STS 670/2012, 19 de Noviembre de 2012

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:583/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:670/2012
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE AGENCIA. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. COMISIONES. El litigio causante del presente recurso de casación fue promovido por la compañía mercantil "Cotel Comercial Telefónica S.L." (en adelante Cotel ), contra la compañía mercantil "Telefónica Móviles de España S.A.U." en reclamación de 421.583 euros tras dar Cotel por resuelto, como agente, su relación de agencia con Telefónica por incumplimientos contractuales de esta, en su condición de empresaria, consistentes en haber concluido operaciones directamente con clientes previamente aportados por Cotel sin reconocer a esta las comisiones correspondientes. El motivo fundado en infracción de los arts. 10 y 12 LCA y 7 de la Directiva 653/1986 , ha de ser desestimado porque da por sentado tanto que las operaciones concluidas directamente por Telefónica con las grandes empresas (" Servicio Corporativo ") y las PYMES eran no solo análogas o del mismo tipo sino incluso idénticas a las mediadas anteriormente por Cotel como que la contratación directa por Telefónica se hizo "sin la aquiescencia" de Cotel , siendo así que, según los hechos probados, Cotel carecía de capacidad técnica para mediar en la contratación del "Servicio Corporativo" , consintió su comercialización directa por Telefónica desde 2001 y, en fin, el "Acuerdo CEPYMES" había expirado en diciembre de 2005, a lo que se une el hecho, también probado, de que por los clientes de Telefónica con los que luego contrató directamente siguió Cotel percibiendo la comisión de cartera que, unida a la de alta, conformaba su remuneración. Al consistir el incumplimiento contractual imputado por Cotel a Telefónica precisamente en no haberle reconocido el derecho a la comisión contemplada en el art. 12.1 b) LCA , no puede apreciarse tal incumplimiento sin previamente considerar que Cotel sí tenía ese derecho. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil demandante COTEL COMERCIAL TELEFÓNICA S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. Julián Caballero Aguado, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación nº 32/09 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 13/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de agencia. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. Unipersonal, representada ante esta Sala por la procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 3 de enero de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil COTEL COMERCIAL TELEFÓNICA S.L. contra la compañía mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. solicitando se dictara sentencia "por la que estimando la demanda se declare rescindido por incumplimiento contractual de la demandada el contrato suscrito entre ambas partes con fecha 28 de noviembre de 1.999 y se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS".

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, dando lugar a las actuaciones nº 13/08 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 26 de septiembre de 2008 desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 32/09 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra , esta dictó sentencia el 29 de enero de 2010 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- Anunciado por la parte actora-apelante recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante cinco motivos.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el 29 de marzo de 2011 se dictó auto no admitiendo los motivos primero y quinto del recurso y admitiendo los restantes.

SÉPTIMO.- Los motivos admitidos del recurso son los siguientes: el numerado segundo en el escrito de interposición, fundado en infracción de los arts. 10 y 12 de la Ley sobre Contrato de Agencia y 7 de la Directiva 86/653/CEE; el numerado tercero, en infracción del art. 26 de la Ley sobre Contrato de Agencia; y el numerado cuarto, en infracción de los arts. 28 y 29 de la misma ley .

OCTAVO.- La parte demandada-recurrida presentó escrito de oposición al recurso planteando con carácter previo que este era inadmisible por introducir cuestiones nuevas respecto del escrito de preparación, no respetar la base fáctica de la sentencia recurrida y contradecir la valoración de la prueba del tribunal sentenciador, impugnando a continuación los tres motivos del recurso y solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Por providencia de 30 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El litigio causante del presente recurso de casación fue promovido por la compañía mercantil "Cotel Comercial Telefónica S.L." (en adelante Cotel ), contra la compañía mercantil "Telefónica Móviles de España S.A.U." en reclamación de 421.583 euros tras dar Cotel por resuelto, como agente, su relación de agencia con Telefónica por incumplimientos contractuales de esta, en su condición de empresaria, consistentes, en esencia, en haber concluido operaciones directamente con clientes previamente aportados por Cotel sin reconocer a esta las comisiones correspondientes. De dicha cantidad total, 361.583'83 euros correspondían al importe medio anual de la facturación de Cotel con Telefónica durante los últimos cinco años de su relación contractual, reclamándole tal cantidad en concepto de indemnización por clientela, y 60.000 euros correspondían a comisiones por alta y por cartera de doce empresas clientes, reclamándole esta cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios. En la demanda se consideraba que la relación jurídica había estado regida por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA), se invocaban sus arts. 12.1b ), 26.1 a), 28 y 29 y también se citaban los arts. 1088 , 1089 , 1091 , 1254 y 1256 CC , añadiéndose, como fundamento de la petición de condena al pago de intereses, la cita de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC y 576 LEC .

La demandada Telefónica contestó a la demanda pidiendo su íntegra desestimación con base, fundamentalmente, en que Cotel siempre había percibido sus comisiones por alta y por cartera correspondientes a los clientes aportados por ella, es decir, también por los denominados "grandes clientes" ; en que los denominados "Acuerdos especiales PYMES de 1995" habían sido sistemáticamente incumplidos por Cotel , desviándose de la política comercial de Telefónica durante todo el año 2005 al tiempo que establecía contratos con otro operador de telefonía móvil para el que, tras romperse la relación entre las dos compañías litigantes, Cotel empezó a realizar sus labores de distribución y en que, por autorizarlo la cláusula 1.5 "del contrato de distribución" , Telefónica había asumido en 2001 la comercialización directa de los denominados "contratos restringidos" , es decir, el denominado "servicio corporativo" por el que las grandes empresas disponen de centralitas que conectan los teléfonos móviles de todos sus empleados con numeraciones internas y tarifas especiales. En cuanto a la relación jurídica litigiosa, en los hechos de la contestación unas veces se calificaba como contrato de distribución y otras se denominaba a Cotel el "agente" , pero en los fundamentos de derecho se consideraba aplicable la LCA.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos: 1) La relación jurídica entre las dos compañías litigantes había comenzado el 28 de noviembre de 1999 mediante un contrato de agencia en el que Cotel se comprometía con Telefónica a realizar para esta, en exclusiva, a cambio de una remuneración, actividades relacionadas con la promoción y comercialización de servicios de telefonía móvil digital; 2) mediante anexos de 22 de noviembre de 2001 y 1 de abril de 2003 se actualizó el contrato sin alterar su contenido fundamental, aunque el anexo de 2003 estableció los distintos conceptos remuneratorios pactados entre las partes; 3) en el año 2001 Telefónica asumió la comercialización directa del producto "Servicio Corporativo" dirigido a grandes empresas y por el que ofrecía una serie de servicios técnicos que solo podían ser negociados e instalados por la propia Telefónica ; 4) el 1 de enero de 2005 Cotel suscribió con Telefónica un "Acuerdo CEPYMES" en el que "se establecían una serie de retribuciones para la primera a cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones" , acuerdo que expiró en 2005 y no fue renovado; 5) la relación contractual se rompió al recibir Telefónica un burofax el 18 de diciembre de 2006 en el que Cotel interesaba la resolución del contrato por incumplimiento de Telefónica ; 6) el contrato era de agencia y se regía por la LCA, aunque también había que considerar el principio de buena fe contractual con base en los arts. 1258 y 7 CC ; 7) la comercialización directa del "servicio corporativo" por Telefónica , iniciada en 2001, estaba amparada por la cláusula 1.5 del contrato de 1999, que reservaba a Telefónica el derecho a comercializar sus productos y servicios por sí misma o mediante empresas a ella vinculadas, ya que dicho "Servicio Corporativo" comprendía "una serie de servicios técnicos que solo pueden ser negociados e instalados" por Telefónica debido a su "complejidad" ; 8) como según el contrato los clientes eran de Telefónica , esta tenía "plena legitimación para asumir la comercialización directa" de dicho servicio; 9) por tanto, no se apreciaba incumplimiento contractual de Telefónica ; 10) tampoco cabía plantearse de oficio una posible nulidad del contrato fundada en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y menos aún si se consideraba que el contrato se había renovado desde 2005 y Cotel , según demostraba el documento nº 18 acompañado con su demanda, "buscaba lisa y llanamente una resolución por mutuo acuerdo, no una denuncia" ; 11) según el informe pericial presentado por la demandada, Cotel había percibido "las comisiones de cartera devengadas por todas y cada una de las líneas dadas de alta" por ella, de modo que Telefónica había cumplido íntegramente sus obligaciones de pagos periódicos; 12) el incumplimiento de Telefónica alegado en la demanda no consistía en la falta de pago "de los conceptos remuneratorios vigentes en cada fase contractual" , sino en la desposesión de clientes facilitados por Cotel o en una presunta "imposición unilateral de criterios contractuales" que, en realidad, habían sido libremente pactados por las partes; 13) los clientes aportados por Cotel no eran de esta sino de Telefónica , conforme a la cláusula 16ª del contrato; 14) el art. 12. 1 b) LCA no justificaba cobrar comisiones más altas que las ya cobradas; 15) no procedía "la aplicación analógica al contrato de distribución" del art. 28 LCA porque, pese a encontrarse "ampliamente consolidada por la jurisprudencia" en determinadas circunstancias, Cotel no era titular de la cartera de clientes y, por tanto, no existía incumplimiento contractual, habiendo sido Cotel la denunciante unilateral del contrato; 16) en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, no se había justificado el incumplimiento de Telefónica y, además, "ni siquiera están perfilados los supuestos del daño".

Interpuesto recurso de apelación por la demandante Cotel , el tribunal de segunda instancia lo desestimó razonando, en esencia, lo siguiente: 1) Se asumían los fundamentos de derecho de la sentencia apelada; 2) el examen de la prueba practicada, incluida la admitida en segunda instancia, comportaba que la sentencia apelada se considerase ajustada a Derecho; 3) lo pedido en la demanda era una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; 4) el incumplimiento atribuido a Telefónica consistía en la "desposesión a la actora de una serie de clientes, facilitados por ésta a la mercantil demandada, eliminando la posibilidad de cobro de las remuneraciones establecidas por contrato y legalmente" ; 5) de tal desposesión, según Cotel , habría resultado una reducción de sus retribuciones y un correlativo beneficio de Telefónica , con base en el cual se pedía indemnización por clientela al amparo del art. 28 LCA ; 6) era un hecho probado que Telefónica había ofrecido directamente a determinados clientes captados inicialmente por Cotel , grandes empresas y posteriormente PYMES, "los servicios que prestaba COTEL y otros que especialmente ofrecía TELEFONICA MÓVILES... dejando de ofertarlos -salvo servicios digamos residuales o indirectamente relacionados con la telefonía móvil- la mercantil actora, con el consiguiente efecto de no poder facturar dichos servicios" ; 7) el contrato confería esa posibilidad a Telefónica , concretamente en su cláusula 1.5, que le reservaba "el derecho de realizar la comercialización de sus productos y servicios por sí misma o a través de empresas a ella vinculadas" ; 8) "el contrato suscrito no contenía una exclusividad para Cotel respecto a los clientes captados, ni una obligación de TELEFÓNICA MÓVILES a relacionarse con ellos a través de COTEL, pero no cuando éstos los proporcionara directamente TELEFÓNICA MÓVILES" ; 9) la consecuencia era que no había surgido la obligación de indemnizar, "ni por daños y perjuicios derivados de un sedicente incumplimiento contractual, ni por la vía del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , ya que TELEFÓNICA MÓVILES pasó a ofertar y prestar directamente los servicios, incluso más amplios o distintos, que antes prestaba COTEL, por lo que no se devengarían a su favor prestaciones (comisiones) puesto que ya no prestaba los servicios" .

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la demandante Cotel . Inicialmente articuló su recurso en cinco motivos pero esta Sala, en fase de admisión, consideró dos de ellos inadmisibles.

En consecuencia, los motivos que deben resolverse en este acto son el fundado en infracción de los arts. 10 y 12 LCA y, con ellos, del art. 7 de la Directiva 653/1986, del Consejo , de 18 de diciembre (motivo segundo del escrito de interposición); el fundado en infracción del art. 26 LCA (motivo tercero del escrito de interposición); y el fundado en infracción de los arts. 28 y 29 LCA (motivo cuarto del escrito de interposición).

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, lo considera inadmisible por alegar, en los motivos segundo y cuarto del escrito de interposición, preceptos no indicados en el de preparación; por no respetar la base fáctica de la sentencia impugnada y, en fin, por impugnar la valoración de la prueba del tribunal sentenciador.

SEGUNDO .- No procede considerar inadmisible el recurso por las razones que alega la parte recurrida.

En cuanto a la invocación de normas no citadas en el escrito de preparación, lo alegado por la parte recurrida no es cierto: basta con leer el escrito de preparación para comprobar que el motivo segundo del escrito de interposición se funda en infracción de las mismas normas invocadas en el de preparación, y el hecho de que en el alegato del motivo se invoque además el art. 3 LCA , como argumento frente a la fundamentación de la sentencia impugnada en lo libremente pactado por las partes, no supone introducir ninguna cuestión nueva si se considera que ya en la demanda el contrato se calificaba como de agencia, regido por la LCA, y la hoy recurrida así lo aceptó también en su contestación. Por lo que se refiere al motivo cuarto del escrito de interposición, la alegación de la parte recurrida es aún más inconsistente, pues en realidad no aduce que los arts. 28 y 29 LCA no se invocaran en el escrito de preparación, sino que la indemnización por daños y perjuicios solicitada por la parte recurrente no estaría amparada por dicho art. 29, sí citado, sino por el 1101 CC , no citado, cuestión perteneciente por tanto al fondo del motivo y no a su admisibilidad.

En cuanto a la falta de respeto a la base fáctica de la sentencia impugnada, la parte recurrida presenta como hechos tanto los que verdaderamente lo son cuanto cuestiones que en realidad son estrictamente jurídicas, cual sucede con la de si el contrato permitía o no a Telefónica contactar directamente con clientes captados por Cotel y, en consecuencia, si el hacerlo constituía o no incumplimiento contractual. Y por lo que se refiere a hechos ocultados en el recurso, el examen de los motivos no permite concluir que llegue hasta el punto de alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, sin perjuicio de que los hechos silenciados en los motivos por no convenir a la parte recurrente sí puedan ser tomados en consideración por esta Sala como razón para desestimarlos.

Finalmente, no se aprecia la impugnación de la valoración probatoria que la parte recurrida imputa al recurso, pues la contratación directa por Telefónica con clientes captados por Cotel es un hecho probado según la sentencia impugnada. Por tanto, que la parte recurrente aluda al resultado de la prueba testifical, o el que considere errónea la calificación del contrato por la sentencia recurrida, no son más que argumentos que, dado el contexto del recurso y la fundamentación de la sentencia impugnada, no están destinados a impugnar valoraciones probatorias del tribunal sentenciador sino a sustentar las infracciones normativas denunciadas.

TERCERO .- Antes de examinar los motivos del recurso conviene hacer las siguientes puntualizaciones:

  1. ) La indefinición de la sentencia impugnada acerca de la naturaleza del contrato litigioso [ "...que la actora califica de Agencia..." FJ 2º; "...cláusula 1.5 del contrato de distribución..." , FJ 3ºd); "...contrato llamado de distribución..." FJ 3º a)], no debe generar ninguna duda razonable acerca del régimen jurídico que le era aplicable. Las dos partes litigantes admitieron desde un principio que la relación se regía por la LCA; así parece entenderlo también, pese a su ambigüedad, la sentencia recurrida, puesto que decide las cuestiones litigiosas con base en la misma ley; y así, en fin, lo entendió igualmente la sentencia de primera instancia al declarar inequívocamente, al principio de su fundamento jurídico tercero, que "nos encontramos ante un contrato de agencia, regulado por la ley 12/92 de 27 de mayo" , por más que luego, en su fundamento jurídico cuarto y no poco incoherentemente, invocara la jurisprudencia sobre la "aplicación analógica" del art. 28 LCA al contrato de distribución.

  2. ) Tal vez por esa ambigüedad o indefinición la sentencia impugnada, como también hiciera la de primera instancia, da una excesiva importancia, para fundamentar su fallo, a que los clientes captados por Cotel lo fueran de Telefónica y no de la propia Cotel ; excesiva porque claro está que tratándose de un contrato de agencia, por el que el agente promueve actos u operaciones de comercio "por cuenta ajena" o los promueve y concluye "por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente" ( art. 1 LCA ), va de suyo que los clientes son del empresario, no del agente, circunstancia en realidad irrelevante porque lo decisivo, a los efectos de los arts. 12 y 28 LCA , es que el agente "hubiese aportado nuevos clientes al empresario" ( art. 28). Esto lo corrobora a su vez el art. 13.1 de la misma ley cuando, al reconocer al agente el derecho a comisión por actos u operaciones posteriores a la extinción del contrato de agencia, adopta el criterio de atender fundamentalmente a la iniciativa o actividad del agente como determinante del acto u operación, razón por la cual el mismo artículo, en su apdo. 2, deniega por regla general el derecho a la comisión por actos u operaciones concluidos incluso durante la vigencia del contrato de agencia si dicha comisión correspondiera al agente anterior en virtud de lo dispuesto en el apdo. 1, llegando a prever, en atención a las circunstancias concurrentes y a la equidad, una distribución de la comisión entre ambos agentes.

  3. ) Probablemente por esa misma indefinición o ambigüedad la sentencia impugnada no se ha detenido lo necesario en el art. 12. 1 b) LCA , pese a ser el indicado para cuando el agente, como en este caso, no tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas. En definitiva, el núcleo del litigio era si la demandante Cotel tenía o no derecho a comisión por los actos u operaciones concluidos directamente por Telefónica con clientes de la propia Telefónica pero que ya lo eran en virtud de la actividad de Cotel , en definitiva captados directamente por esta para Telefónica , y si, en consecuencia, la falta de pago de las comisiones correspondientes a esos actos u operaciones era o no un incumplimiento contractual de Telefónica que facultaba a Cotel para dar por finalizado el contrato [ art. 26.1 a) LCA ] y ser indemnizado por clientela y por daños y perjuicios al haber denunciado el contrato a causa de "circunstancias imputables al empresario" [ art. 30 b) en relación con los art. 28 y 29 LCA ]

  4. ) La línea argumental de la sentencia recurrida, que para confirmar la desestimación de la demanda ha considerado suficiente la facultad contractual de Telefónica de comercializar directamente sus productos y servicios, ha dado lugar a que no se pronuncie en absoluto sobre hechos alegados por Telefónica en su contestación a la demanda pese a ser extremadamente relevantes para decidir sobre las cuestiones litigiosas y, muy singularmente, sobre la indemnización por clientela, ya que tales hechos consistían, en esencia, en que Cotel , tras denunciar el contrato por incumplimiento de Telefónica, pasó de inmediato a ser agente de otra operadora de telefonía móvil que empezó a incorporar como clientes a los que lo habían sido de Telefónica .

  5. ) A las imprecisiones y carencias de la sentencia recurrida, y de la de primera instancia cuya fundamentación acepta, se unen las carencias manifiestas del propio recurso de casación.

    Así, el desarrollo argumental del motivo fundado en infracción de los arts. 10 y 12 LCA y 7 de la Directiva 653/1986 , prescinde por completo del sentido que pueda tener el concepto "acto u operación de naturaleza análoga" en relación con el hecho probado, según la sentencia de primera instancia cuya fundamentación asume la de apelación, de que el "Servicio Corporativo" para grandes empresas comprendía una serie de servicios técnicos que solo podían ser negociados e instalados por Telefónica debido a su "complejidad" ; prescinde igualmente del hecho asimismo probado de que el acuerdo CEPYMES era un acuerdo especial, dentro del marco general de la relación contractual, que se celebró el 1 de enero de 2005 y "expiró" el mismo año; y también prescinde del hecho probado de que la contratación directa de Telefónica con las grandes empresas comenzó en 2001 y sin embargo Cotel no reaccionó en ese momento, como igualmente del hecho probado de que Cotel nunca dejó de percibir las comisiones de cartera, tras haber percibido la de alta, por esas mismas empresas.

    En el motivo fundado en infracción del art. 26 LCA la parte recurrente prescinde de otro hecho probado, cual es que lo inicialmente pretendido por ella era una extinción del contrato por mutuo acuerdo, no por incumplimiento, algo por demás corroborado en el propio escrito de demanda al alegar entonces la hoy recurrente que propuso "realizar una rescisión de mutuo acuerdo, sin reclamarse nada una parte a la otra" (hecho quinto, folio 4 vuelto de las actuaciones).

    Finalmente, en el motivo fundado en infracción de los arts. 28 y 29 LCA , se da por sentado un hecho no probado, cual es el de que las grandes empresas siguieron siendo clientes de Telefónica tras la extinción del contrato litigioso; nada se alega sobre otros clientes; y en fin, pese a citarse como infringido el art. 29 LCA , regulador de la indemnización por gastos no amortizados cuando el contrato por tiempo indefinido se extinga por denuncia unilateral del empresario, luego el desarrollo argumental del motivo identifica los daños y perjuicios con las comisiones a las que Cotel tendría derecho según el art. 12.1 b) LCA , que se cita expresamente en dos ocasiones.

  6. ) Las carencias, imprecisiones y ambigüedades de las sentencias de ambas instancias y del recurso de casación, al que no precede ningún recurso extraordinario por infracción procesal y que no incorpora motivo alguno sobre la interpretación del contrato en relación con los servicios que Telefónica podía contratar directamente, dado el hecho probado de la imposibilidad técnica de que los contratara Cotel , o en relación con el Acuerdo CEPYMES que expiró en diciembre de 2005, pone a esta Sala en una tesitura que solo cabe resolver desde su posición institucional como Tribunal Supremo de casación en el orden civil: habrá de pronunciarse sobre los motivos del recurso sin transformar su sentencia de casación en una sentencia de primera instancia pero también sin suplir de oficio las carencias del recurso.

    CUARTO .- Partiendo de las anteriores consideraciones, el motivo fundado en infracción de los arts. 10 y 12 LCA y 7 de la Directiva 653/1986 , ha de ser desestimado porque da por sentado tanto que las operaciones concluidas directamente por Telefónica con las grandes empresas (" Servicio Corporativo ") y las PYMES eran no solo análogas [ art. 12. 1 b) LCA ] o del mismo tipo (art. 7 Directiva) sino incluso idénticas a las mediadas anteriormente por Cotel como que la contratación directa por Telefónica se hizo "sin la aquiescencia" de Cotel , siendo así que, según los hechos probados, Cotel carecía de capacidad técnica para mediar en la contratación del "Servicio Corporativo" , consintió su comercialización directa por Telefónica desde 2001 y, en fin, el "Acuerdo CEPYMES" había expirado en diciembre de 2005, a lo que se une el hecho, también probado, de que por los clientes de Telefónica con los que luego contrató directamente siguió Cotel percibiendo la comisión de cartera que, unida a la de alta, conformaba su remuneración.

    QUINTO.- La desestimación del anterior motivo comporta necesariamente la del motivo fundado en infracción del art. 26 LCA , ya que se sustenta en el incumplimiento contractual de Telefónica consistente en la contratación directa con clientes captados por Cotel pero sin considerar tampoco los hechos probados referidos en el fundamento jurídico precedente. En definitiva, al consistir el incumplimiento contractual imputado por Cotel a Telefónica precisamente en no haberle reconocido el derecho a la comisión contemplada en el art. 12.1 b) LCA , no puede apreciarse tal incumplimiento sin previamente considerar que Cotel sí tenía ese derecho.

    SEXTO ,- Finalmente, el motivo fundado en infracción de los arts. 28 y 29 LCA también ha de ser desestimado.

    Por lo que se refiere al art. 28, el motivo debe ser desestimado por razones semejantes a las del fundamento jurídico precedente, ya que fue el agente quien denunció el contrato pero no logra demostrar las circunstancias imputables al empresario invocadas como causa de la denuncia [ art. 30 b) LCA ].

    En cuanto al art. 29 LCA , el motivo debe ser desestimado porque la indemnización de daños y perjuicios interesada a su amparo (60.000 euros por comisiones de alta y cartera de las grandes empresas) no tiene nada que ver con la indemnización regulada por dicha norma, correspondiente a inversiones no amortizadas para el caso de denuncia del contrato no por el agente sino por el empresario.

    SÉPTIMO .- Conforme al art. 487.2 LEC , procede confirmar el fallo de la sentencia impugnada.

    OCTAVO .- Para resolver sobre las costas del recurso, esta Sala considera que las imprecisiones, ambigüedades y omisiones de la sentencia recurrida, que no remedió las de la sentencia de primera instancia al asumir íntegramente su fundamentación, introducían serias dudas de hecho y de derecho que justificaban el recurso, por lo que, pese a las manifiestas carencias de este, concurre la salvedad prevista en el párrafo primero del art. 394.1 al que se remite el art. 398.1, ambos de la LEC ( SSTS 25-3-10 , 9-6-09 y 19-11-08 ), justificando así que, en definitiva, las costas no se impongan especialmente a ninguna de las partes.

    NOVENO .- Sí procede en cambio, conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para interponer recurso.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandante COTEL COMERCIAL TELEFÓNICA S.L. contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación nº 32/09 .

  2. - Confirmar el fallo de la sentencia recurrida.

  3. - No imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.

  4. - Y que la parte recurrente pierda el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas Xavier O'Callaghan Muñoz.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.