el centro de convivencia personal y doméstica de la familia, no siendo extensible por ello a cualquier otro que dispone y ocupe actualmente cualquiera de los litigantes; además en el presente caso, la solicitante de tal medida, tiene cubiertas las necesidades de alojamiento para sí y para los hijos; como implícitamente se deduce al reconocer que éstos conviven actualmente con ella". Mas la referida sentencia no tiene en cuenta que la vivienda que constituía domicilio familiar antes de la ruptura de la convivencia entre el Sr.

Marcos

y la Srª María Rosario

sita en la URBANIZACIÓN000

, CALLE000NUM000

de Villaviciosa de Odón (Madrid), fue vendida unilateralmente por el Sr. Marcos

pese a ser requerido por el Juzgado de Primera Instancia, mediante auto de fecha 9 de diciembre de 1992, para que no efectuara actos de disposición sobre la misma. El domicilio familiar fue trasladado por el Sr. Marcos

junto con sus hijos a un chalet contiguo, y en concreto a la CALLE000

nº NUM001

de Villaviciosa de Odón (Madrid) el cual pasó a ser domicilio familiar. En suma, debe ponderarse que el demandado, cambió la situación de hecho existente al comienzo del pleito, pese las advertencias judiciales, sin duda con el propósito de eludir las posibles consecuencias que se habían solicitado. Tal conducta no puede refrendarse jurídicamente, y, aunque imposibilita el cumplimiento "in natura" del pronunciamiento favorable -parcialmente- que procede, puede traducirse en un cumplimiento por equivalente, mediante indemnización razonable. En consecuencia se acoge el motivo, con la trascendencia que se dirá.

La estimación de los motivos obliga a casar la sentencia recurrida, resolviendo conforme a los términos del debate (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente). Se aceptan los hechos que se tienen por probados en la sentencia de primera instancia sobre la situación patrimonial de los convivientes y de sus consecuencias para la actora, lo que determina, según los pedimentos al respecto y teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos efectuados, la condena del demandado a pagar quince millones de pesetas (15.000.000), en concepto de indemnización compensatoria por ruptura de la convivencia "more uxorio". Así mismo, y en consideración de lo expuesto en el fundamento jurídico octavo, se estima que el uso y goce durante dos años de la vivienda familiar, que es la decisión procedente en este caso, en favor de la actora ha devenido imposible, por lo que, en su lugar se condena al demandado a que pague a la actora, además, la cantidad de dos millones cuatrocientas mil pesetas (2.400.000), cantidad que prudentemente se calcula en concepto de alquiler por el uso de dos años de una vivienda adecuada a sus necesidades, y la de los hijos que con ella conviven. O sea, se condena al demandado al pago, en total de diecisiete millones cuatrocientas mil pesetas (17.400.000). No se imponen la costas de ninguna de las instancias a los litigantes que deberán satisfacerse por cada uno las suyas, lo mismo que las del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español