STS, 8 de Abril de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha08 Abril 2003

D. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil tres.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 1759/1999 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en nombre de Dª Elena , D. Rodrigo y de la Asociación Andaluza de Farmacéuticos de Fórmulas Magistrales, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 23 de octubre de 1998, habiendo sido parte recurrida la Abogacía del Estado, el Ministerio Fiscal, la Junta de Andalucía, La Generalidad Valenciana y la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Recillo Sánchez, en nombre del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 23 de octubre de 1998, en el recurso 1/304/97, contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Elena , D. Rodrigo y de la Asociación Andaluza de Farmacéuticos de Fórmulas Magistrales contra el acto impugnado -que es la Orden Ministerial de 14 de febrero de 1997 del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 26-2) por la que se establecen determinados requisitos en la prescripción y dispensación de fórmulas magistrales y preparados oficinales para tratamientos peculiares- que declaramos conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado, con las costas preceptivas a los actores".

SEGUNDO

D. Luciano Rosch Nadal en la representación procesal que ostenta, interpone recurso de casación por cinco motivos y solicita que se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida.

TERCERO

Las restantes partes personadas se oponen a la estimación del recurso de casación y además, el Abogado del Estado plantea la posible inadmisibilidad del recurso, por extemporáneo.

CUARTO

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 1 de abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteada por el Abogado del Estado la falta de demostración del requisito de la temporaneidad en el escrito de preparación procede subrayar que la sentencia recurrida fue dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 23 de octubre de 1998 y notificada al recurrente el día 18 de noviembre de 1998, habiéndose presentado escrito de preparación el día 27 de noviembre de 1998, teniéndose por preparado el recurso de casación en providencia de 19 de diciembre de 1998.

En consecuencia, no se advierte la existencia de la extemporaneidad aducida.

Consta, por lo demás, acreditado en las actuaciones que con fecha 27 de enero de 1999 le ha sido notificada al recurrente la providencia de 19 de diciembre de 1998, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 304/1997 (Ley 62/78), por el que se tiene por preparado recurso de casación contra la sentencia dictada, emplazando a las partes ante esta Sala por término de treinta días y, dentro del plazo concedido al efecto, por medio del escrito de interposición, formaliza el recurso de casación con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999, en coherencia con la jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 4 de abril de 1997 y Auto Sección 1ª, Sala 3ª de 8 de febrero de 1999), por lo que resulta desestimable la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, si bien se advierte que el recurso interpuesto, sustancialmente, reproduce los argumentos de la demanda, aunque efectúa una crítica de la sentencia recurrida, lo que determina el análisis de los motivos.

SEGUNDO

Antes de proceder al análisis de los motivos aducidos, procede subrayar que, con precedentes en la Ley 25/90 del Medicamento (artículos 35, 36, 55 y transitoria segunda), la Orden Ministerial de 14 de febrero de 1997 establece, entre otras, las siguientes determinaciones:

1) Imposibilidad de utilizar en determinadas fórmulas magistrales y preparados oficinales (aquéllas que tengan acciones anorexígenas, psicotrópicas, hormonales, laxantes y diuréticas) órganos de origen animal, extractos de órganos o de enzimas obtenidos de dichos extractos.

2) Imposibilidad de asociar en dichas fórmulas dos o más principios activos incluidos en el artículo 1 de la Orden.

3) Prohibición de uso de anorexígenos en dichas fórmulas magistrales.

4) Prohibición de entrega de fórmulas magistrales y preparados oficinales fuera de la Farmacia.

La Orden Ministerial de 14 de febrero de 1997 se dirige a establecer las peculiaridades que debe reunir un determinado tipo de medicamento, por su peculiar naturaleza y tratamiento, cuyos requisitos no se presentan desproporcionados u objetivamente injustificados, si bien frente a la especialidad farmacéutica la fórmula magistral no implica la seguridad de la especialidad, a reserva del formulario nacional.

Dicha Orden es declarada conforme al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 1998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que es recurrida en casación.

TERCERO

El primero de los motivos del recurso se interpone al amparo del número 3 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, en cuanto la sentencia incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues la resolución recurrida infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones deducidas en el pleito.

Para la parte recurrente, la sentencia únicamente hace referencia a la diferente naturaleza de las especialidades farmacéuticas y las fórmulas magistrales y preparados oficinales, lo que justificaría un trato desigual, pero resulta incongruente, pues, en ningún momento, entra a analizar porqué las limitaciones se establecen para las fórmulas y preparados para tratamientos peculiares y no para las demás fórmulas y preparados, para los que la legislación española no establece ninguna limitación o discriminación respecto de las especialidades.

CUARTO

Para analizar el referido motivo, procede, en primer lugar, partir del análisis del cauce estricto en el que se promueve el recurso en la primera instancia jurisdiccional, que lo es al amparo de la Ley 62/78 de 26 de diciembre -artículos 6 a 10- (cuyos preceptos han sido derogados por la Ley 29/1998 de 13 de julio, que no estaban en vigencia cuando se produjeron los hechos) y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala (por todos, entre otros, el Auto de 24 de abril de 1994) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1983) la tramitación y resolución al amparo de la Ley 62/78 no implica un derecho a disponer del proceso, debiendo su viabilidad ser examinada por la Sala, partiendo de la facultad que le corresponde de velar por el cumplimiento de los presupuestos exigibles y en este caso, por el procedimiento especial, ha de ponderarse, prima facie, que el acto impugnado repercuta o no en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, lo que implica la inadmisibilidad del recurso en caso contrario y la exclusión en el análisis del referido recurso de las cuestiones que se refieren a problemas de legalidad ordinaria.

Como tiene declarada la Sala Especial de Revisión en sentencia de 2 de julio de 1991, el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia de la sentencia viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las sentencias de 9 de abril de 1987, 14 de junio de 1988, 22 de diciembre de 1989 y 15 de noviembre de 1990).

Así, se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, por lo que en el caso examinado, y de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/91, 183/91, 59/92, 88/92 y 46/93 y las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 1988, 3 de noviembre de 1989, 26 de marzo de 1993, 7 de febrero y 27 de mayo de 1994, sí está cumplido el principio de congruencia a la luz del artículo 24.1 de la Constitución, que comporta una decisión o pronunciamiento precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, existe un fallo que es el corolario de una fundamentación, pues para que se vulnere el principio de congruencia ha de existir una clara descoordinación entre lo pedido y lo resuelto, circunstancia que no parece concurrir en la cuestión examinada en la medida en que claramente se produce la correlación entre la pretensión y la resolución y este motivo de casación ha de ser desestimado ya que en contra de lo que pretende, la conclusión que se extrae, tras la lectura de la sentencia impugnada en relación a las pretensiones de la recurrente es que la misma es clara, precisa y congruente y de forma ordenada y concisa examina uno a uno los motivos en los que aquélla se amparó para formular el recurso contencioso-administrativo, abordando en el análisis de cada uno de ellos, las objeciones sustanciales deducidas por los actores respecto de la Orden Ministerial recurrida:

  1. En el fundamento de derecho segundo concreta el planteamiento de la cuestión sometida a debate, en correspondencia con el objeto del recurso contencioso-administrativo formulado en la demanda, que posteriormente desarrolla en los siguientes fundamentos.

  2. En el fundamento de derecho tercero contempla toda la problemática suscitada en relación a la presunta vulneración por la Orden Ministerial impugnada del artículo 14 de la Constitución, pronunciándose motivadamente sobre lo solicitado por los litigantes y además, respondiendo a todas las alegaciones esenciales realizadas por ellos.

  3. En el fundamento de derecho cuarto, en relación a la posible infracción del artículo 20 de la CE se analiza el tema planteado.

  4. En el fundamento de derecho quinto, respecto al artículo 25.1 de la CE se efectúa un examen de la cuestión propuesta.

QUINTO

En definitiva, se estima que en la formulación del presente motivo de casación la parte no ha observado el debido rigor procesal, pues además de lo señalado, el motivo que nos ocupa se argumenta mediante fragmentos de los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que respeta lo dispuesto en los artículos 248.3 LOPJ, artículo 43 y 80 de la Ley Jurisdiccional aplicable (1956) y artículo 359 LEC (1881) y la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, 3ª, 29 de mayo de 1998 y 21 de octubre de 1997) por lo que procede desestimar este motivo de recurso, al concurrir las siguientes circunstancias:

  1. Reconoce la Sala que los requisitos que la Orden establece para la prescripción y dispensación de fórmulas magistrales y preparados oficinales para tratamientos peculiares encuentra su habilitación legal en el propio texto de la Ley del Medicamento (artículo 31.2), haciendo especial hincapié en los artículos constitucionales que legitiman la actuación administrativa (artículo 15 y 43.2 de la CE).

  2. Niega la existencia de términos comparativos homogéneos, ya se analice la supuesta discriminación desde el punto de vista de la diferente situación fáctica y jurídica entre las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas, ya se analice desde la perspectiva de comparar las oficinas de farmacia con los laboratorios y reconoce el diferente proceso de elaboración de las especialidades farmacéuticas frente a las fórmulas magistrales y preparados oficinales, lo que en cualquier caso justifica el tratamiento diferenciado de unas frente a otras.

  3. La sentencia concluye, insistiendo en el deber de velar por la salud de los ciudadanos que pesa sobre la Administración, con lo que justifica sobradamente la inexistencia de la pretendida discriminación.

SEXTO

En el segundo de los motivos del recurso, al amparo del número 3 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, se señala que la sentencia que se recurre incumple también las normas esenciales de las sentencias con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que es nuevamente incongruente al no entrar a valorar otra de las pretensiones de esta parte expuesta en la demanda: la vulneración por parte del artículo 8.2 de la Orden del artículo 20.1.b) de la Constitución, como se señalaba en el fundamento de derecho segundo de la demanda.

El tema es de gran trascendencia, pues el artículo 20.1.b) de la Constitución señala que "Se reconocen y protegen los derechos: b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica" y el artículo 8.2 de la Orden prohibe la entrega al paciente de fórmulas magistrales y preparados oficinales en la consulta médica o fuera de los establecimientos contemplados en el párrafo anterior (oficinas de farmacia y servicios de farmacia del hospital), así como la venta a domicilio y cualquier otro tipo de venta indirecta.

Para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

  1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación.

  2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución.

  3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

Sobre este punto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico- procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

SEPTIMO

En la cuestión examinada, el órgano jurisdiccional de instancia no ha impedido en el proceso el derecho de la parte recurrente a ejercitar su derecho de defensa y procede indicar que el artículo 8.2 de la Orden recurrida, al prohibir la dispensación de fórmulas magistrales y preparados oficinales si no es en las oficinas de farmacia y las farmacias hospitalarias, así como la entrega al paciente de las mismas fórmulas o preparados en la consulta médica o fuera de los establecimientos antes señalados y a la venta a domicilio y cualquier otro tipo de venta indirecta no infringe el artículo 20.1.b) de la Constitución, que reconoce el derecho a la producción y creación literaria, científica, artística y técnica, cuando en el fundamento segundo de la demanda se alude al artículo 8.2 de la Orden recurrida como contrario al citado precepto constitucional y se observa que tal hipotética infracción se sitúa en la sentencia recurrida en el terreno en que los farmacéuticos están habilitados por su título para preparar fórmulas magistrales y preparados oficinales y en el de libertad de prescripción del médico, por lo que no puede mantenerse que incurre en incongruencia, máxime cuando el artículo 8 de la Orden impugnada es reproducción de lo establecido en el artículo 3, apartados 4 y 5 de la Ley del Medicamento, aplicables a todos los medicamentos, y por tanto a las fórmulas magistrales y preparados oficinales, como medicamentos que son, conforme a los artículos 6.1 y 8, apartados 9 y 10 de la misma ley.

Por otra parte, no es preciso una contestación explícita y pormenorizada a cada una de las pretensiones, siendo suficiente una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, como recuerda la STC nº 132/99 de 15 de julio y sobre este punto, la sentencia recurrida reconoce la ausencia de legitimación de los actores y la inexistencia de vulneración por la Orden del derecho constitucional vulnerado, pues la sentencia que se recurre cuando trata de la posible vulneración del artículo 20.1.b) CE se limita a negar la infracción del derecho de prescripción y a afirmar que, en ningún caso, la Orden impugnada es contraria a dicho precepto constitucional, puesto que la misma no tiene por objeto impedir o controlar a los médicos o farmacéuticos que investiguen sobre las sustancias medicinales que han de integrar las fórmulas magistrales o preparados oficinales, sino regular determinados aspectos referentes a la elaboración, prescripción y dispensación de fórmulas magistrales y preparados oficinales utilizados en tratamientos peculiares.

OCTAVO

El tercero de los motivos, al amparo del número 4 del mismo artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción se basa en que la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se contienen en el artículo 14 de la Constitución, así como la jurisprudencia constitucional sobre la misma sentada en las siguientes sentencias: SSTC núms. 107/86 de 24 de julio, 59/82 de 28 de julio, 49/1982 de 14 de julio, 140/89 de 20 de julio y 101/87 de 15 de junio. Esta jurisprudencia se comprueba que ya fue, sustancialmente, invocada en el escrito de demanda.

La Orden da un tratamiento distinto a las fórmulas y preparados oficinales que se dirigen a un tipo de tratamiento respecto a las especialidades y medicamentos prefabricados que se dirigen al mismo tipo de tratamiento como una regulación limitativa y discriminatoria para los farmacéuticos que preparan esos medicamentos como fórmulas magistrales, respecto de los industriales y farmacéuticos directores de Laboratorio y la sentencia recurrida no acredita que exista una motivación justificada o razonable para establecer determinadas limitaciones para las fórmulas y preparados en cuya composición se incluyan sustancias medicinales con acciones anorexígenas, psicotrópicas, hormonales, laxantes y diuréticas solas o asociadas.

Así, en el fundamento de derecho tercero se habla de velar por la salud de los ciudadanos para lo cual la Administración ha de adoptar ciertas medidas respecto de las fórmulas magistrales, una de las cuales sería prohibir la utilización de órganos o glándulas de origen humano o animal por el evidente peligro para la salud que ello puede comportar.

NOVENO

Para efectuar el análisis del motivo procede recordar la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la igualdad y las prohibiciones de discriminación, recogida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, entre otras, por lo que procede significar que son aplicables a la cuestión planteada, los siguientes criterios:

  1. El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

  2. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3; 49/1982, de 14 de julio, F. 2; 2/1983, de 24 de enero, F. 4; 23/1984, de 20 de febrero, F. 6; 209/1987, de 22 de diciembre, F. 3; 209/1988, de 10 de noviembre, F. 6; 20/1991, de 31 de enero, F. 2; 110/1993, de 25 de marzo, F. 6; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2; 340/1993, de 16 de noviembre, F. 4 y 117/1998, de 2 de junio, F. 8, por todas).

  3. En este sentido el Tribunal Constitucional ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohibe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, F. 3; 20/1991, de 31 de enero, F. 2; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, F. 6; 207/1987, de 22 de diciembre, F. 2; 145/1991, de 1 de julio, F. 3; 147/1995, de 16 de octubre, F. 2; 126/1997, de 3 de julio, F. 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, F. 4; 67/1998, de 18 de marzo, F. 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, F. 11).

Partiendo de esta referencia jurisprudencial, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se reconoce que la naturaleza de una especialidad farmacéutica frente lo que acontece con las fórmulas magistrales y preparados oficinales, justifica un tratamiento diferenciado por cuanto existen importantes diferencias entre ambas: la especialidad farmacéutica está sujeta a un largo proceso de evaluación autorización y condiciones de dispensación de manera exhaustiva, tanto en los artículos 9 y siguientes de la Ley 25/90 como en disposiciones de carácter reglamentario entre las que podemos citar el Real Decreto 767/93, de 21 de mayo, modificado por el Real Decreto 200/95, de 7 de diciembre, proceso en el que se incluye protocolos de fabricación, memorias analíticas, ensayos clínicos, etc., con lo cual debe pasar un largo proceso, antes de ensayarse en seres humanos, no autorizándose su comercialización hasta que se verifique su eficacia y calidad, está destinada a un gran número de personas indeterminadas y se elabora con criterios industriales. Por el contrario, en la fórmula magistral el médico prescribe y el farmacéutico dispensa, se elabora en la propia farmacia, es específico para personas determinadas y no existe aquel proceso de estudio y fabricación, reconociéndose que el hecho de que se pueda dar un distinto tratamiento a las especialidades farmacéuticas y a las fórmulas magistrales, no supone en ningún caso vulneración del artículo 14 de la Constitución para las personas que las fabrican o elaboran.

Así, como se dice expresamente en la sentencia, no se puede comparar oficinas de farmacia con laboratorios ni tratar de homogeneizar el trato legal de las especialidades farmacéuticas con el de las fórmulas magistrales y no se señala, por tanto, un término de comparación que, al ser tratado desigualmente, vulnere el principio de igualdad ante la ley, pues existen tantas diferencias entre la producción de una especialidad farmacéutica hasta que se autoriza su aplicación a los seres humanos y la elaboración de una fórmula magistral, que es perfectamente razonable regular una y otras de manera distinta, sin que ello suponga, por tanto, una vulneración del principio de igualdad el que los que producen especialidades farmacéuticas se ajusten a lo previsto para éstas y los que elaboren fórmulas magistrales hayan de atenerse a lo establecido para las mismas en general o específicamente para aquéllas en los que intervengan determinadas sustancias.

DECIMO

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional invocada no es determinante de la estimación del motivo:

  1. La sentencia de 24 de julio de 1986 nº 107/1986, reconoce como el artículo 14 de la Constitución impide que el legislador establezca entre situaciones semejantes o similares diferencias de trato que no se funden en la consecuencia de un fin constitucionalmente lícito, y que no tengan una justificación razonable a la luz del fin que se persigue.

  2. La sentencia de 28 de julio de 1982, nº 59/1982, consagra el artículo 14 de la Constitución como límite al propio legislador, que no puede establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y razonable y es menester demostrar que existe un principio jurídico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados.

  3. La sentencia de 14 de julio de 1982, nº 49/1982, reconoce que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados.

    Se trata de criterios generales que no constituyen un precedente válido para la estimación del motivo.

  4. La sentencia de 20 de julio de 1989, nº 140/1989, analiza la diferencia de trato jurídico prevista en el artículo 22.1 LGSS en relación con los perceptores de prestaciones de la Seguridad Social y la sentencia de 15 de junio de 1987, nº 101/1987, concierne al análisis de la vulneración cuando un mismo órgano judicial modifica arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales, sin fundamentar en forma suficiente y razonable el apartamiento de sus precedentes y la separación o modificación de los criterios hasta entonces seguidos, lo que no sucede en este caso.

UNDECIMO

En el cuarto de los motivos, al amparo del número 4 del mismo artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, a juicio de la parte recurrente, la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia: artículo 20.1.b) de la Constitución, así como la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1989, 23 de enero de 1984 y sentencias del Tribunal Constitucional núms. 42/86 de 10 de abril, 16 de marzo de 1981, 1 de junio de 1982 y 20 de diciembre de 1982. Esta jurisprudencia también fue invocada, sustancialmente, en el escrito de demanda.

Respecto a la vulneración del artículo 20 de la Constitución señala el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que la Orden Ministerial de 14 de febrero de 1997 no atenta contra la libertad de prescripción del médico, pues aunque ello fuese cierto, quien estarían legitimados para invocarla son única y exclusivamente los profesionales de la medicina y, en ningún caso, la Orden impugnada es contraria a dicho precepto constitucional, puesto que la misma no tiene por objeto impedir o controlar a los médicos o farmacéuticos que investiguen sobre las sustancias medicinales que han de integrar las fórmulas magistrales o preparados medicinales, sino regular determinados aspectos referentes a la elaboración, prescripción y dispensación de fórmulas magistrales y preparados oficinales utilizados en tratamientos peculiares.

En definitiva, haciendo efectivo el derecho a la protección de la salud (artículo 43.2 de la Constitución), y respetando el principio de libertad de prescripción, la Orden se dirige exclusivamente a establecer las peculiaridades que deben reunir determinado tipos de medicamentos por su peculiar naturaleza y tratamiento al que se destina y una cosa es que los farmacéuticos y los médicos investiguen sobre las sustancias medicinales que pueden incluirse en las fórmulas y preparados -que es propiamente la creación científica- y otra muy distinta que no pueda controlarse la composición de una fórmula o preparado para que pueda ser dispensada al público, control al que están asimismo sometidas las especialidades farmacéuticas, sin que por ello se vea afectado el derecho a la creación científica, moderada siempre por la atención del legislador y de la Administración a la protección de la salud, sin olvidar que los propios recurrentes reconocen que el farmacéutico elabora la fórmula que prescribe el médico, por lo que no sería aquél quien, al realizar tal actividad, desarrollara una labor de creación científica.

En todo caso, el libre ejercicio profesional a que se alude en el motivo que examinamos, configurado por la conjunción de la prescripción del médico y la elaboración y dispensación por el farmacéutico, está reconocido y amparado por el artículo 36 de la Constitución, como se proclama en la jurisprudencia que en el motivo se cita, por lo que no puede ser objeto de discusión en este procedimiento especial, en el que sólo puede controlarse las violaciones de los derechos reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución, conforme a su artículo 53.2 y a la disposición transitoria segunda , 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, siendo en este punto no determinante de la estimación del motivo la jurisprudencia invocada por la parte recurrente.

DUODECIMO

En efecto, este Tribunal, en relación con las profesiones colegiadas ha establecido que la libertad de prescripción del Médico es una manifestación del ejercicio profesional, como señala la sentencia de este Tribunal de 18 de octubre de 1989, invocada por la parte actora, reconocida también en las siguientes disposiciones:

  1. El artículo 2 del Real Decreto 921/1978 de 14 de abril, sobre dispensación controlada de productos farmacéuticos básicos en el recinto de las Instituciones Sanitarias.

  2. En los artículos 3 y 27.1 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social.

  3. En el artículo 13 del Código de Deontología Médica, que textualmente dice: "El Médico prescribirá libremente la terapéutica que le dicte su ciencia y su conciencia".

Ello permite sostener que la libertad de prescripción del Médico es una auténtica manifestación de la libertad de ejercicio profesional consagrado en el artículo 36 de la Constitución y ajeno al ámbito de los derechos previstos en la Sección 1ª, capítulo II, Título I de la CE, en cuanto no es susceptible del amparo judicial previsto en el artículo 53.2 de la CE, que fue el proceso seguido ante la Sala de instancia.

DECIMOTERCERO

El último de los motivos se interpone al amparo del número 4 del mismo artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por cuanto la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia: el artículo 25.1 de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla constituida por las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1994, 7 de octubre de 1991 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en numerosas sentencia como las núms. 61/90 de 29 de marzo, 207/90 de 17 de diciembre y 3/88 de 21 de enero.

En este motivo, el artículo 9 de la Orden de 14 de febrero de 1997 establece que la infracción de lo previsto en esta norma se sancionará de acuerdo con la tipificación de faltas y la cuantificación de las sanciones previstas en el capítulo segundo del título noveno de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre, del Medicamento y en el capítulo sexto del título primero de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad y la sentencia en el fundamento de derecho quinto, subraya que por lo que se refiere a la infracción del artículo 25.1 de la Constitución por el artículo 9 de la Orden recurrida, dicho precepto se remite íntegramente a la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (capítulo segundo del título noveno) y a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (capítulo sexto del título primero), lo que no supone infracción del principio de legalidad, cuando como en este caso la remisión se hace a norma con rango formal de Ley y de acuerdo con la misma.

Planteado en tales términos el debate, conviene recordar que, como afirma la STC 132/2001, de 8 de junio (F. 5), desde la STC 42/1987, de 7 de abril (F. 2), declara el Tribunal que el art. 25.1 CE proscribe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio y el artículo 25.1 CE obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley.

La aplicación de los criterios jurisprudenciales señalados no permiten constatar la vulneración del artículo 25.1 de la CE, sin que proceda estimar la infracción aducida sobre la base de la jurisprudencia invocada por la parte recurrente:

  1. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1994 dictada en recurso extraordinario de revisión, se limita a considerar que a partir de la Constitución no es posible tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones, o alterar el cuadro de las existentes, mediante una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado por otra norma de rango legal.

  2. En el mismo sentido que la anterior se pronuncia la sentencia de 7 de octubre de 1991, al reconocer la ausencia de cobertura legal del artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores para cumplir las exigencias del artículo 25.1 de la Constitución, teniendo en cuenta las sentencias números 207/1990 de 17 de diciembre y 41/1992 de 25 de febrero.

  3. La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1996 dictada en el recurso de amparo nº 2925/94 recoge la doctrina que tras la entrada en vigor de la Constitución (STC 15/1981, fundamento jurídico séptimo), no resulta admisible que se impongan sanciones públicas a causa de la realización de conductas que no han sido prohibidas por una disposición legal.

  4. La sentencia de 14 de noviembre de 1994 nº 306/94, en el recurso de amparo nº 3158/93 subraya la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal (STC 77/1983) habida cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan (STC 305/93).

  5. La sentencia de 17 de enero de 1994, nº 6/1994 dictada en el recurso de amparo nº 690/92 reconoce que la reserva de ley no excluye en este ámbito «la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley» (STC 83/1984).

  6. La sentencia de 29 de marzo de 1990 nº 61/1990 en el recurso de amparo nº 370/1988 subraya que lo que prohibe el artículo 25.1 de la CE es la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pero no la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora.

Tales sentencias, centradas en la determinación del alcance general y contenido esencial del artículo 25.1 de la CE, no son determinantes de la estimación del motivo y se limitan a fijar criterios generales que no suponen una confrontación con el caso examinado en el que subsiste una remisión a preceptos de rango legal para concretar los supuestos constitutivos de sanción, por lo que al igual que los precedentes, procede deesestimar el motivo, con imposición de costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1759/1999 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en nombre de Dª Elena , D. Rodrigo y de la Asociación Andaluza de Farmacéuticos de Fórmulas Magistrales, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 23 de octubre de 1998, que procede declarar firme, con imposición de costas a la parte recurrente por imperativo legal.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.

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