STS, 20 de Enero de 2009
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:19 |
| Número de Recurso | 1235/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve
En el recurso de casación nº 1235/2006, interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA, representado por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de diciembre de 2005, recaída en el recurso nº 40/2003, sobre sanción por conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia; habiendo comparecido como parte recurrida la ASOCIACIÓN DE GESTORES INMOBILIARIOS Y DE FINCAS (AGIF), representada por la Procuradora Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por el COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA, contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 12 de noviembre de 2002 en cuya parte dispositiva, se dispone:
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Declarar que el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Córdoba ha incurrido en una conducta contraria al art. 7 LDC al publicar un anuncio en el periódico ABC Inmobiliario que constituye publicidad engañosa, por contener afirmaciones falsas y que distorsiona gravemente la competencia en el mercado.
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Imponer al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid como autor de esa conducta una sanción de 50.000 euros.
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Intimar al autor de la práctica reseñada a que en lo sucesivo se abstenga de realizar conductas semejantes.
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Ordenar al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid la publicación a su costa y en el plazo máximo de tres meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el BOE y en la Sección de Economía de dos diarios de información general y difusión nacional.
En relación con el Colegio recurrente se declaró por la sentencia de la Audiencia Nacional como hecho probado que "el 19 de febrero de 2000 el Colegio referido ordenó la publicación en el periódico "Diario de Córdoba" de un anuncio en el que, entre otras cosas, indicaba que: "el Real Decreto 1665/91 de 25 de octubre (BOE de 22 de noviembre de 1991 ) por el que se regula el Sistema General de Reconocimiento de Títulos de Enseñanza de los Estado Miembros de la CEE reconoce la de agente de la propiedad inmobiliaria como única titulación que faculta para la mediación inmobiliaria".
Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de febrero de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente (COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 28 de marzo de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 25.1 de la Constitución Española y del art. 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, consistente en la aplicación indebida del art. 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ; y por inaplicación del art. 5 l) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, y de los arts. 1 y 5 del Decreto 3248/1969.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 24.2 de la Constitución y del art. 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es decir, del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin pruebas.
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción, mediante aplicación indebida, del art. 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con el art. 131.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP-PAC (principio de proporcionalidad).
Terminando por suplicar se admita a trámite el presente recurso de casación, dicte sentencia que estime los motivos primero y segundo, case y deje sin efecto la sentencia de instancia y, por consiguiente, anule y deje sin efecto la Resolución de 12 de noviembre de 2002 del Tribunal de Defensa de la Competencia, subsidiariamente, para el caso de que se desestimen los motivos primero y segundo, dictar sentencia que estime el tercer motivo expuesto y, por consiguiente, revoque parcialmente la sentencia de instancia y, consecuentemente, el apartado 3º de la parte dispositiva de la resolución impugnada, deje sin efecto la multa de 50.000 euros impuesta al recurrente, con expresa imposición de costas.
Por providencia de la Sala, de fecha 28 de noviembre de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 16 de enero de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y ASOCIACIÓN DE GESTORES INMOBILIARIOS Y DE FINCAS -AGIF-), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 30 de enero y 6 de marzo de 2007 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso al no alcanzar su cuantía la mínima establecida legalmente al efecto o, subsidiariamente, desestime el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.
Por providencia de fecha 18 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de octubre siguiente, dictándose otra en fecha 22 de julio de 2008, en la que se suspende el señalamiento acordado por reunirse la Sala en Pleno, señalándose nuevamente para el día 13 de enero de 2009, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por el COLEGIO DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA contra el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia que le impuso una multa de 50.000 euros por infracción del artículo 7 LDC consistentes en la publicación de anuncios e informaciones que incluyen manifestaciones falsas y susceptibles de inducir a error al público, así como denigrantes para lo demás operadores del mercado de la intermediación inmobiliaria que no son Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
El Tribunal de instancia basó su fallo en que:
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Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, recurso que debe declararse admisible, rechazando con ello la excepción de cuantía invocada por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, con base en las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2005 y 11 de octubre de 2006, en las que se dijo:
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La modificación ulterior del criterio interpretativo del artículo 86.2 b) de la Ley jurisdiccional sostenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentido restrictivo, que se advierte en los Autos de la Sección Primera de 10 de febrero de 2005 (RC 380/2003) y de 3 de marzo de 2005 (RC 2083/2003 ) en relación con la sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, no provoca, sin embargo, su aplicación con carácter retroactivo a las presentes actuaciones, de conformidad con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresada en la sentencia de 9 de noviembre de 2004 (caso Saez Maeso contra España) porque el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos examinen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que enjuicie el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación.
Esta conclusión jurídica es conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, que comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo, como contenido esencial primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales">>.
La parte recurrente, admitiendo la realidad del anuncio en el periódico "Diario de Córdoba", rechaza la calificación jurídica que tanto el TDC y el Tribunal de instancia hicieron del mismo. Añade que su conducta era plenamente ajustada a Derecho conforme se preveía el ordenamiento jurídico al tiempo de publicarse el anuncio, al estar en esa fecha plenamente vigentes el Decreto 3248/69, de 4 de diciembre, Real Decreto 1464/1988, de 2 de diciembre y Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, que establecían con carácter imperativo la posesión del título de API y la condición de colegiado para ejercer la actividad de intermediación inmobiliaria. Cita en su apoyo diversas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y de esta Sala Tercera, así como diversas sentencia de las Audiencias Provinciales que ratifican condenas por delitos de intrusismo en la profesión de API. Alude a la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/2000, de 23 de junio, que justifica su artículo 3 al no existir una jurisprudencia que expresamente declarara la no exclusividad de los API en la intermediación inmobiliaria. Termina refiriéndose a los principios de confianza legítima y a la presunción de inocencia, al no haberse acreditado el daño al mercado de servicios inmobiliarios de la provincia y a la proporcionalidad por lo injustificado de la cuantía de la multa.
Esta Sala en su sentencia de 9 de marzo de 2005 ha declarado que:
"El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que establece que se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o, consecuentemente, paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional, que da cobertura jurídica a la sanción impuesta al CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, no puede aplicarse de forma abstracta eludiendo la valoración del grado de incidencia que la conducta imputada provoque limitando en este supuesto la competencia profesional en el sector de la mediación inmobiliaria, ni puede interpretarse este precepto desvinculado de los intereses jurídicos que tutela en relación con el contexto normativo que ordenaba ratione temporis esta actividad, al deber examinarse la concurrencia del elemento volitivo del injusto que permite apreciar la responsabilidad en la comisión del ilícito administrativo.
Debe referirse que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio (CI 1407/1989 ), que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías (STC 129/2003, de 20 de junio; RA 3081/2000 ).
Debe manifestarse que aunque la libertad de ejercicio de la profesión de mediación inmobiliaria tiene amparo en la libertad de elección de profesión u oficio que garantiza el artículo 35 de la Constitución, de modo que resulta invocable desde la entrada en vigor del texto constitucional, sólo es a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de marzo, que se dicta con posterioridad a la adopción del Acuerdo del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA de 21 de julio de 1992, cuando puede entenderse que dicha actuación colegial no se encuentra amparada por el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.
La sentencia constitucional, tras razonar que ningún interés público esencial se advierte en la exigencia de un título para desarrollar la actividad de intermediación en el mercado inmobiliario, declara que constituye una interpretación extensiva in malam partem del tipo del delito de intrusismo tipificado en el artículo 321.1 del Código Penal, que vulnera las garantías que se enuncian en el artículo 25.1 de la Constitución, la imposición de una pena por la comisión de un delito de intrusismo a aquéllos profesionales que se dedican a esa actividad en su calidad de miembros de la autodenominada Asociación Profesional de Gestores Inmobiliarios Intermediarios en Promociones de Edificaciones sin estar en posesión del título oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, al no requerirse la posesión de un título académico oficial para realizar los actos propios de dicha profesión.
El examen de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la parte recurrente (Sentencias de la Sala Primera de 31 de enero de 1990, de 1 de julio de 1994 y de 5 de octubre de 1995; Sentencias de la Sala Segunda de 7 de julio de 1992, de 8 de septiembre de 1992 y de 14 de abril d 1993; y Sentencias de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de 8 de junio de 1990 y de 25 de mayo de 1995 ) permite inferir cual era el contexto jurídico concerniente al desarrollo en exclusiva de las funciones de mediación inmobiliaria por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, en el momento en que se dicta el Acuerdo por el Consejo General, que permite considerar que no había una doctrina jurisprudencial uniforme, pacífica, inequívoca y manifiestamente clara y concordante en sede constitucional y en sede de los tribunales ordinarios acerca de la legitimidad de las atribuciones de los Colegios Profesionales para emprender acciones para evitar el intrusismo profesional promoviendo las acciones civiles, penales y disciplinarias adecuadas para su salvaguarda, o, por si al contrario, dichas conductas eran contrarias al derecho de libre establecimiento y al derecho al ejercicio libre de la profesión de gestor inmobiliario".
Este criterio es enteramente aplicable al caso presente, pues aunque la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 es muy anterior al momento en que se llevaron a cabo las conductas sancionadas, lo cierto es que la incertidumbre jurídica respecto del ejercicio de la función de intermediación duró hasta la publicación del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, como su Exposición de Motivos claramente indica, por lo que procede la estimación del recurso en relación con la sanción impuesta al Colegio, sin perjuicio de que subsistan las restantes medidas de intimación y publicación previstas en el acuerdo, por cuanto van dirigidas a evitar los efectos anticompetitivos en ese campo, y respecto de las cuales el elemento intelectivo no opera, sino que responden a criterios de interés público, superiores a apreciaciones subjetivas de culpabilidad o negligencia, máxime cuando el indicado Real Decreto-ley en su artículo 3 ha dado una interpretación auténtica del art. 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, respecto del alcance de la función de intermediación.
Es este el criterio recogido en las sentencias de esta misma Sala de 1 y 8 de julio y 25 de noviembre de 2008, estas dos últimas sobre el mismo acuerdo que es objeto del recurso contencioso-administrativo que ahora se ve en casación.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 1235/2006, interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de diciembre de 2005, debemos revocar dicha sentencia, y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo nº 40/2003, promovido por el COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE CÓRDOBA contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 12 de noviembre de 2002, anulando la sanción impuesta a la parte recurrente; sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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