STS 1297/2003, 9 de Octubre de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:6164
Número de Recurso358/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1297/2003
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Bernardo , contra Sentencia núm. 1/2003 de fecha 21 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Sala lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 110/94 dimanante del Sumario núm. 25/94 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido por delitos de pertenencia a banda armada, tentativa de asesinato, falsedad, contra Bernardo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier J. Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Doña Arantxa Zulueta, y como recurrido la Asociación de Víctimas del Terrorismo representada por el Procurador de los Tribunales Don José PedroVila Rodríguez y defendido por el Letrado Don Emilio Murcia Quintana.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 25/94 por delitos de colaboración con banda armada, tentativa de asesinato, falsedad, contra Bernardo y una vez concluso lo remitió al Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 1/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 9 de septiembre de 1998 dictó Sentencia en el marco del Sumario 25/94, del Juzgado Central de Instrucción núm.5, Rollo de Sala 110/94, resolución que adquirió firmeza el 10 de diciembre de 1998, y cuya narración histórica contenía, entre otros, los relatos siguientes: "Dentro de la estructura orgánica de la organización armada denominada ETA, se encuentran unos grupos llamados "Comandos operativos liberados", compuesto por personas que forman parte de la organización mencionada, utilizando dichos individuos, el término de ilegales y legales según estén o no reconocidos por las fuerzas policiales.

Uno de esos grupos conocido como Comando DIRECCION001 , en los años 1993 y 1994, se hallaba liderado por los procesados Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales y María Virtudes , también mayor de edad y sin antecedentes penales, personas estas que desde el año 1988 y 1985, respectivamente, se encontraban inmersos en la organización ETA.

Los procesados Jose María y María Virtudes tenían previsto realizar atentados contra personas, siguiendo la directrices que al respecto les marcara la dirección de la organización ETA. A tal efecto, habían confeccionado una serie de informaciones respecto a diversas personas, a fin de determinar la identidad de las mismas, así como sus domicilios, sus lugares de trabajo, los itinerarios que normalmente seguían y los vehículos que utilizaban, ofreciendo, a demás, en dichas informaciones datos diversos acerca de las características físicas de tales personas, sus circunstancias familiares y sus costumbres.

Con ello, los referidos procesados elaboraron suficiente información como para constituirla en objetivo de atentados y la trasladaron a la dirección de la organización ETA, a fin de que dicha dirección eligiera a las víctimas futuras, ordenando actuar contra ellas.

Aproximadamente en el mes de noviembre de 1993, los procesados Jose María y María Virtudes recibieron de la dirección de la organización ETA, la orden de acabar con la vida del DIRECCION000 del Gobierno Vasco, Ilmo. Sr. D. Carlos Antonio .

Para llevar a cabo semejante mandato, Jose María contactó con el procesado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, miembro del sindicato LAB y del MLNV, persona ésta que decidió actuar en ayuda del repetido Jose María y para ello, y a requerimientos de éste, Embeitia le entregó la información que poseía acerca del Sr. Carlos Antonio

Seguidamente, Jose María remitió la información recibida al dirección de ETA para que fuera valorada, obteniendo de ella, como contestación, que se continuara trabajando en tal información.

Ante tal tesitura, Jose María solicitó a Lucio que le pusiera en contacto directo con los individuos que le facilitaron los datos utilizados por éste último, para la elaboración de la información, petición que fue puntualmente atendida por Lucio , concretando, al efecto, una reunión entre Jose María y el procesado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, también perteneciente al sindicato LAB y al MLNV que fue la persona que, a su vez, facilitó los datos del Sr. Carlos Antonio a Lucio .

La antes mencionada reunión se produjo, efectivamente, en la estación de tren de la localidad de Amorebieta (Vizcaya) y después de la misma, Jose Ángel enseñó en varias ocasiones a Jose María diferentes lugares en Lemoniz, así como el domicilio del DIRECCION000 existente en esa localidad, transitando ambos por sus inmediaciones, insistiendo éste a aquél que controlara los movimientos del Sr. Carlos Antonio y sus horarios.

Pocos días más tarde, se reúnen de nuevo en la zona del Alto Boroa (Amorebieta) Jose María y Jose Ángel , manifestando el último que no le había sido posible obtener más información acerca del DIRECCION000 , debido a asuntos propios laborales y familiares. Ante esta circunstancia, Jose María requiere a su interlocutor para que capte a otra persona de su confianza que le ayude en la recopilación de la información, requerimiento al que accede Jose Ángel y, para llevarlo a efecto, entabla conversaciones con su amigo, el procesado Isidro , mayor de eadad y sin antecedentes penales, proponiéndole que actuara conjuntamente con él en las tareas encomendadas por Jose María , aceptando el referido Isidro compartir tal cometido.

En los días posteriores a los hechos descritos, Isidro y Jose Ángel realizaron varios controles del Sr. Carlos Antonio para conocer sus horarios e itinerarios, colocándose el primero de ellos en las inmediaciones del surtidor de gasolina de Lemoniz, mientras que el segundo circulaba habitualmente a bordo de su vehículo Opel Corsa, matrícula WU-....-UM , por los lugares por los que tenía que pasar el DIRECCION000 , reuniéndose luego ambos procesados para dialogar sobre las informaciones que iban recogiendo.

Y así, cuando Jose Ángel y Isidro consiguieron reunir todos los datos precisos, habiendo detectado ambos el recorrido que realizaba el Sr. Carlos Antonio , cuando tenía que acceder a la autopista, por el peaje del barrio de Usandolo, de la localidad de Galdácano, se reúne Jose Ángel con Jose María y otra persona, fallecida en el momento de la detención del referido Jose María y María Virtudes por la Policía Autónoma Vasca, en los alrededores de la Basílica de Begoña de Bilbao, y deciden que el lugar más idóneo para acometer contra el DIRECCION000 del Gobierno Vasco era la zona del hospital del Barrio de Usandolo (Galdácano) y concretamente el acceso de peaje de la autopista A-8.

Al cabo de unos días, se reúnen Jose María junto con el hoy fallecido, con Jose Ángel y Isidro , en un kiosco de peródicos cercano al hospital antes dicho, y allí estudian y deciden la forma de realizar la acción viololenta, mediante la colocación de un coche bomba que harían explotar al paso del vehículo del Sr. Carlos Antonio , determinándose los papeles que cada uno de los congregados asumirían en los acontecimientos que son los que luego se expresarán.

Para llevar a cabo la acción, el procesado Jose María entró en contacto con Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que ya conocían con anterioridad, ordenándole que sustrajera un vehículo y lo pusiera a su disposición, lo que éste realizó, apoderándose del Renault 19, matrícula GE-.... pereneciente a Don Ismael , cuando se encontraba estacionado, cerrado y sin llaves, en el aparcamiento de la empresa Troyma de Munguia, lugar de trabajo del Sr. Ismael , vehículo que luego entregó a Jose María , sabiendo Gerardo la condición del anterior miembro de la organización ETA, así como que el vehículo se utilizaría para perpetrar actos violentos, pero sin que conste que conociera el destino concreto que se iba a dar al automóvil sustraído.

Posteriormente Jose María traslada el Renault 19, al almacén situado en la calle Atxepein s/n del barrio de Astrebudua en Erandio y, en dicho lugar, sustituyó las placas auténticas del vehículo por las inauténticas SU-....-SD , que habían sido confeccionadas por el procesado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedenes penales, en el taller del concesionario Renault de Munguía, establecimiento donde desempeñaba su puesto de trabajo, con la finalidad de entregarlas a miembros de la organización ETA, para que las utilizaran en sus violentas acciones, pero sin que se haya acreditado que este procesado supiera para qué acción concreta se utilizaría.

Así mismo, Jose María procedió, en el almacén referido, a preparar el turismo Renault 19 como coche-bomba, elaborando para ello un artefacto explosivo compuesto de 235 kilos de amosal y 5 kilos de amerital, dispuesto para ser activado con mando a distancia, colocándolo en el maletero del vehículo.

Llegado el día elegido para ejecutar la tan proyectada acción, en el mes de julio de 1994, los procesados Jose María y María Virtudes , junto con la persona hoy fallecida, salieron del piso donde se ocultaban en el barrio de Begoña, y se trasladaron al almacén de la CALLE000 , con el fin de recoger el Renault 19, lo que hicieron, dirigiéndose los tres s a continuación, al lugar donde habían determinado colocarlo, a bordo de dicho vehículo, siendo conducido por María Virtudes , quien era perfectamente conocedora de todos y cada uno de los pasos seguidos por sus compañero Jose María .

Una vez llegados al lugar exacto elegido -la autopista de peaje A-8, en su acceso a la zona del hospital de Usandolo-, en donde también se hallaban Jose Ángel y Isidro , los tres ocupantes se apearon del coche-bomba, procedieron María Virtudes y el fallecido a colocarlo disimulado entre unos árboles, en tanto que Jose María se situó en un punto estratégico que le permitía observar los movimientos de los procesados Jose Ángel y Isidro , colocados a su vez en otro punto desde el que podían divisar la circulación por la autopista, siendo la misión específica de éstos dos últimos, avisar a Jose María en el momento preciso en el que se aproximase el vehículo del DIRECCION000 , haciendo el primero un gesto con la mano, y sacando el segundo un pañuelo. A su vez, el repetido Jose María debería percibir inmediatamente de ello a María Virtudes y al fallecido que eran los encargados específicos de activar el coche-bomba, mediante mando a distancia, en el preciso instante en el que por allí pasase el vehículo oficial del Sr. Carlos Antonio .

No obstante y a pesar de encontrarse todo perfectamente preparado para dar muerte al DIRECCION000 , de la forma descrita, los procesados no pudieron materializar su firme decisión, al no pasar ese día por el lugar don Carlos Antonio .

A la vista del vano intento, los mismos protagonistas repitieron de nuevo iguales acciones, por cuatro veces consecutivas, entre julio y septiembre de 1994, sin que lograran alcanzar su propósito debido, única y exclusivamente, a la ausencia en el lugar elegido, en todas las ocasiones, del vehículo del Consejero.

Al no dar los resultados apetecidos las acciones descritas, los miembros del Comando DIRECCION001 , Jose María y María Virtudes , idearon otras formas de acabar con la vida del Sr. Carlos Antonio y así conocedores de que el DIRECCION000 solía ir a misa los domingos a la Iglesia de Arteasen (Vizcaya) pensaron causarle la muerte disparándole, a distancia con un fusil M-16 con mira telescópica, desde la cantera de Semoa, cuando entrara o saliera de los oficios, plan que, desde el inicio, desecharon al no estimarlo factible.

Posteriormente, constándoles a los dos miembros del Comando que el DIRECCION000 realizaba unas visitas a las ferias Agrícolas de Artea, pensaron adosarle un maletín bomba en su vehículo a motor, o colocarle el vehículo-bomba Renault 19 ya reseñalado, si el DIRECCION000 acudía a un mitín de Guernica, en las últimas elecciones al Parlamento Vasco, no realizando acto alguno en orden a materializar esas ideas, al conocer que tal mitin no tendría lugar.

La última tentativa la pensaban hacer unas tres semanas antes de ser detenidos los miembros del Comando DIRECCION001 , Jose María y María Virtudes . En esta ocasión, tenían preparado un maletín-bomba con 5 kilos de amonal y un tetrabrick de amerital, que pretendían colocar, a través de un procesado rebelde, en el vehículo del Ilmo. Sr. D. Carlos Antonio . Tampoco en esta ocasión lograron su propósito al estar dicho vehículo rodeado de numerosos funcionarios de policía de su servicio de escolta.

Los miembros del Comando DIRECCION001Jose María y María Virtudes , junto con la persona fallecida, planearon acabar con la vida del sargento del Ejército destinado en el cuartel de Saitxe Munguía, Don Juan Enrique , el que, como antes se dijo, fue objeto de información sobre su domicilio y vehículo que poseía.

El día elegido fué el 18 de noviembre de 1994 y, en efecto, en las primeras de sus horas, Jose María , María Virtudes y el fallecido, salieron del piso en el que se ocultaban en Baracaldo, y se dirigieron a la lonja del barrio de Astrabudua, en la que eran esperados por un procesado rebelde. En dicha lonja se encontraba el vehículo Ford Escort propiedad de Don Benito , que el día 30 de agosto de 1994, le había sido sustraído por el procesado Gerardo en la localidad de Erandio y, por éste, entregado a miembros de la organización ETA, sabiendo que lo eran, para que lo usaran en las acciones que realizaran. A continuación, le colocaron las placas de matrícula inauténticas G-....-G , que también habían sido fabricadas por el procesado Jose Ramón en su lugar de trabajo, y puestas por él a disposición de los miembros del Comando DIRECCION001 , a fin de que las utilizaran en sus acciones violentas.

Seguidamente Jose María , María Virtudes y el fallecido, partieron a la lonja a bordo del Ford Escort, haciéndolo igualmente el procesado rebelde, conduciendo un vehículo Fiat Uno, estando comunicados los ocupantes de ambos vehículos por medio de unos talkies, dirigiéndose todos hacia Larrabezúa.

Una vez llegaron a esta localidad vizcaína, los tres primeros indicaron al rebelde que se situara con su vehículo en un cruce por el que pasaría el vehículo del Sr. Juan Enrique , un Opel Omega, matrícula PI-....-Y y, una vez lo hiciera, les pasara aviso a ello por los talkies.

Sobre las 8 horas del mencionado día 18 de noviembre de 1994, Jose María recibe del rebelde la señal pactada e, inmediatamente, se coloca con el vehículo Ford Escort a la altura del semáforo situado a la entrada del casco urbano de Larrabezúa, al que se dirigía el sargento, en tanto que María Virtudes y el fallecido se situaron próximos, en la acera, provistos de armas. Momentos después, llega al semáforo el Sr. Juan Enrique , cuando se encontraban en fase de rojo, deteniendo su vehículo; en ese preciso instante, el fallecido sacó el arma que portaba oculta dentro de su chubasquero, un subfusil VZ1 núm. 1350, con la inscripción RTS y con el anagrama de ETA, calibre 9 milímetros, y comenzó a dirigir disparos contra el sargento, quien, al percatarse del súbito ataque que estaba sufriendo, repelió la agresión con un arma reglamentaria, propiciando varios disparos, uno de los cuales alcanzó al agresor, resultando él también herido en su brazo derecho. Al apercibirse María Virtudes de lo que estaba sucediendo, disparó también con su pistola contra el sargento del Ejército, dando así cobetura a su compañero.

El Sr. Juan Enrique logró no obstante salvar su vida, huyendo con rapidez del lugar de los hechos.

Seguidamente Jose María que se hallaba al volante del Ford Escort aguardó a que sus dos compañeros se introdujeran en el vehículo para emprender veloz huida, ocupando María Virtudes el asiento del copiloto y el fallecido uno de los traseros.

A continuación los tres se dirigieron hacia el cruce de Erlichez, adelantando en el trayecto al vehículo Peugeot 405, matrícula QU-....-QH , que circulaba en su misma dirección, conducido por D. Santiago . En ese momento, los procesados comenzaron a dirigirle señales a fin de que aquel detuviera el vehículo, lo que no consiguieron, por lo que apeándose del Ford Escort Jose María , efetuó al aire varios disparos con el fin de amedrentarlo, pero en ese momento, el Sr. Santiago realizó un grio de 180 grados y tomando la dirección opuesta, desapareció del lugar.

Jose María , María Virtudes y el fallecido, a borde del Ford Escort continuan en su huida en dirección al cruce de Erliches, y estando ya próximo a él, divisaron un vehículo de la Policía Autonóma Vasca, con sus agentes que se hallaban regulando el tráfico en aquella zona, por lo que, para evitar el cuentro con ellos realizaron un brusco giro a fin de cambiar de dirección colisionando en ese momento con la parte delantera del camión Volvo FG matrícula QU .... QL que era conducido por Don Pedro Enrique .

A consecuencia del accidente, los tres ocupantes del Ford Escort se apearon del vehículo y, esgrimiendo Jose María una pistola, detuvo el vehículo marca Ford Fiesta, de color rojo, matrícula QO ....-QZ que circulaba por aquel lugar conducido por su propietaria Doña Marí Juana , a la que amedrentó el repetido Jose María y de esa forma consiguieron introducirse éste y sus dos compañeros en el vehículo obligando a Doña Marí Juana , apuntándola con un arma, a que les trasladase a Lezama, a lo que ésta, atemorizada, accedió, siendo seguidos a escasa distancia por un vehículo de la Ertzaina, ocupado por el funcionario con núm. de identifiación NUM000 que había observado la colisión del Ford Escort con el camión Volvo.

Los procesados y el fallecido, en el vehículo sustraído y conducido por la Sra. Marí Juana , pasaron por la localidad de Sarrabeza y ese desviaron hacia el parque tecnológico de Zamudio, donde ya les pierde de vista el funcionario de la Policía Autónoma Vasca que les perseguía, continuando, en su huida, rumbo a Derio, y al llegar al cruce de Larraicoeche, se cruzan en su camino con un automóvil de la Ertzaina, ocupado por los funcionarios con núm. de identificación NUM001 y NUM002 que de inmediato les empiezan a seguir hasta la localidad vizcaína de Lujua.

Es en este lugar, donde los ocupantes del Ford Fiesta fueron interceptados en su paso por un vehículo de la Policía Autónoma Vasca, con los funcionarios con núm. de identificación NUM003 y NUM004 a bordo del mismo; el ocupante fallecido se apeó del vehículo y comenzó a propiciar disparos contra los dos miembros de la Ertzaina, al tiempo que llegaba a este lugar la patrulla policial que ls venía persiguiendo, los funcionarios núm. NUM001 y NUM002 los cuales al ver el ataque que estaban sufriendo sus compañeros, abrieron fuego con sus armas contra el agresor.

Como consecuencia de los disparos resultó muerto el hoy fallecido, y herido el funcionario de la Policía Autónoma Vasca Don Jose Miguel , con núm. de identificación NUM004 , siendo detenidos los procesados Jose María y María Virtudes , que también resultó herida y trasladada al hospital de Basauri donde se le diagnosticó herida de bala en el tórax con orificio de entrada en el plano dorsal a nivel intraescapular, y sin orificio de salida, con fractura torácica posterior derecha.

Las personas lesionadas por estos hechos fueron:

Sargento Juan Enrique , sufrió heridas en la extremidad superior derecha, con orificio de entrada en la región cubital del antebrazo y alojamiento del proyectil en la cara posterior del brazo derecho. Para su curación necesitó primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico, estabilizándose la lesión a los 104 días, durante los cuales estuvo inapacitado pora su actividad laboral. Así mismo, le han quedado secuelas, consistentes en neuropatía cubital derecha con una pérdida de los potenciants sensitivos y trazas electromiográficas levemente neurógenas nivel del borde y masa muscular cubital de la mano, sin pronóstico definitivo de su incidencia sobre la capacidad laboral.

Funcionario de la Policía Autónoma vasca, Don Jose Miguel , que resultó herido en tórax, abdomen y extremidad inferior izquierda, continuando el tratamiento médico.

Doña Marí Juana que sufrió trastornos psíquicos de los que ha estado en tratamiento al menos durante 83 días quedándole como suecuelas, ansidedad irritabilidad contenida, hipervigilancia y dificultad para conciliar el sueño.

La participación concreta del procesado Bernardo en semejantes eventos, fue la siguiente:

Respecto a los acontecimientos relatados, referidos al Excmo. Sr. D. Carlos Antonio los miembros del Comando DIRECCION001Jose María , María Virtudes y otra persona fallecida lograron del procesado Bernardo que éste les prestara la ayuda que ahora describimos.

Tras los intentos de acabar con la vida del DIRECCION000 del Gobierno Vasco, los tres referidos miembros del Comando se marchaban de lugar elegido, y a bordo vehículo que pretendían utilizar como coche bomba se dirigían a la localidad de Bedia (Vizcaya) y allí eran esperados por Bernardo , el cual, conduciendo una moto, circulaba delante de los anteriores, con la finalidad de avisarles sobre la posible presencia de miembros de la policía en las carreteras por las que transitaban, siendo conocedor que tanto Jose María , como María Virtudes , como el fallecido, pertenecían a ETA, y que pretendían realizar acciones violentas contra las personas, pero sin que haya quedado acreditado que supiera los hechos concretos que el comando estaba llevando a cabo, ni la finalidad que los mismos perseguían.

En relación con los eventos atinentes al Sargento del Ejército de Tierra Don Juan Enrique , el procesado Bernardo realizó las oportunas comprobaciones sobre las informaciones relativas al domicilio del Sr. Juan Enrique , sus costumbres e itinerarios, siguiendo las directrices marcadas por personas integradas en la organización ETA, condición conocida por el procesado.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bernardo de los delitos de pertenencia a banda armada, atentado con resultado de muerte en grado de tentativa, actualmente tentativa inacabada, y asesinato en grado de frustración actualmente tentativa inacabada, de los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

2) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al repetido Bernardo como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada, previsto y penado en el art. 576 del C. Penal a las penas de ocho años de prisión y multa de veinte meses, siéndole de abono al condenado el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa a no ser que se le haya computado en otra.

Publíquese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a todas las partes, con indicación de que contra ella se puede interponer rescurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro del plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación. "

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Bernardo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación legal del procesado Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- En virtud del art.l 849.1 de la LECrim. por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ al haberse conculcado el art. 24.1 de la CE al haberse infringido lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda del vigente C.Penal.

QUINTO

En el trámite conferido el recurrido ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO impugnó el recurso por escrito de fecha 8 de mayo de 2003.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su decisión sin celebración de vista oral y apoyó su único motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 1 de octubre de 2003, con la sustitutición del Magistrado Don José Manuel Maza Martín por el Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta, no teniendo nada que objetar los presentes, y la asistencia: del Ministerio Fiscal que apoyó el único motivo del recurso informando a la Sala, de la Letrada recurrente Doña Arancha Zulueta Amuchastegui que informó su recurso, y del Letrado recurrido que impugnó el recurso informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El único motivo suscitado en el recurso formalizado por el acusado Bernardo , condenado en la instancia por la Sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como criminalmente responsable de un delito de colaboración con banda armada, previsto y penado en el art. 576 del Código penal vigente, ha sido el cuestionamiento, como norma más favorable, de los preceptos penales contenidos en uno u otro Código penal, el vigente o el que regía cuando cometió los hechos por los que ha sido condenado, todo ello de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/1995.

En el desarrollo del motivo mantiene que debe decretarse la nulidad de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y en su lugar, devolver las actuaciones a la propia Sala de instancia, para que, previa audiencia del reo, se concrete cuál es la pena más favorable para su defendido, en función de las características individualizadoras que dicho Tribunal exprese, lo que ha sido ratificado de nuevo ante esta Sala Casacional, en el acto de la vista del recurso, sin pronunciamiento expreso alguno con respecto a cuál de los dos bloques normativos le resulta, a su juicio, más favorable, o en todo caso entendiendo más favorable el Código de 1973, refiriéndose igualmente a la pena en su caso imponible. El Ministerio fiscal apoyó este único motivo, si bien con la variante de no ser necesaria tal retroacción de actuaciones, sino de que este Tribunal Casacional fije que el Código penal derogado es más favorable que el vigente, solicitando un concreta pena.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre la concreta motivación de la condena impuesta por la Audiencia Nacional.

En efecto, y como acertadamente se expuso el letrado de la acusación popular, Asociación de Víctimas del Terrorismo, en la aplicación de uno u otro cuerpo normativo penal, hay que distinguir entre aquellos casos en los cuales el reo se encontraba cumpliendo condena en el momento de la publicación de la Ley Orgánica 10/1995 (Disposición Transitoria Tercera de la misma), y aquellos otros, como el presente, en que no se había dictado aún sentencia, por cuanto se están juzgando hechos ocurridos bajo la vigencia del Código penal de 1973. En este último caso, el Tribunal sentenciador debe preguntarse sobre cuál es el Código penal más favorable, y después, individualizar la pena correspondiente al delito cometido. Así se dispone con rotundidad en la Disposición transitoria primera: los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas.

Ahora bien, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones: a) la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (D.T. 2ª); b) la disposición más favorable será considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial (D.T. 5ª); c) cuando se trate de penas privativas de libertad no se considerará más favorable el nuevo Código, cuando la duración de la pena anterior imponible al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, añadiendo que "se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia" (D.T. 5ª).

Conforme a las anteriores reglas, no puede preguntarse al Tribunal sentenciador cuál sería la pena que va a imponer, y después elegir Código, como parece sugerir el recurrente en el acto de la vista, sino que debe realizar la operación jurídica comparando ambos bloques normativos completos, sin formar un tercer Cuerpo legal escogiendo de uno u otro texto legal, aquello que resulta más favorable para el acusado. Así lo dispone la D.T. 2ª: "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".

Entrando en el análisis del delito de colaboración con banda armada, el art. 174 bis a) del Código penal de 1973 le asignaba la pena de prisión mayor y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas, que debe ser impuesta en su grado máximo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 bis a), y que se corresponde en consecuencia con la pena de prisión de diez años y un día a doce años, y multa. Y conforme al nuevo Código penal, el art. 576 le asigna una pena de cinco a diez años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses.

En consecuencia, cualquiera que puedan ser las consecuencias de la imposibilidad de redención que el nuevo Código penal determina (D.T. 2ª: "las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código"), es evidente que el Código penal vigente es más favorable que el derogado, operación que resulta de la comparación entre ambas penas.

Ahora bien, si hemos de ratificar en este aspecto el criterio del Tribunal sentenciador, en el momento de la individualización penológica no ha motivado el concreto alcance de su determinación cuantitativa, conforme le obliga el art. 66 regla primera del Código penal que aplica, lo que resulta del propio alcance impugnativo del motivo. Esta Sala, en virtud de la llamada voluntad impugnativa de la resolución recurrida, que puede encontrarse comprendida en la infracción de ley que el recurrente incorpora como un todo en su único motivo del recurso, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17- 6-99, 8-6-99, 10-7-2000 y 6-6-2002, lo que nos permite su análisis.

El art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción en la fecha de la sentencia de instancia; hoy la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En la Sentencia de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, únicamente se toma en consideración "la evidente gravedad de los hechos" para imponer al acusado Bernardo la pena de ocho años de prisión y multa de veinte meses. Nada se expone de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, nada se especifica acerca de la gravedad del hecho enjuiciado, salvo el propio enunciado, lo que produce en definitiva una pena no justificada por el Tribunal sentenciador, conforme a los parámetros legales que se disciplinan en la regla primera del art. 66 del Código penal. Tampoco se ha determinado el importe diario de la multa, conforme exige el art. 50.5 del propio Cuerpo legal.

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado en esta vertiente impugnativa, casándose la recurrida, declarando de oficio las costas del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo dictarse una segunda sentencia más conforme a Derecho por esta Sala Casacional.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del procesado Bernardo , contra Sentencia núm. 1/2003 de fecha 21 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Sala lo Penal de la Audiencia Nacional. Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil tres.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 25/94 por delitos de colaboración con banda armada, tentativa de asesinato, falsedad, contra Bernardo , nacido el 9 de julio de 1967 en Bilbao, hijo de Guillermo y de Rita , y una vez concluso lo remitió al Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 1/2003, condenándole como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada, previsto y penado en el art. 576 del C. Penal a las penas de ocho años de prisión y multa de veinte meses. Dicha resolución fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos proceder a la individualización de la pena de prisión que corresponde al acusado Bernardo , como autor de un delito de colaboración con banda armada previsto y penado en el art. 576 del Código penal vigente, que le asigna una banda cuantitativa que oscila entre cinco y diez años de prisión. A falta de otras determinaciones que no resultan de la personalidad del reo, y de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, hemos de situar la pena aplicable dentro de la franja inferior, que se sitúa entre cinco años y siete años y seis meses de prisión. Ahora bien, no corresponde ni mucho menos en este caso la imposición de la pena mínima, como esta Sala hace cuando no hay motivación en la sentencia de instancia, ya que la concreción de los hechos que dejan expuestos en el "factum" nos llevan a fijar la pena de siete años de prisión como la adecuada, lo que se justifica con los razonamientos que dejamos expuestos, manteniéndose idéntica pena de multa, que hemos de individualizar en una cuota diaria de diez euros. Determinamos el pago por meses, conforme ordena el art. 50.6 del Código penal, no imponiéndose responsabilidad subsidiaria, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 53.3 del mismo Cuerpo legal.

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito de colaboración con banda armada, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTE MESES con determinación de una cuota diaria de diez euros, multa pagadera por meses, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo recurrido, en tanto sean compatibles con lo dispuesto por esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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