STS, 24 de Mayo de 2005

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2.002, por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de junio de 1.998, parcialmente estimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 11 de febrero de 1.998, que resolvía el expediente 425/97 instruído a los Habilitados de Clases Pasivas D.Germánn y D.Cesarr . Ésta última declaraba responsables solidarios a los mencionados habilitados de clases pasivas, con ejercicio autorizado en Madrid, de veintiséis conductas administrativamente sancionables calificadas de muy graves y graves, sancionándoles en atención a las circunstancias concurrentes con la suspensión en el ejercicio de la profesión por espacio de seis meses y multa de 1.000.000 pesetas, con independencia de la obligación de reintegro de 78.412.066 pesetas a que ascendía el descubierto existente hasta la fecha, con independencia del total de reintegros que pudieran aparecer; para hacer efectivo el reintegro de los pagos indebidos y el pago de la fianza, y alcanzando la fianza individual constituída por los habilitados la cantidad de 1.927.000 pesetas, se disponía la afectación de la fianza colectiva constituída por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, al tener reconocida la condición de responsables subsidiarios en el artículo 61.3 en relación con el 55 del Real Decreto 1678/87, ante la insuficiencia de la fianza individual. La resolución del Ministerio, por su parte, declaraba que la afectación de la fianza colectiva, respecto del reintegro de las cantidades percibidas indebidamente, no debía comenzar hasta que recayera sentencia en el proceso penal seguido y, en su caso, en el de la jurisdicción contable que se iniciase, confirmando la resolución impugnada en todo lo demás

En cuanto a la sentencia del recurso contencioso-administrativo, dice en su parte dispositiva que la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de junio de 1.998 no es ajustada a Derecho exclusivamente en lo que se refiere a la prescripción, y en consecuencia la anula en tal extremo, declarando haber prescrito, a efectos de afectación de la fianza colectiva, el derecho al cobro sobre la misma de las sumas entregadas por el Tesoro con anterioridad al 2 de febrero de 1.991, declarando, asimismo, ser ajustada a Derecho la resolución impugnada en sus restantes pronunciamientos

Notificada dicha sentencia a las partes, tanto la demandante como la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación contra la misma, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de marzo de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes

Recibidas las actuaciones tras los emplazamientos, se dio traslado de las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso preparado, lo que hizo en el plazo concedido, presentando escrito de interposición del recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria. Terminaba el escrito suplicando que se case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se restablezca en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos el acuerdo que la sentencia dejó sin efecto, con lo demás que sea procedente

La representación procesal del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España ha comparecido en forma en fecha 26 de abril de 2.002, mediante escrito interponiendo recurso de casación en base al apartado 1.d) del artículo 88 de la citada Ley jurisdiccional, formulando un único motivo por infracción del artículo 97.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 31.3 y 25.1 de la Constitución; de los artículos 55 y 61.3 del Real Decreto 1678/1987, por el que se reglamenta la profesión de habilitado de Clases Pasivas en los aspectos de la misma relacionados con los fines administrativos en materia de Clases Pasivas y con el interés general; del artículo 40.2 de la Ley General Presupuestaria y del artículo 66 de la Ley General Tributaria; y de los artículos 55.1 del Real Decreto 1678/1987 y 1.137 y 1.830 del Código Civil

En el suplico de dicho escrito solicita que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de fecha 3 de septiembre de 2.003

Personado también como recurrido el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, se ha opuesto al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, suplicando que se confirme íntegramente la sentencia recurrida respecto al motivo casacional invocado por la Abogacía del Estado con cuantos pronunciamientos sean inherentes a Derecho, con condena en costas a la Administración

En cuanto al Abogado del Estado, se opone al recurso de casación interpuesto por el citado Consejo General en escrito en el que suplica que se acuerde no haber lugar al mismo, desestimándolo e imponiendo las costas causadas a los recurrentes conforme a lo previsto en la Ley jurisdiccional

Por providencia de fecha 11 de febrero de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de mayo de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de Sal

FUNDAMENTOS DE DERECH

El Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España y la Administración del Estado recurren la Sentencia dictada el 1 de febrero de 2.002 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó parcialmente el recurso entablado por el referido Consejo General contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de junio de 1.998. Tal como se detalla en los antecedentes, dicha resolución, que estimaba procedente el recurso interpuesto contra la de 11 de febrero de 1.998, confirmaba la afectación de la fianza colectiva del Consejo al pago del reintegro de determinadas cantidades percibidas indebidamente por dos habilitados, así como de la multa que se les había impuesto, aunque suspendía la ejecución de la afectación hasta tanto no finalizase el proceso penal en curso

La Sentencia impugnada estima el recurso en cuanto que establece que, a los efectos de la afectación de la fianza colegial, estaba prescrito el derecho al cobro de las sumas indebidamente percibidas por los habilitados sancionados con anterioridad al 2 de febrero de 1.991. En lo demás, declaraba ser la resolución impugnada conforme a derecho, rechazando las restantes alegaciones relativas a la falta de cobertura legal del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, por el que se regula la profesión de habilitados de clases pasivas (primera); la interpretación del mismo según la cual no sería procedente la afectación acordada de la fianza colectiva del Consejo (segunda); la falta de habilitación legal para exigir el pago al Consejo por implicar ello el ejercicio de potestad sancionadora (tercera); y la necesidad de proceder primero contra los bienes del deudor (cuarta)

El recurso de casación del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España se funda en un único motivo, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por la infracción de los siguientes preceptos constitucionales y legales: artículo 97.2 de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 31.3 y 25.1 de la Constitución (submotivo B.1); artículos 55 y 61.3 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre (submotivo B.2); artículos 40.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto Legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre) y 66 de la Ley General Tributaria -Ley 230/1963, de 28 de diciembre- (submotivo B.3); y el artículo 55.1 del citado Real Decreto 1678/1987 y los artículos 1.137 y 1.830 del Código Civil (submotivo B.4)

El recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado se basa en un único motivo, también acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, por la supuesta infracción del artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria. Habida cuenta que en este recurso se plantean cuestiones relativas a la prescripción de la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por los habilitados sancionados, estrechamente relacionadas con las formuladas en el motivo tercero (B.3) del recurso del Consejo General, examinaremos conjuntamente todas las cuestiones referidas a la prescripción planteadas en ambos recursos

Comenzaremos por razones lógicas con el recurso formulado por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, ya que plantea en alguno de sus motivos cuestiones que son previas a la prescripción apreciada por la Sala de instancia en la Sentencia recurrida, cuestión a la que se contrae el recurso del Abogado del Estado. Sin embargo y según se acaba de indicar, comoquiera que el tercer motivo del recurso del Colegio se refiere también a esta cuestión de la prescripción, dicho motivo lo examinaremos conjuntamente con el recurso de la Administración

El primer motivo (submotivo B.1) del recurso formulado por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas, se funda en la supuesta carencia de base legal del Real Decreto 1678/1987, lo que habría originado la vulneración de los artículos 25.1 y 31.3 de la Constitución y del artículo 97.2 de la Ley 30/1992. En concreto, la entidad actora entiende que no existe cobertura legal para la afectación de la fianza colegial para cubrir la responsabilidad de los habilitados

La Sentencia impugnada respondía a esta cuestión basándose principalmente en la relación de sujeción especial existente entre la Administración y los habilitados de clases pasivas

"La argumentación actora en la que basa su pretensión de no afectación de la fianza colectiva al reintegro y abono de la multa, gira en torno a tres ideas básicas: A) falta de rango del Real Decreto 1678/1987 de 30 de diciembre para establecer esta afectación en base a los artículos 25 de la Constitución y 97.2 dela Ley 30/1992; B) alcance y naturaleza de la afectación contenida en el artículo 61 del Real Decreto 1678/1987 y; C) naturaleza de las potestades actuadas por la Administració

En relación con la primera de las cuestiones enunciadas, su análisis parte de una idea central enunciada en el propio acto recurrido, cual es que nos encontramos ante un supuesto de sujeción especial, determinado por una más intensa relación jurídica con la Administración, de aquellos que ejercen la profesión de habilitados de clases pasivas y los entes profesionales en los que se integran. Tal relación de sujeción especial, coloca a la Administración en una posición de supremacía especial en el ejercicio del control legal sobre la actuación de los habilitados basada en el interés público inherente a dicha actuación

La idea de una sujeción especial y correlativa supremacía especial aparece de manera clara en el propio Real Decreto que nos ocupa en su artículo 5º.1 al disponer: "El ejercicio de la profesión de Habilitado de Clases Pasivas, en cuanto a los aspectos de la misma que se relacionan con los fines de la Administración Pública y el interés general...

De tal precepto se deduce de manera clara que solo en los aspectos afectantes a la labor realizada por tales profesionales a los propios fines de la Administración Pública y el interés general rigen las normas del Real Decreto, y tales aspectos justifican, al involucrar fines de la Administración en interés público, esa mayor intensidad en el control de la actuación que justifica una relación de supremacía especial

Así las cosas, el propio Real Decreto en su artículo 55.1 determina que las garantías prestadas por los habilitados y el propio Colegio tienden a asegurar el buen fin de la gestión realizada, la protección de los intereses del Tesoro Público y los propios interesados, todo ello desde la premisa del interés público afectado

La habilitación del Real Decreto que nos ocupa se encuentra en la Ley 2/1974 de 13 de febrero y 74/1978 de 26 de diciembre, a las que se adapta el régimen de la profesión de habilitados de clases pasivas por el Real Decreto 1678/1987, por mandato contenido en la Ley 21/1986

Pues bien, desde estas premisas hemos de señalar

1. - Como es sabido la reserva legal contenida en el artículo 25 de la Constitución admite modulaciones cuando nos encontramos ante relaciones de sujeción especial que supone una matización de tal principio, como de manera reiteradísima ha declarado el Tribunal Constitucional

2. - El artículo 97.2 de la Ley 30/1992 regula el procedimiento ejecutivo en apremio sobre el patrimonio, en relación con los administrados. Pero el término administrado no comprende situaciones de sujeción especial en relación con relaciones jurídicas de tal naturaleza, pues tal término se refiere -y ello es indudable por su posición sistemática- a la relación de supremacía general de la Administración respecto de los administrados, donde las garantías se encuentran más reforzadas, el capítulo V del Título VI en el que se inserta el precepto se refiere a la ejecución de resoluciones administrativas respecto de los particulares, que no son, en absoluto, quienes mantienen con la administración una relación de especial sujeción en el seno de una actuación que implica intereses públicos. [...]" (fundamento de derecho segundo

Pese a lo afirmado por la Sala de instancia, es claro que no basta con conceptuar una relación jurídica como de sujeción especial para considerar que todo el régimen jurídico de dicha actividad o, incluso, el ejercicio de la potestad sancionatoria sobre la misma, pueden ser regulados sin contar con la debida habilitación legal. Ahora bien, aun prescindiendo de la fundamentación de la Sentencia recurrida basada en la naturaleza de la relación jurídica entre los habilitados de clases pasivas y la Administración, la Sala de instancia también se refiere a la habilitación contenida en la Ley 21/1986, de Presupuestos Generales del Estado para 1.987, respecto a la que esta Sala ya ha declarado que es suficiente para permitir al titular de la potestad reglamentaria regular la profesión de habilitados de clases pasivas y prever la afectación de fianzas que se impugna. En efecto, la disposición final primera de dicha Ley estipula lo siguiente

"Uno. El Gobierno durante 1987 adaptará la actual reglamentación de la profesión de Habilitado de Clases Pasivas a lo dispuesto en la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL 1974\346), modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre (RCL 1979\76), y regulará por Real Decreto los aspectos de la misma relacionados con los fines administrativos en materia de Clases Pasivas y con el interés general

Dos. En particular, dicha adaptación se referirá a los siguientes aspectos

1. Adquisición y pérdida de la condición de Habilitado

2. Ejercicio de la profesión, deberes y obligaciones del Habilitado de Clases Pasivas en relación con la Administración Pública

3. Sanciones administrativas en caso de incumplimiento por el Habilitado de tales deberes y obligaciones y procedimiento para su imposición

4. Garantías administrativas de la gestión del Habilitado

5. Deberes y obligaciones especiales de la organización profesional en relación con la Administración Pública.

Y dedica el apartado 3 a establecer las reglas a las que debe ajustarse el régimen sancionatorio

Pues bien, tal como hemos indicado, esta Sala ha examinado ya el alcance de esta habilitación contenida en la disposición final de la Ley 21/1986, de Presupuestos Generales del Estado para 1.987, y hemos afirmado lo siguiente

"[...] Situados en esta perspectiva, hemos de rechazar los argumentos de la demanda relativos a la supuesta ausencia de norma con rango de Ley que habilitara para exigir la fianza colegial y, en su caso, hacerla efectiva. La norma legal que proporciona cobertura es precisamente la Disposición final primera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, que faculta al Gobierno para adaptar la regulación hasta entonces vigente sobre la profesión de habilitados de clases pasivas, adaptación que debía incluir expresamente (apartado segundo, letra d, de aquella Disposición) las cuestiones relativas a las garantías administrativas de su gestión

El reglamento (Real Decreto 1678/1987) que se dicta en cumplimiento de aquella disposición aborda en su Título V las garantías de los habilitados, individualmente considerados o agrupados en el Colegio correspondiente, y entre los diferentes aspectos que incluye se refiere a la afección de las fianzas para vincularlas a las responsabilidades contraídas. Entre las cuales, como ya hemos dicho, se encuentran las generadas por la apropiación que uno de aquéllos hiciera sobre las cantidades que le hubieran sido confiadas en concepto de prestaciones de clases pasivas para su entrega a los legítimos beneficiarios. La cobertura legal es, pues, existente.[...]" (fundamento jurídico séptimo, Sentencia de 11 de noviembre de 2004 -RC 5.155/2.001-

En consonancia con lo afirmado entonces, debemos desestimar este motivo

En el motivo segundo (submotivo B.2) la entidad actora considera infringidos los artículos 55 y 61.3 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, ya citado, por entender que la afección de la fianza colegial se refiere sólo a los pagos indebidos a terceros efectuados por los habilitados, según lo que dispone el artículo 61.1.b) de la misma disposición, y no a la apropiación por los propios habilitados de cantidades destinadas al pago de pensiones

La Sala de instancia respondía a la cuestión del alcance de la fianza colegial señalando lo siguiente

"[...] B) La segunda cuestión se refiere al alcance del artículo 61. El citado precepto regula la afectación de las fianzas, contemplado en su párrafo 1º b), el reintegro al Tesoro de los pagos indebidamente realizados. Pero tales pagos no son, como parece entender la recurrente, los indebidamente realizados por los habilitados, sino los indebidamente realizados por el propio Tesoro, entre los que se encuentran sin lugar a dudas, los supuestos en los que, como ahora se analiza, por los habilitados se cobraron sumas correspondientes a personas fallecidas, porque tales pagos realizados por el Tesoro a los habilitados, eran indebidos y tales profesionales debieron proceder a su reintegro

Es también evidente, según lo dispuesto en el artículo 61.3 que la fianza constituida por los Colegios queda afecta igualmente a tales pagos, si bien cuando la realización de la fianza correspondiente a cada habilitado fuese insuficiente. Lo cual significa, de un parte, la afectación de la fianza colectiva al reintegro en el Tesoro y al pago de las sanciones -por aplicación del número 1 c) del propio artículo-, y de otra parte, que lo que ha de ser insuficiente es la fianza de cada habilitado no el patrimonio de este, por lo que no se regula una responsabilidad subsidiaria -ni tampoco solidaria pues no afecta a todo el patrimonio del Colegio-, sino una afectación de garantías constituídas precisamente para asegurar las situaciones descritas en el artículo 61 y cuyo orden de prelación en la ejecución lo es, la individual previamente y posteriormente la colectiva

No puede hablarse en rigor de responsabilidad subsidiaria o solidaria, sino de la afectación de unas garantías constituídas al efecto y justificadas en su existencia por una especial sujeción por afectación a intereses públicos de las actividades a cuyo buen fin han quedado afectadas; estableciéndose un orden de prelación entre ellas

En cuanto a la aplicación del artículo 33 del Real Decreto en relación a la afectación de las fianzas, sostiene la actora que solo responden éstas cuando el habilitado actuó por error o por culpa, pero no cuando lo hizo por dolo. No existe base alguna para sostener esta interpretación. El artículo 33.3 párrafo tercero es claro, cuando la falta de comunicación de un error provoca un pago por el Tesoro que queda en poder del habilitado, ha de reintegrar de inmediato la cantidad, y nada dice el precepto sobre si la omisión en la comunicación es dolosa, culposa o fortuita. Tal es lo ocurrido, no se comunicó a la Administración determinados datos de los perceptores de los pagos que provocaron pagos indebidos que quedaron en manos de los habilitados. [...]" (fundamento de derecho segundo

No cabe estimar el motivo, que se funda en una interpretación equivocada del precepto. En efecto, el alcance de lo prevenido en el referido artículo 6.1.b) que contempla como uno de los supuestos de afección de las fianzas de los habilitados y del Consejo General de Colegios el de "reintegro al Tesoro de los pagos indebidos realizados por cualquier Habilitado con actividades de administración..." ha sido ya examinado por esta Sala en la Sentencia mencionada antes de 11 de noviembre de 2.004 (RC 5.155/2.001), en la que se llega a la misma conclusión que la expresada por la Sentencia recurrida. Así, hemos dicho que

"Así planteado, el motivo de casación debe ser estimado en su parte sustancial, pues esta Sala coincide con las apreciaciones del Abogado del Estado sobre la interpretación de las normas reglamentarias expresamente invocadas por él (prescindimos de la alusión a los "preceptos concordantes", no adecuada en un recurso de casación). El motivo no puede tener acogida favorable, sin embargo, en la medida en que se refiere a la supuesta vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional, sobre los cuales nos remitimos a lo ya dicho en un fundamento jurídico anterior

En efecto, incluso desde la perspectiva meramente literal, no puede afirmarse que el artículo. 61.1.b) del Real Decreto 1678/87, de 30 de diciembre, al disponer que la fianza colectiva está afecta al reintegro de los pagos indebidos realizados por los habilitados de clases pasivas que ejerzan actividades de administración, sea inaplicable en los casos en que éstos dispongan de los fondos públicos no ya a favor de terceros no beneficiarios de las respectivas prestaciones (en quienes se produce un enriquecimiento indebido) sino de sí mismos, apropiándose de las cantidades que les han sido confiadas para su entrega a los legítimos titulares pasivos de la prestación pública

Quien "paga" o satisface la prestación de clases pasivas no es en realidad el habilitado, sino la Administración a través de él. El habilitado, en sus funciones de administrador, se dirige a los órganos responsables de la gestión de las prestaciones de Clases Pasivas y percibe las cuantías correspondientes a su mandante, de las que sólo puede disponer conforme a las instrucciones de aquél y a lo prevenido en el Real Decreto 1678/1987. De modo que cualquier entrega indebida de dichos fondos a persona distinta de quien legítimamente ha de percibirlos es, en términos objetivos, un "pago indebido" que genera el deber de reintegro. Resulta indiferente a estos efectos que el destinatario del pago indebido sea un tercero o el propio habilitado que en este caso asume ilegítimamente en su persona el doble papel de "pagador" instrumental y de "cobrador" real de la prestación. Desde esta perspectiva, pues, la noción de "pago indebido" que contiene el tan citado artículo 61.1 engloba actos como los que aquí se produjeron

Lleva razón igualmente el Abogado del Estado cuando subraya que el artículo 61.1.b) citado debe ser interpretado en el contexto general de la institución de la fianza colectiva y de los fines a los que sirve. Contexto determinado de modo relevante por el artículo 55 del mismo Real Decreto 1678/1987 al que aquél expresamente se remite. Según este último precepto, la fianza colectiva del Colegio de Habilitados de Clases Pasivas, a efectos de posibles responsabilidades subsidiarias en relación con todos y cada uno de dichos Habilitados, garantiza el buen fin de la gestión de los habilitados, la protección de los intereses del Tesoro Público y la defensa de los intereses de los pensionistas. Sin duda la apropiación por parte de un habilitado de clases pasivas de las cantidades que ha de "pagar" -en el sentido antes expresado- a terceros atenta al buen fin de la gestión que le ha sido encomendada y perjudica gravemente los intereses del Tesoro Público, razones ambas suficientes para considerar que la fianza colegial debe quedar afecta al reintegro de aquellas cantidades, pues precisamente en garantía de ello ha sido establecida

Avala esta misma conclusión, si necesario fuera, el artículo 68 del Real Decreto 40/1996, a tenor del cual la fianza colectiva prestada por el Consejo General garantiza las resultas de las responsabilidades derivadas de la gestión del pago de haberes pasivos efectuadas por los habilitados. Tampoco hay duda de que en este caso la habilitada incurrió en responsabilidad al haberse apropiado de los haberes pasivos que se le confiaron en detrimento del Tesoro Público, vulnerando en el grado máximo su deber de buena gestión." (fundamento jurídico quinto

En consecuencia, y entendido el precepto mencionado tal como indicamos en la Sentencia de esta Sala que se ha transcrito, no puede prosperar el motivo de casación, fundado en una incorrecta interpretación del alcance de la fianza colegial. La Sentencia impugnada, por el contrario, interpreta de forma esencialmente correcta el precepto aducido y concluye con acierto que la referida fianza si cubre la responsabilidad del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por los habilitados

En el último motivo de casación (submotivo B.4) del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España se aduce la infracción del artículo 55.1 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, así como de los artículos 1.376 y 1.830 del Código Civil. Afirma el Consejo recurrente que resulta improcedente acordar la afectación de la fianza del Consejo de Colegios antes de proceder contra los bienes de los habilitados, dado el carácter subsidiario de la responsabilidad de la entidad recurrente según los términos del artículo 55.1 del Real Decreto 1678/1987. Pues bien, tampoco tiene razón la actora puesto que como ya dijimos en la antes mencionada Sentencia de 11 de noviembre de 2.004 (RC 5.155/2.001), "en este caso no es preciso hacer previamente excusión del patrimonio del deudor principal, puesto que basta para que entre en juego aquella responsabilidad [en referencia a la colegial] la insuficiencia de la fianza individual, como en este supuesto ocurrió, cumpliendose así lo dispuesto en el artículo 61.3 del Real Decreto 1678/1987"

Esto es, el citado precepto, que regula de forma específica la responsabilidad colegial subsidiaria en una relación de sujeción especial, establece la inmediata y directa efectividad de la fianza colegial ante la insuficiencia de la individual, lo que supone la exclusión del beneficio de excusión previsto por el Código Civil. Esto se confirma de manera expresa por lo dispuesto en el artículo 56.4, tercer párrafo del propio Real Decreto 1678/1987, en donde se establece para el caso de que las fianzas individual o colectiva se constituyeran mediante aval bancario, que el avalista "deberá responder frente a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del importe señalado para las mismas en iguales términos que si la fianza hubiera sido constituida por el propio Habilitado o Colegio de Habilitados de Clases Pasivas", añadiendo de forma expresa que el avalista no podría "utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el artículo 1.830 del Código Civil, debiendo renunciar al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.831 del citado texto legal, en el momento de la constitución del aval". Así pues, si la responsabilidad del avalista se contempla en los mismos términos que la de los deudores principal y subsidiario -el propio habilitado y el Colegio respectivamente-, y para ello se le exige la renuncia al beneficio de excusión, resulta evidente que la entrada en juego de la fianza colegial prevista ex lege en el artículo 61.3 del Real Decreto 1678/1987 se concibe sin el beneficio de excusión del patrimonio del deudor

El recurso de casación de la Administración del Estado plantea en su único motivo tres cuestiones relativas a la prescripción. Primero, la aplicabilidad del plazo de prescripción establecido en el artículo 40.2 de la Ley General Presupuestaria; segundo y subsidiariamente, que el plazo de prescripción no comienza a transcurrir hasta que recaiga la sentencia penal firme y, por último -y de nuevo subsidiariamente-, que el plazo no comenzaría con la inscripción de los fallecimientos sino con la apropiación de las pensiones

Por su parte, en el tercer motivo (submotivo B.3) de su recurso el Consejo General recurrente aduce la infracción de los artículos 40.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) y 66 de la Ley General Tributaria (230/1963, de 28 de diciembre). En opinión de la entidad actora, el plazo de prescripción de cinco años había transcurrido ya el 15 de septiembre de 1.992, puesto que es en esta fecha cuando se le notifica a los habilitados expedientados en inicio del expediente sancionador por la apropiación irregular de determinados fondos. Se queja de la falta de detalles de la Sentencia respecto al hecho que, según la Sala de instancia, supone la interrupción de la prescripción, y entiende que sólo la mencionada notificación de iniciación del expediente sancionador cumple con los requisitos del artículo 66 de la Ley General Tributaria para interrumpir la prescripción

La Sentencia recurrida resolvía la cuestión referida a la prescripción con los siguientes razonamientos jurídicos

"En cuanto a la prescripción es evidente que por aplicación del artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria, en el plazo de cinco años sin actuación administrativa prescribe el derecho a la liquidación o cobro de la deuda, y tal precepto es aplicable en este caso

Pero las primeras actuaciones administrativas que interrumpen la prescripción son anteriores a la fecha señalada por la actora, pues comienzan en las primeras indagaciones previas a la apertura del expediente sancionador, constando la primera actuación el 2 de febrero de 1996 en la que se pone en conocimiento de la inspección al fallecimiento de una perceptora de pensión sin que se le haya dado de baja, continuándose la labor de investigación ininterrumpidamente desde tal momento

Por otra parte, y en cuanto al momento en que pudo la Administración ejercitar su acción lo es desde el momento de la inscripción de los fallecimientos en el Registro Civil y por tanto se encuentran prescritas a efectos de afectación de la fianza colectiva al reintegro las sumas devengadas con anterioridad al 2 de febrero de 1991 si hubiere alguna. [...]" (fundamento de derecho tercero

Comenzando por el examen de las cuestiones planteadas por el Abogado del Estado, hay que rechazar la objeción que plantea en relación con la aplicabilidad del plazo de prescripción previsto en el artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria. Dice el Abogado del Estado que el precepto es inaplicable porque no se trataba de liquidar ningún crédito a favor de la Hacienda Pública, sino de "declarar una obligación de reintegro de cantidades líquidas y perfectamente conocidas que habían sido cobradas de forma indebida y dolosa, hipótesis respecto de la que la aplicación del precepto al que nos referimos debe quedar excluida por principio". No tiene razón el Abogado del Estado, puesto que la obligación de reintegro deriva precisamente de la resolución que establece cuales son las cantidades indebidamente percibidas, y sin dicha resolución no existe cantidad líquida ni conocida que haya de ser reintegrada. Una cosa es que las cantidades apropiadas irregularmente puedan ser fácilmente determinables puesto que son pagos ciertos efectuados por el Tesoro, y otra que no se requiera una resolución que determine cual es la deuda que se ha originado respecto a la Hacienda Pública como consecuencia de los citados cobros indebidos. Determinar cuales han sido éstos y a cuanto asciende la cantidad total a reintegrar está sin duda comprendido en lo términos del artículo 44.1 a) de la Ley General Presupuestaria cuando se refiere al derecho de la Hacienda Pública "a reconocer o liquidar créditos a su favor". Mediante la Resolución de 2 de junio de 1.998 confirmatoria en este punto de la de 11 de febrero anterior- la Hacienda declaraba el crédito generado a su favor por el cobro indebido de determinadas cantidades del Tesoro Público a los efectos de la afectación de la fianza colegial

En segundo lugar afirma el Abogado del Estado que el momento en que comienza a correr el citado plazo sería aquél en el que "se declara la existencia mediante resolución firme de la conducta presuntamente delictiva que motiva la obligación de reintegro", puesto que hasta ese momento la acción para exigirlo no habría nacido. En realidad con esta argumentación se mezclan dos cuestiones distintas, el plazo de prescripción contemplado en el artículo 40.1 de la Ley General Presupuestaria al que nos hemos referido ya por un lado, y las consecuencias de que se encontrase en curso en el momento en que se dicta la Sentencia de instancia un procedimiento penal

Tanto la afirmación de la Sentencia impugnada relativa a la prescripción de determinadas conductas (las percepciones indebidas anteriores a una determinada fecha) como la objeción que el Consejo General plantea respecto al comienzo del plazo de prescripción como, en fin, los demás argumentos formulados por el propio Letrado del Estado en este motivo, se refieren a la primera cuestión, esto es, a la prescripción de la acción que el artículo 40.1.a) de la Ley General Presupuestaria concede a la Administración para "reconocer o liquidar créditos a su favor". En cuanto a esto, dicha acción nace desde que puede ejercitarse el derecho y, por tanto, desde que se produce el hecho que lo origina, que en el caso de autos sería desde que se producen las sucesivas apropiaciones indebidas de pensiones. El plazo de cinco años habría comenzado a correr desde ese momento y resultaría interrumpido por la primera actuación indagatoria de la Administración de la que tuviera conocimiento formal el afectado. Por consiguiente, no se podría afirmar que dicho plazo de prescripción no comienza hasta el momento en que se declara la existencia de la conducta presuntamente delictiva mediante resolución firme, que sería tanto como declarar no aplicable al caso el referido plazo

Otra cosa es que pueda efectuarse el cómputo del citado plazo de prescripción y declararse, en su caso, la prescripción de determinadas infracciones -aunque sea tan sólo a los efectos de la afectación de la fianza colectiva- estando pendiente un procedimiento penal que ha motivado, precisamente, la suspensión de la afectación de dicha fianza hasta que no concluya el mismo. En este sentido, no es tanto que el plazo no comience hasta que recaiga la sentencia penal, sino que no es posible aplicarlo con anterioridad a la misma, puesto que será dicha sentencia penal la que habrá de pronunciarse sobre los hechos que pudieran haber sido constitutivos de delito y, en consecuencia, permitirá apreciar si alguno de dichos hechos ha prescrito tanto en el ámbito penal cuanto en lo que a las eventuales responsabilidades civiles se refiere. Así pues, si la efectividad de la afectación de la fianza ha de quedar aplazada hasta que finalice el proceso penal puesto que así lo acordó la propia Administración en la resolución recurrida en la instancia, con mayor razón se ha de aplazar hasta ese momento la declaración sobre la prescripción contemplada en el artículo 40.1.a) de la Ley General Presupuestaria que, según establece el apartado tercero del propio artículo 40, ha de aplicarse de oficio. Por último, lo anterior no obsta a que una vez recaída la sentencia penal y a partir de ese momento pueda volver a correr el plazo de prescripción para que la Administración reclame o liquide las cantidades que proceda reintegrar según los hechos probados que declare la referida sentencia penal, tal como decía el Abogado del Estado

Pues bien, aun siendo distintas ambas cuestiones, sin duda se encuentran inextricablemente unidas, puesto que consecuencia de ambas es que no puede declararse la prescripción hasta que no recaiga sentencia en el proceso penal. En consecuencia, ha de estimarse el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, que reclamaba en definitiva la inviabilidad de declarar la prescripción del deber de reintegro a los efectos de la afectación de la fianza colegial hasta que no recayera sentencia en la causa penal que había de pronunciarse sobre las actuaciones supuestamente prescritas

De lo visto en los anteriores fundamentos se deriva que debemos desestimar en su integridad el recurso de casación formulado por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España. Hemos de estimar, por el contrario, el recurso de casación del Abogado del Estado, que combate la Sentencia impugnada exclusivamente en lo que respecta a la declaración de prescripción efectuada por la Sala de instancia, pronunciamiento que ha de ser anulado

En cuanto a las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen al Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España las causadas por su recurso de casación; y de acuerdo con lo establecido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 del mismo texto legal, no se hace imposición de costas en cuanto al recurso de casación de la Administración del Estado ni respecto a las de la instancia

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

FALLAMO

1. Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios de Habilitados Pasivos de España contra la sentencia de 1 de febrero de 2.002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1.449/1.998

2. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la misma sentencia, que casamos y anulamos en cuanto que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo citado y anula la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de junio de 1.998 en lo que se refiere a la prescripción, declarando ser plenamente ajustada a derecho la citada Resolución en todos sus pronunciamientos

3. Se imponen al Consejo General de Colegios de Habilitados Pasivos de España las costas ocasionadas por su recurso de casación

4. Respecto a las costas del recurso de casación del Abogado del Estado y a las del recurso contencioso-administrativo no concurren las circunstancias legales para hacer imposición de las mismas

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico