STS 459/2013, 28 de Mayo de 2013

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:11039/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:459/2013
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

COMISIÓN POR OMISIÓN. DOLO. Corresponde aplicar el delito de comisión por omisión cuando se produce la muerte del menor en manos de sus padres, ya que los progenitores omitieron el deber de actuar que le era exigido por su posición de garante en el cuidado de sus hijos más cuando su capacidad de realizar la acción que hubiera evitado el resultado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil trece.

En los recursos de casación de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento del forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Juan Y Aida , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delitos de asesinato, lesiones y violencia física habitual en el ámbito familiar, los componentes de la Sala segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Junta de Andalucía representada por la Letrada Sra. Fernández Gutiérrez, y estando los acusados recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. Santos Erroz y Yustos Capilla.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos instruyó Sumario Ordinario con el número 2/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 6 de julio de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Queda probado y así se declara que los procesados, Juan y Aida , desde el nacimiento de sus hijos gemelos Juan y Luis Alberto el día NUM000 de 2.009, residieron con éstos, sucesivamente, en las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , apartamento NUM002 , de Torremolinos, y en C/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 , nº NUM003 , NUM004 , de Benalmádena.-

    En ambos domicilios, los dos bebés estaban al cuidado exclusivo de los dos progenitores acusados, procediendo uno de ellos, sin que se pueda determinar en concreto cual de ellos, a golpear y a zarandear violentamente a los dos gemelos, realizando tales acciones reiteradamente, planteándose que con ello iba a causarles la muerte, pese a lo cual continuó realizando tales acciones, sin que el otro progenitor realizara actuación alguna para evitar que tales golpes y zarandeos violentos y reiterados realizados por el otro continuase, a pesar de ser consciente, por las evidencias físicas, de que éstos se estaban produciendo y de que con ello iba a causarles la muerte, siendo tales evidencias los hematomas que tenía el menor Juan en la zona perianal y en la cabeza y los lloros continuados de los dos bebes, originados por el dolor producido por las múltiples fracturas que tenían los bebes en su cuerpo, para cuya sanción no estaban recibiendo atención médica ni farmacológica alguna.

    Todo ellos acaeció en fechas anteriores y próximas al día 22 de octubre de 2.009, fecha en la que, ante la gravedad del bebé Juan , acudieron los dos acusados al Hospital Materno-Infantil de Málaga, dando como excusa los dos acusados sobre la etiología de las lesiones que tenía el bebé Juan que éste fue cuidado la noche anterior por una cuidadora desconocida, que localizaron en un cartel pegado a una farola, que se quedó toda la noche con los bebes y que le causó las lesiones; siendo ambos acusados detenidos por Agentes de la Policía Local, al evidenciarse que ello era falso y existir indicios claros de malos tratos, quedando los menores ingresados en el referido centro hospitalario.

    Como consecuencia de los golpes y zarandeos violentos y reiterados, realizados, como se decía, por uno de los progenitores con la aquiescencia o pasividad del otro, el bebé Juan ingresó en Urgencias del hospital mencionado con mal estado general, palidez intensa, quejido continuo audible sin fonendo, desnutrición, sequedad de mucosas, taquicardia, fontanela a tensión con dos hematomas pequeños en zona temporal izquierda, pupila derecha midriática arreactiva, pupila izquierda poco reactiva, hematoma pequeño parietal derecho, lengua con muguet, lesiones eritematosas en cuello sugestiva de candidiasis, hematomas en diversos estadios en zona perianal extenso que llegaban a la mitad de ambos muslos y dermatitis de pañal, siendo su estado de extrema gravedad por lo que fue ingresado en el Servicio de Cuidados Intensivos Pediátricos del Hospital Materno-Infantil de Málaga, produciéndose su fallecimiento sobre las 12:00 horas del día 24 de octubre de 2.009; habiéndosele causado también al referido bebé, en las mismas circunstancias antes expresadas (golpes y zarandeos y reiterados, realizados por uno de los progenitores acusados con la aquiescencia o pasividad del otro), hemorragia reitiniana aguda bilateral, hematomas e infiltraciones hemorrágicas en toda la región craneal izquierda, fractura de región posterior de la 12ª costilla izquierda, fractura de la 6ª y 8ª costilla de hemitórax derecho en su tercio medio, fractura de la 5ª y 6ª costilla del hemitórax izquierdo en su tercio medio, así como, desde el vista neurológico severo con edema cerebral y hematoma subdural laminar, habiendo sufrido el bebé un gran traumatismo cráneo encefálico con hemorragias internas importantes, que fue la causa fundamental del fallecimiento, tal y como consta en el informe de autopsia.

    Por su parte, en las mismas circunstancias antes expresadas (golpes y zarandeos violentos y reiterados, realizados por uno de los progenitores acusados, con la aquiescencia o pasividad del otros), el bebé Luis Alberto sufrió fracturas costales 4ª y 5ª derechas y fracturas costales 3ª,4ª y 5ª izquierdas, lesiones que fueron detectadas en la Radiografía ósea realizada al menor, habiendo sufrido también en otro episodio violento distinto y mas reciente, fracturas costales 7ª. 8ª y 10ª derechas y fracturas costales 5ª y 6ª izquierdas, lesiones que fueron detectadas en la Gammagrafia ósea realizada al menor. Habiendo sufrido también fracturas metafisarias femorales distales bilaterales, fracturas metafisiarias tibiales proximales bilaterales, fractura metafisiaria radial izquierda, que fueron detectadas por meras radiografías, sufriendo también en tiempo mas reciente fractura del húmero izquierdo y de tibia izquierda, siendo detectadas estas dos últimas fracturas en la Gammagrafía; padeciendo también candidiasis cervical y genital y lengua con muguet, así como, a nivel subcortical, una pequeña área de naturaleza quística, que probablemente corresponda a poroncefalia por lesión vascular isquémica evolucionada, que precisaron para su sanidad tratamiento médico distinto de la primera asistencia facultativa consistente en reposo relativo y tratamiento de estimulación temprana, y en cuya sanidad invirtió 120 días impeditivos para su actividad habitual, 15 de ellos en régimen hospitalario, sin que le hayan quedado secuelas.

    SEGUNDO.- En la actualidad, en virtud de auto de fecha 25 de junio de 2.010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , en su procedimiento nº 462/10, el bebé Luis Alberto se halla acogido por su abuela materna Inocencia , encontrándose adecuadamente atendido por su acogedora y la pareja de ésta, quienes se ocupan de brindarle el cariño y los cuidados que necesita, a tenor del informe realizado por el Servicio de Protección de Menores.

    TERCERO.- Juan y Aida están privados de libertad por esta causa desde el 22 de octubre de 2009, situación en la que permanecen al día de la fecha".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan y Aida , ya referenciados, como autores responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de violencia física habitual en el ámbito familiar, de un delito de asesinato y de un delito de lesiones, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

    . por cada uno de los dos delitos mencionados en primer lugar (violencia física habitual), a las penas de prisión de un (1) año y nueve (9) meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 4 años y prohibición de aproximarse a la víctima, Luis Alberto , a menos de 500 metros por tiempo de 2 años y 9 meses;

    por el segundo delito antes mencionado (asesinato), a las penas de quince (15) años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

    y por el tercer delito antes mencionado (lesiones), a las penas de dos (2) años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima, Luis Alberto , a menos de 500 metros por tiempo de 3 años.

    Condenando a ambos acusados a que abonen las costas, incluidas las de la acusación particular Inocencia , condenando a ambos a que conjunta y solidariamente indemnicen a Inocencia en 50.000 euros por la muerte de su nieto Juan y a Luis Alberto en 50.000 euros por los perjuicios físicos y morales causados, mas los intereses legales.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen se abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, (desde el 22 de octubre de 2009) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

    Se acuerda mantener la situación de privación de libertad de los acusados a los efectos del cumplimiento de las penas de prisión impuestas.

    Firme esta resolución, quedará sin efecto lo acordado en Auto de fecha 13 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción 5 de Torremolinos , que obra a los folios 544 y ss de la causa, por el que se le prohibía al menor Luis Alberto salir del territorio nacional, prohibición que está en vigor hasta el 7 de agosto de 2027, tal y como consta en el oficio obrante al folio 663 de la causa. Líbrense los oficios correspondientes para hacer efectivo tal cese de efectos de la resolución judicial mencionada.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 53.1 del propio texto constitucional. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1º del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 142.1º del mismo texto legal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

    El recurso interpuesto por la acusada Aida se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 139.1 , 147.1 y 148.3 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación popular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Juan

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 53.1 del propio texto constitucional.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se afirma que el análisis realizado por el Tribunal de instancia carece de racionalidad. Y se añade que no concurren los requisitos necesarios para considerar como prueba de cargo la declaración de la coimputada y se dice que de lo único que es autor y no intencionadamente es que el menor se le cayó mientras lo bañaba, causándose un pequeño chichón y que según los forenses no es la causa de su muerte.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y estas tres comprobaciones pueden afirmarse en el supuesto que examinamos, atendidos los razonamientos de la sentencia recurrida.

Hay que significar que el ahora recurrente ha sido condenado por delito de asesinato, en la modalidad de comisión por omisión, al haberse producido la muerte de su hijo como consecuencia de los golpes y zarandeos violentos y reiterados realizados por uno de los progenitores con la aquiescencia o pasividad del otro.

Respecto a la comisión por omisión tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994 , que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Se añade que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante. En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida. Y en la Sentencia 363/2007, de 28 de marzo , se declara que los elementos fácticos que permiten la aplicación del artículo 11 del Código Penal son los siguientes: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 C.P . exigiendo que la evitación del resultado equivalga a su causación. c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate. d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Y en un supuesto parecido al que examinamos en el presente recurso, la Sentencia 358/2010, de 4 de marzo , expresa que la posición de garante de la recurrente, madre de la hija de apenas un año de edad que es objeto de agresiones por parte del padre, es clara y surge de la institucionalidad de la relación y del art. 154 del Código civil . En los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. En otros términos tanto realiza la conducta típica, en este caso matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, en este caso de 1 año de edad, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida. Esa omisión es equivalente a la acción en la medida en que el incumplimiento de su deber de actuar en protección de la hija menor, ante la situación de peligro de muerte, supone la realización de tipo del homicidio calificado que se declara probado pues la omisión, repetimos en las circunstancias del hecho, por quien tiene un deber especial de actuar en defensa del bien jurídico en grave peligro, nacido de los deberes legales de asistencia y protección y de la propia naturaleza de la relación entre padres e hijos menores.

Y en el supuesto que examinamos está acreditada, por pruebas legítimamente practicadas en el acto del plenario, la concurrencia de cuantos requisitos se dejan expresados en la jurisprudencia mencionada para afirmar la comisión por omisión que se imputa al recurrente, siendo de dar por reproducidos los correctos razonamientos que sobre este particular se declaran en la sentencia recurrida.

Así, queda perfectamente probado por los informes médicos que se ha producido la muerte violenta de un bebé de dos meses de edad, violencia que, acorde con las declaraciones de los acusados y de los demás testigos así como por los informes médicos, únicamente pudo producirse en el domicilio familiar; tampoco ofrece cuestión que esa muerte no se hubiese producido si quienes estaban en posición de garante, nacida de los deberes legales de asistencia y protección que corresponde a los padres respecto a sus hijos menores, hubiesen realizado las acciones exigidas y debidas para evitar ese resultado; queda asimismo acreditada, por los informes médicos, la separación temporal en las agresiones y violencias ejercidas sobre los bebés, lo que evidencia que los padres estaban en condiciones y con capacidad de realizar las acciones para evitarlas.

Por lo que se acaba de dejar expresado, queda asimismo probada la existencia de dolo en los progenitores ya que tiene declarado esta Sala que en los delitos de omisión está presente cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa, que es lo que ha sucedido en el presente caso.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que se trata de un lactante con llanto incontrolado al que una persona sostiene por el tórax y lo sacude bruscamente.

Y para acreditarlo se señalan los siguientes documentos:

  1. Informe de alta de urgencia de Juan de fecha 22 de octubre de 2009 en el que se dice "lesión intracraneal severa", lo que es típico del síndrome del niño agitado.

  2. Informe de alta de urgencia de Luis Alberto de fecha 22 de octubre de 2009;

  3. Parte judicial de Luis Alberto de 22 de octubre de 2009. Se dice que en ambos documentos se aprecia que se produjo el ingreso social al haber quedado los padres detenidos como consecuencia de haber quedado ingresado su hermano por lesión intracraneal y que el segundo bebé no presentaba lesiones algunas.

  4. Dictamen del servicio de histopatología (folios 838 y ss) en el que se detecta en el cerebro subracnoidea difusa y en los globos oculares hemorragia retiniana aguda bilateral.

  5. Informe de autopsia en el que consta que la causa de la muerte son la hemorragias cerebrales internas. Daño axonal difuso.

Se dice que es un caso claro de síndrome de niño agitado para acallar al bebé y que no existe prueba de que la muerte lo fuera por golpes y zarandeos violentos y reiterados.

Los documentos señalados no evidencian error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que conforme se razona en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida ha existido una pluralidad de informes médicos periciales, incluido el emitido por los forenses que practicaron la autopsia, que acreditan la sucesión en el tiempo de conductas violentas con tal intensidad que determinaron hematomas, hemorragias, fracturas de costillas y un gran traumatismo cráneo encefálico con hemorragias internas, siendo significativo que el otro bebé de la misma edad, gemelo del fallecido, también sufrió, como se dictaminó por los médicos que lo reconocieron, violencia de tal entidad que provocó diversas fracturas, ocasionadas en fechas distintas.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y los informes de alta de urgencia de los dos bebés, de fecha 22 de octubre de 20090, el dictamen del servicio de histopatología y el informe de autopsia, que han sido señalados en apoyo del motivo, han sido correctamente valorados por el Tribunal de instancia sin que de ninguno de ellos pueda inferirse, con autonomía probatoria, que esa valoración es errónea.

Es asimismo jurisprudencia reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos, ya que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia se fundamenta en los varios dictámenes médicos practicados en el acto del plenario, incluidos los que se mencionan en el presente motivo, por lo que no puede afirmarse discrepancia alguna con los informes médicos emitidos, que no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, como efectivamente se ha hecho con acierto y corrección.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1º del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 142.1º del mismo texto legal .

Se dice que en ningún momento se planteó que con la agitación se iba a producir la muerte y que al no existir el ánimo de matar debió aplicarse un homicidio imprudente.

Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo, los progenitores omitieron el deber de actuar que le era exigido por su posición de garante en el cuidado de sus hijos y ello cuando tenían pleno conocimiento de la situación de hecho que genera ese deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción que hubiera evitado el resultado. Y eso es lo que caracteriza el dolo en los delitos de comisión por omisión.

Por el contrario, podrá sostenerse la imprudencia cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida, y eso de ningún modo se infiere de los hechos que se declaran probados ni de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En otros términos tanto realiza la conducta típica, en este caso la muerte de hijo de dos meses y lesiones a otro de la misma edad, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida y salud de los hijos, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentienden de su protección y deja actuar al agresor, con omisión de la actuación debida, teniendo pleno conocimiento de las violencias ejercidas sobre los bebés que generaba el deber de actuar y sin que existiera razón o motivo alguno que limitara su capacidad para realizar lo que les era exigido.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Se dicen predeterminantes del fallo los siguientes extremos de los hechos que se declaran probados: "planteándose que ello iba a causarle la muerte"; "a pesar de ser consciente, por las evidencias físicas, de que éstas se estaban produciendo y de que con ello iba a causarles la muerte"; y "por uno de los progenitores con la aquiescencia o pasividad del otro".

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 338/2008, de 4 de junio , que el invocado quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo sólo es apreciable cuando supone la utilización de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico-jurídicas que engloben la definición de una infracción delictiva, o de frases técnico- jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. En el caso, las frases y acciones invocadas -causar la muerte y la aquiescencia y pasividad del otro- son meramente descriptivas, perfectamente entendibles y utilizables en el lenguaje común y no vacían de contenido los tipos penales aplicados.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Aida

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 139.1 , 147.1 y 148.3 del Código Penal .

Se hace una propia valoración de la prueba y se niega la existencia de una prueba contundente, válida o eficaz que permite dictar una sentencia condenatoria y que se debe tener en cuenta el principio "in dubio pro reo".

En definitiva que la sentencia es errónea y que no existen los delitos de que se acusa a la recurrente.

Este único motivo no puede prosperar.

La ahora recurrente, igual que el otro acusado, ha sido condenada por delitos de asesinato, lesiones y violencia física habitual en el ámbito familiar, en la modalidad de comisión por omisión, al haberse producido la muerte de uno de sus hijos y lesiones en otro, como consecuencia de los golpes y zarandeos violentos y reiterados realizados por uno de los progenitores con la aquiescencia o pasividad del otro. Se ha hecho referencia, al examinar el anterior recurso, a los requisitos que caracterizan esa modalidad delictiva, lo que hay que dar por reiterado y reproducido, y los hechos de que es acusada la ahora recurrente están debidamente acreditados, por pruebas legítimamente practicadas en el acto del plenario, hechos en los que se sustenta la comisión por omisión que se le imputa.

Así, los informes medico-periciales acreditan que se ha producido la muerte violenta de un bebé de dos meses y lesiones igualmente violentas en otro hijo de la misma edad, cuando esas agresiones y violencias físicas, según las declaraciones de los acusados y de los demás testigos así como por los informes médicos emitidos, únicamente pudo producirse en el domicilio familiar; tampoco ofrece cuestión que esa muerte y lesiones no se hubiesen producido si quienes estaban en posición de garante, nacida de los deberes legales de asistencia y protección que corresponde a los padres respecto a sus hijos menores, hubiesen realizado las acciones exigidas y debidas para evitar ese resultado; queda asimismo acreditada, por los informes médicos, la separación temporal en las agresiones lo que evidencia que los padres estaban en condiciones y con capacidad de realizar las acciones que habría evitado las agresiones de que fueron víctima los bebés.

Por lo que se acaba de dejar expresado, queda asimismo probada la existencia de dolo en los progenitores ya que tuvieron pleno conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción que hubiese evitado los resultados delictivos.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, asimismo invocado, ha sido examinado reiteradamente por esta Sala y viene declarando que únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Respecto a la denunciada infracción de los artículos que tipifican los delitos de asesinato y lesiones, el motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el se describen, `por lo que se ha dejado expresado al examinar los motivos del anterior recurrente, los elementos que caracterizan los delitos de asesinato y lesiones en la modalidad de comisión por omisión.

Como dijimos, tanto realiza la conducta típica, en este caso la muerte de hijo de dos meses y lesiones a otro de la misma edad, quien ejecuta activamente una acción dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida y salud de los hijos, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentienden de su protección y deja actuar al agresor, con omisión de la actuación debida, teniendo pleno conocimiento de las violencias ejercidas sobre los bebés que generaba el deber de actuar y sin que existiera razón o motivo alguno que limitara su capacidad para realizar lo que les era exigido. Y eso es lo que ha sucedido respecto a la ahora recurrente.

Es reiterada la jurisprudencia que aprecia la alevosía cuando la acción, en este caso comisión por omisión, tiene como víctimas menores de corta edad, como bien se razona por el Tribunal de instancia que aprecia correctamente el delito de asesinato sin que tampoco se haya producido infracción legal al apreciar los delitos de lesiones y de violencia física habitual en el ámbito familiar, ya que en los hechos que se declaran probados se describen conductas que se subsumen, sin duda, en esas figuras delictivas.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Juan y Aida , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 6 de julio de 2012 , que les condenó por delitos de asesinato, lesiones y violencia física habitual en el ámbito familiar. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.