STS, 22 de Febrero de 2007
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2060 |
| Número de Recurso | 5465/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 4116/04, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, en autos nº 859/03, seguidos por D. Imanol, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre Tutela de Derechos Fundamentales, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es parte recurrida D. Imanol, representado por la letrada Dª Mª Dolores Hurtado Prat.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ
Con fecha 12 de febrero de 2004 el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Estimo la demanda formulada por D. Imanol frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en reclamación por TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y declaro la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical en la exclusión del actor de la percepción de la retribución variable del año 2002 y ordeno el cese inmediato de la vulneración producida con reconocimiento del derecho del demandante a la percepción de la cantidad de 4.377,36 euros correspondiente a la retribución variable que debió percibir y condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al efectivo abono de la indicada cantidad, junto al recargo del 10%, más los honorarios de letrado, que se fijan provisionalmente en la cantidad de 1000 euros".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. D. Imanol, presta servicios para la demandada desde el 6-04-1973, con la categoría profesional de Administrativo (Gestor de Particulares II- GP II) y con un salario anual de 31.263,10 euros anuales/año 2002. 2. El actor ha ostentado la condición de miembro del Comité de Empresa del Comité Provincial de Barcelona (agrupación de centros) por el sindicato CCOO desde el año 1986 hasta el mes de diciembre de 2002. 3. Para el ejercicio de su actividad sindical disponía de 44 horas mensuales, por acumulación de otros miembros del Comité, situación aceptada por la empresa. 4. La empresa tiene establecido un sistema voluntario de "retribución variable" para el personal de oficinas, constituido por diferentes sistemas de incentivación, un Bonus (asignación voluntaria extraordinaria -AVE), por valoración de ventas y extrabonus (incentivación extraordinaria). La percepción de incentivos derivados de cada una de las fórmulas depende de los resultados de la oficina a la que se adscribe cada empleado y de la puntuación obtenida por éstos en el informe denominado "Evaluación de la actuación".
-
Cada forma de "retribución variable" posee unas características específicas (folios 66 a 79 -126 a 174): -Bonus: Cada puesto de trabajo tiene asignado un bonus de referencia por importe determinado, cuya suma es la "bolsa de bonus de la unidad de trabajo", unidad que es evaluada al finalizar el ejercicio según los indicadores decididos por el banco, de modo que si la evaluación es inferior al 100 % no hay bolsa de bonus y si es superior todos los empleados de la unidad con puntuación individual igual o superior a 120 tienen derecho a la percepción de dicho bonus o AVE. -Valoración de ventas: Sistema instaurado en el área de Banca Comercial, que consiste en el establecimiento de diversos Grupos de Competición, accediendo a dicho concepto el 25 % de las unidades de trabajo más destacadas de cada grupo que cumplan los indicadores establecidos por el Banco. Su importe, a percibir por el empleado con puntuación igual o superior a 120, lo determina una fórmula que partiendo de una cantidad fija de referencia (1375 euros por cada persona de la oficina destacada) relaciona la evaluación individual con la bolsa de bonus de la unidad de trabajo, importe que se suma al bonus. - Extrabonus: 20 % a percibir por los perceptores de bonus que obtuvieron una puntuación igual o superior a 150, sobre la cantidad de su bonus. 6. En el año 2002 se estableció por vez primera un Ranking, que sólo tiene en cuenta el número de ventas, que excluye del cobro de incentivos a los gestores que se encuentran entre el 20 % peor del mismo. Se establece en función del número de ventas de productos y se determina por una doble vía ranking dentro de cada Dirección territorial, en competencia entre todos los gestores que realizan la misma función, y ranking de ámbito estatal, en competencia con todos los gestores con una misma función pertenecientes a oficinas del mismo nivel de complejidad (folios 80 a 90). Al empleado que queda dentro del percentil 20 en ambos rankings se le excluye del cobro de incentivos, pudiendo cada Jefe de Zona rescatar a un tercio de los excluidos a propuesta del director de oficina y atendiendo a circunstancias especiales de carácter exclusivamente subjetivo (folio 175-182). 7. El actor prestó servicios durante el 2002 en la oficina 4295 de Plaza Molina, que quedó entre el 25 % de las unidades destacadas, siendo su evaluación anual global de 172,89 puntos (folio 176), y ha sido situado en el 20 % peor del ranking territorial y nacional, no habiéndosele abonado la retribución variable, que han percibido los trabajadores de su oficina que han realizado idéntica función cumpliendo con los requisitos establecidos (folios 61-63-64). 8. Tras iniciales entrevistas de la representación sindical con el responsable de relaciones laborales del Banco sin resultado alguno, remitió escrito a la Unidad Territorial de Recursos Humanos en fecha 18 de junio de 2003 denunciando la no percepción de la retribución variable por su dedicación sindical, sin haber recibido respuesta (folio 62). 9. Durante el año 2002 el demandante ha utilizado 401 horas para el ejercicio de actividades sindicales (folios 91 a 108), siendo la jornada fijada de 1.620 horas anuales (folio 109). 10. Los empleados de la provincia de Barcelona de las oficinas de Banca Comercial son 3.117, de los cuales 334 desarrollaron su trabajo como GPII. De ellos 325 obtuvieron puntuación superior a 120 puntos y 278 cobraron incentivo, de los que 35 eran candidatos o representantes de los trabajadores y 47 no cobraron el incentivo (AVE) de los que 4 eran representantes de los trabajadores, entre ellos demandante, por hallarse dentro del 20 % peor de zona y territorial de ventas de productos (folios 190 a 253). 11. En la provincia de Barcelona 132 trabajadores ostentan cargo representativo o sindical. De ellos 28 miembros del Comité de Empresa no han sido perceptores del bonus (AVE) por no haber alcanzado la puntuación mínima de 20 puntos, por estar en un Departamento de Apoyo administrativo o por haber sido excluido por del ranking (folio 184). De los 132 trabajadores, 80 están en oficinas de banca comercial y de éstos 7 han sido excluidos por no superar los 120 puntos y 5 han sido excluidos por ranking, entre ellos el actor (folios 184 a 189). 12. Reclama el actor, junto a la nulidad radical de la conducta del Banco y el cese inmediato de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, el reconocimiento del derecho a la percepción de la retribución variable que debió corresponderle en aplicación de los criterios señalados, que cuantifica en 4.377,36 euros, demandando su abono más los intereses correspondientes y los honorarios de Letrado. 13. Es de aplicación el XVIII Convenio Colectivo de Banca (BOE 26-11-99 ) y el Acuerdo de Jornada y Horarios de BBVA (folios 109 a 124).
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2004, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona el día 12 de febrero de 2004, en el procedimiento nº 859/03 y, por tanto, debemos confirmar y confirmamos la totalidad de pronunciamientos de la misma, acordando la imposición a la empresa recurrente de las costas procesales, con inclusión de los honorarios del abogado del trabajador, que se calculan en 350 #, y la pérdida del depósito efectuado para recurrir".
Por el Letrado D. Pedro Jiménez Gutiérrez, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de octubre de 2003, recurso nº 4380/03 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de abril de 2004, recurso nº 1464/04 .
Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2005, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso. Por Providencia de fecha 13 de junio de 2006 se procedió a admitir el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2007, en el que tuvo lugar.
UNICO.- 1. El art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, que ha de proceder de Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Y sobre este extremo se ha indicado reiteradamente que el juicio de contradicción requiere que las resoluciones a comparar han de contener pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, esto es, sobre controversias esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones; de ahí que aquella contradicción no surja de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Y aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 217 LPL, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (SSTS 27/01/92 -rec. 824/91-; 28/01/92 -rec. 1053/91-; 27/01/97 -rec. 1179/1996-; 14/10/97 -rec. 94/1997-; 17/12/97 -rec. 4203/96-; [...] 10/02/05 -rec. 949/04-; 07/04/05 -rec. 430/04-; 08/04/05 -rec. 1859/03-; 25/04/05 -rec. 3132/04-; 04/05/05 -rec. 2082/04; 15/11/05 -rec. 4922/04-; 15/11/05 -rec. 5015/04-; 24/11/05 -rec. 3518/04-; 29/11/05 -rec. 6516/03-; 16/12/05 -rec. 3380/04-; 20/12/05 -rec. 369/05-; 22/12/05 -rec. 4277/04-; 22/12/05 -rec. 5196/04-; 26/12/05 -rec. 4114/04-; 18/01/06 -rec. 3960/04-; 23/01/06 -rec. 2572/04-; 26/01/06 -rec. 1382/05-; 03/02/06 -rec. 4678/04-; 06/02/06 -rec. 4312/04-; 07/02/06 -rec. 1346/05-; 28/02/06 -rec. 5343/04 -).
-
en el caso de la sentencia recurrida, el actor viene prestando servicios para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA), con la categoría profesional de Administrativo, habiendo ostentado la condición de miembro del Comité de Empresa por el sindicato Comisiones Obreras (CCOO) desde el año 1986 hasta diciembre de 2002, disponiendo de un crédito de 44 horas mensuales. La empresa ha establecido un sistema voluntario de retribución incentivada variable para el personal de oficina denominado "AVE" que, de acuerdo a un "ranking" instituido a partir del año 2002, tiene en cuenta el número de ventas, excluyendo del cobro de tales incentivos a los gestores que, en primer lugar, además de no superar la puntuación de 120, en segundo lugar, se encuentren entre el 20% peor del mismo (de cada 100, los 20 peores), pudiendo luego cada Jefe de Zona "rescatar" a un tercio de los excluidos, a propuesta del Director de la Oficina, atendiendo a circunstancias especiales. Y siendo el actor uno de los excluidos del abono de dicha retribución, pese a que había superado los 120 puntos, pues obtuvo 172,89 (hecho probado 7º), planteó demanda de tutela del derecho de libertad sindical al considerar que la medida fue adoptada debido al ejercicio de su actividad sindical, es decir, por entender que, según la expresión utilizada por el Tribunal Constitucional (STC 151/2006 y las que en ella se citan), se vulneraba la "garantía de indemnidad retributiva" contenida en el derecho fundamental a la libertad sindical.
-
La sentencia de instancia estimó la demanda y contra ella interpuso la entidad bancaria demandada recurso de suplicación que fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 14 de octubre de 2004, R. 4116/04 . Esta sentencia, tras acceder a parte de las modificaciones fácticas solicitadas, rechaza la falta de indicios de la conducta antisindical alegada, no sólo por haber sido planteada por el cauce de la letra c) -relativo a la infracción de normas sustantivas--, en lugar del de la letra a) del art. 191 de la LPL, que, según se dice, habría resultado más adecuado para plantear la cuestión de carácter procesal referida a la valoración de la prueba, sino también, y fundamentalmente ("sobre todo" es la expresión utilizada en la resolución judicial), porque de los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia se deduce que la Juez a quo no llevó a cabo una "inversión de la carga de la prueba" propiamente dicha, sino una "atenuación del deber probatorio exigible al demandante", habida cuenta de la discriminación alegada y de los diversos antecedentes judiciales que existen en la propia Sala, citando varias sentencias al respecto, con relación a la privación de los incentivos "AVE" a los representantes de los trabajadores por parte de la misma entidad bancaria. Confirma, pues, la existencia de discriminación porque si bien reconoce y admite que la retribución litigiosa es voluntaria y, por tanto, que la empresa puede sujetar el derecho a su percibo a las condiciones que tenga por conveniente, tal discrecionalidad no ampara la arbitrariedad, ni el trato discriminatorio, dado que la inclusión del actor dentro del "percentil" del 20% y su consiguiente exclusión del incentivo fue debido a que, al haber hecho uso de las horas sindicales, realizó una jornada inferior en el año 2002; y aunque es cierto que también otros trabajadores sin cargo representativo han sido excluidos del "ranking", no constan las concretas causas de ello, sin que tampoco pueda hablarse de decisiones objetivas cuando se permite al Jefe de la Zona el "rescate" de trabajadores inicialmente excluidos
en atención a "circunstancias especiales".
-
La entidad demandada y recurrente intenta hacer valer su pretensión, en casación para la unificación de doctrina, invocando dos materias de contradicción acompañadas cada una de ellas de una sentencia de contraste diferente.
Aduce, en primer término, que el art. 191.c) de la LPL es el cauce procesal adecuado para denunciar la infracción del art. 179.2 de la LPL, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2003 (R. 4380/03 ), que resuelve un supuesto similar al de la sentencia recurrida, por cuanto también allí se trataba de determinar si la exclusión en el año 2001 de la gratificación voluntaria "AVE" de la entonces actora, que prestaba sus servicios en la misma entidad bancaria y también era miembro del Comité de Empresa, aunque por otro sindicato, podía considerarse una discriminación por razones sindicales. Pero en este caso el incentivo se refería al año 2001 y la actora había obtenido sólo 100 puntos, es decir, una puntuación inferior a los 120 requeridos como mínimo. Además, el BBVA recurrente en suplicación planteaba un único motivo de impugnación, precisamente por el cauce de la letra c) del art. 191 de la LPL, alegando la infracción por interpretación errónea del art. 14 de la Constitución (CE ), en relación con los arts. 17.1 y 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como del art. 179.2 LPL y del art. 1214 del Código Civil entonces vigente, llegando la Sala de Cataluña a una conclusión contraria a la de los presentes autos, al considerar que no existían indicios de la conducta antisindical alegada.
De lo que se deduce la falta de contradicción, porque si bien es cierto que en la sentencia de contraste la infracción del art. 179.2 de la LPL se manifestó a través del cauce de la letra c) del art. 191 LPL, ello se hizo junto con la invocación de otras infracciones de normas sustantivas en un único motivo de impugnación, en el que se citaba en primer lugar la vulneración de los arts. 14 CE y 17.1 y 20 ET. Por el contrario, en la sentencia recurrida la entidad bancaria acude al mismo amparo procesal para denunciar la infracción del citado art. 179.2 LPL de forma aislada, al margen de los restantes motivos, sin que por otro lado sea esa la única --ni siquiera la principal-razón de su denegación que, como vimos, se basa "en todo caso" en el hecho de que la Juez de instancia no aplicara al caso la "inversión de la carga de la prueba", sino la "atenuación del deber probatorio exigible al demandante", a la vista de los indicios existente. Pero es que además, como antes se destacó, en la recurrida el actor obtuvo 172,89 puntos, es decir reunía el primer requisito exigido para devengar la retribución debatida, y en la de contraste la demandante ni siquiera alcanzó los 120 mínimos requeridos pues sólo llegó a 100.
-
En lo que al segundo punto de contradicción se refiere, la recurrente cuestiona que la exclusión al demandante del complemento de retribución variable denominado "AVE" constituya una conducta antisindical, aportando en este caso como término de comparación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de abril de 2004 (R. 1464/04 ), que también conoce de una demanda de tutela por violación del derecho de libertad sindical de un trabajador del mismo BBVA que ostenta el cargo de Delegado sindical y que igualmente resulta excluido del "ranking" para la percepción de aquella retribución variable. La sentencia de suplicación confirma la dictada en la instancia que había desestimado la demanda interpuesta por dicho trabajador, por no haber quedado acreditado que la falta de abono del incentivo litigioso constituyera un trato discriminatorio por razón de la actividad sindical, y no existir indicios suficientes que justifiquen la inversión de la carga de la prueba, pues teniendo reconocido un crédito de 360 horas al año para las funciones sindicales, tanto en el año 2000, como en el 2001 y en el 2002, ha utilizado siempre menos de la cuarta parte del mismo, habiendo percibido el repetido complemento en los dos primeros años citados, y no en el último por no haber conseguido el mínimo exigible, sin que intervengan criterios personales o subjetivos.
A la vista de lo cual, tampoco cabe apreciar la contradicción respecto a esta segunda resolución referencial, porque en ella resulta acreditado que, utilizando siempre una cuarta parte del total del crédito horario disponible al año, al actor le fue reconocido el incentivo en los años 2000 y 2001, siéndole denegado en el 2002 por no alcanzar los requisitos mínimos en el "ranking" establecido con arreglo a criterios que la sentencia considera objetivos, mientras que la sentencia recurrida llega a una conclusión diferente al entender que la exclusión del actor del "ranking" del 2002 se debe a que no se tomaron en cuenta las horas empleadas en actividades sindicales y que redundaron en una inferior jornada de trabajo efectivo, así como al hecho de que, si bien hay otros trabajadores privados del incentivo que no ostentan cargo representativo alguno, no consta la razón de su exclusión, lo que tiene en cuenta unido a otros factores que no toma en consideración la sentencia de contraste, como son los múltiples precedentes judiciales existentes en la propia Sala respecto a la misma entidad bancaria y por el mismo tema litigioso, así como la falta de objetividad en la aplicación del sistema de selección al permitir al Jefe de Zona "rescatar" a un tercio de los excluidos, por inexplicadas "circunstancias especiales".
-
Tanto el Ministerio Fiscal como la parte impugnante del recurso niegan que entre las sentencias de comparación concurra el requisito de identidad a que alude el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para poder justificar el presupuesto procesal de contradicción. En las alegaciones formuladas por la entidad recurrente cuando abrimos el trámite de inadmisión, el banco intentaba relativizar las diferencias antes expuestas, pero la apelación al derecho al recurso, desde luego integrado en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de nuestra Constitución, no puede ser atendida en los términos que se expresa pues la finalidad de este excepcional recurso es evitar el quebranto producido en la unidad de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia, lo que determina que la exigencia de contradicción constituya un presupuesto ineludible para su admisión, por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 217 y 233.1 de la LPL, con lo informado por el Ministerio Fiscal las dos veces que ha tenido ocasión de hacerlo y con el mismo parecer de la parte recurrida en su escrito de impugnación, dado el momento procesal en el que ahora nos encontramos, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de febrero de 2004, recaída en el recurso de suplicación nº 4116/04 de dicha Sala. Con imposición de costas a los recurrentes y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Cataluña 5967/2016, 19 de Octubre de 2016
...los procedimientos de tutela instados frente a la hoy recurrente; y a los que, entre otros, hace expresa referencia la STS de 22 de febrero de 2007 -Recurso 5465/2004 -) que en su apartado cuarto "destinado al sistema de retribución variable"; pactándose que "los representantes de los traba......
-
STS, 18 de Junio de 2007
...del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de octubre de 2.003, que como ya dijimos en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2.007 (recurso 5465/2004 ), no guarda la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimien......
-
Variabilidad y flexibilidad salarial, retribución variable y retribución flexible
...(BOE 30 enero 2014). Vid. art. 64.5.f) ET). [90] A efectos del crédito de horas sindical: SSTS 18 junio 2007 (rec. 3692/2005) y 22 febrero 2007 (rec. 5465/2004). [91] STS 2 diciembre 2015 (rec. 326/2014, Asunto Telefónica Móviles). [92] STS 15 febrero 2006 (rec. 4568/2004, Asunto AEGON). [9......