STS, 31 de Enero de 2008

Doña Antonia presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Bilbao el 27 de abril de 2006, siendo ésta repartida al nº 3 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La actora ha prestado sus servicios para la empresa demandada como oficial administrativo 2ª desde el 1 de enero de 1992. El 28 de enero de 2005, la empresa le comunicó su decisión de prescindir de la actora acogiéndose a la figura del despido objetivo, y le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año pero no puso a su disposición dicha cantidad por motivos económicos. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se estime la demanda y se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 17.150,26 euros, más el incremento de la misma por el interés legal por mora.

El día 6 de febrero de 2006 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 7 de febrero de 2006 en la que estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa ASTARLOA SER, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 16.783,72 euros, incrementada con el 10% de interés legal por mora a aplicar sobre el importe de 5.720,39 euros, y absolvió al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de éste sobre las cuantías de 5.720,39 euros y de 10.765,68 euros. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Que la demandante Dña. Antonia, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, prestó sus servicios para la empresa ASTARLOA SER, S.L., con antigüedad de 1-10-1992, con categoría profesional de "Oficial Administrativo 2ª", y remuneración bruta mensual de 1.320,29 euros con prorrata de pagas extras. Que la relación laboral finalizó el 28-2-05; 2º).- Que por ASTARLOA SER, S.L. se adeuda a Dña. Antonia, el importe total de 16.783,72 euros, según el siguiente desglose: Remuneración de Noviembre de 2.004. Salario Base 673,84 euros. Antigüedad 45,43 euros. Plus Actividad 350,60 euros. Plus Extrasalarial 76,99 euros. Total 1.146,86 euros. Remuneración de Diciembre de 2.004. Salario Base 696,26 euros. Antigüedad 46,94 euros. Plus Actividad 333,90 euros. Plus Extrasalarial 73,32 euros. Total 1.150,42 euros. Paga Extraordinaria de Diciembre 2.004. 1.075,03 euros. Remuneración de Enero de 2.005. Salario Base 729,74 euros. Antigüedad 48,02 euros. Plus Actividad 352,62 euros. Plus Extrasalarial 73,67 euros. Total 1.150,42 euros. Remuneración de Febrero de 2.005. Salario Base 659,12 euros. Antigüedad 43,36 euros. Plus Actividad 352,62 euros. Plus Extrasalarial 73,67 euros. Total 1.128,77 euros. Paga Extraordinaria de Julio de 2.005. 366,54 euros. Indemnización por despido objetivo (20 días por año de servicio), según el siguiente cálculo: 43,41 euros/día x 248 días = 10.765,68 euros; 3º).- Que Dña. Antonia vio extinguida la relación laboral que le unía a ASTARLOA SER, S.L., con fecha de efectos 28-2-05, al haber hecho la empresa uso del art 52.c del E.T. con motivación en causas económicas alegadas. Que por Dña. Antonia no se impugnó tal extinción laboral; 4º).- Que era de aplicación a la relación laboral nacida entre el demandante y ASTARLOA SER, S.L. el Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Bizkaia para los años 2.003 a 2.005 (B.O.B. de 9-9-03 ); 5º).- El día 9-11-2005 se celebró acto de conciliación instado por Dña. Antonia frente a ASTARLOA SER, S.L. ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con resultado sin efecto por incomparecencia de ASTARLOA SER, S.L. si bien no constaba ésta entonces citada para dicho acto."

Contra la anterior sentencia, el Fondo de Garantía Salarial formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 4 de julio de 2006, desestimó el recurso de y confirmó la resolución impugnada.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco, el Fondo de Garantía Salarial interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por las Salas de lo Social de, el País Vasco de fecha 18 de diciembre de 2001, y de Cataluña de 19 de febrero de 2003. 2.- Infracción del art. 33.2 ET en relación con los arts. 33.8, 51.1 y 52.c) del mismo texto legal.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 29 de enero de 2008, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La actora prestó servicios a la empresa Astarloa Ser SL desde el 1 de octubre de 1992, ostentando la categoría de Oficial Administrativo de 2ª. La empresa mencionada se dedica a la actividad de la construcción.

La empresa citada despidió a la actora, alegando la existencia de causas económicas, con base en el art. 52-c) del ET y con efectos del 25 de febrero del 2005. La empresa reconoció, en la carta de despido, que la actora tenía derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, pero no la puso en tal momento a disposición de la referida demandante por motivos económicos.

La actora no formuló demanda alguna contra dicho despido.

El 2 de diciembre del 2005 la demandante presentó la demanda origen de las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa antedicha y contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), en cuyo suplico se solicita que se dicte sentencia "por la que se condene a la empresa demandada a abonar a esta parte la cantidad" de 17.150'26 euros, "más el incremento de esta cantidad en el interés legal por mora en el pago, con todos los pronunciamientos de Derecho favorables a esta parte". De la suma de dinero que se acaba de expresar, como se explica en el hecho tercero de tal demanda (el primero de los dos hechos tercero que aparecen en la misma), 10.765'68 euros corresponden a la indemnización por despido objetivo, y los restantes 6.384'58 euros a diferentes conceptos retributivos que se dicen adeudados por la empresa.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 7 de febrero del 2006, en la que estimó parcialmente dicha demanda, y condenó a la empresa demandada a pagar a la actora "la cantidad de 16.783'72 euros, incrementada con el 10% de interés legal por mora sobre el importe de 5.720'39 euros (importe de los salarios que esta sentencia reconoce que se adeudan a la actora, a los que aplica el recargo por mora, pues no aplica este recargo al importe de la indemnización citada), todo ello absolviendo al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de éste sobre las cuantías de 5.720'39 euros y de 10.765'68 euros".

Contra esa sentencia el Fogasa interpuso recurso de suplicación. La Sala de lo Social del TSJ del País Vasco dictó sentencia de fecha 4 de julio del 2006, en la que desestimó íntegramente tal recurso.

El Fogasa entabló, contra la referida sentencia del TSJ del País Vasco, el recurso de casación para la unificación de doctrina de que ahora tratamos. El organismo recurrente eligió, a los efectos de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL, la sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de febrero del 2003, la cual, sin duda, es contraria a aquélla, toda vez que también abordó una reclamación dirigida contra el Fogasa, en la que se exigía que se declarase a éste responsable subsidiario del pago de la indemnización por despido objetivo, en un caso en que la empresa, que sólo tenía siete trabajadores, extinguió los contratos de todos ellos mediante despidos objetivos del art. 52-c) del ET, lo que evidencia que entre estas dos sentencias existe identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones. Sin embargo, los pronunciamientos de las mismas son distintos, pues mientras la sentencia recurrida reconoce esa responsabilidad subsidiaria del Fogasa, la de contraste la niega.

Se cumple, por consiguiente, el requisito de recurribilidad que establece el citado art. 217 de la LPL.

En primer lugar, se ha de constatar que la empresa demandada, Astarloa Ser SL, tenía tan sólo seis trabajadores y todos cesaron en la misma fecha que la actora (28 de febrero del 2005). En el relato de hechos probados de autos no se recogen estos datos, pero en el recurso de suplicación del Fogasa se instó la revisión de ese relato fáctico en relación a ellos, y aunque la sentencia que dictó el TSJ del País Vasco no acogió tal revisión "porque carece de relevancia para el signo de la resolución", sin embargo reconoció expresamente que "las pruebas documentales que se invocan demuestran sin duda la veracidad de la propuesta", y que la misma "además es un hecho incontrovertido". Más aún, en los escritos de impugnación de la demandante a los recursos de suplicación y casación para la unificación de doctrina, en ningún momento niega dicha parte la realidad de los hechos que se acaban de indicar, a pesar que los escritos de formalización de tales recursos aluden explícitamente a tales hechos como base esencial de la pretensión que en ellos se ejercita; incluso en el escrito de la actora impugnando la suplicación se reconoce "que el órgano enjuiciador (el Juez de instancia) ha tenido presente esta circunstancia a la hora de dictar el correspondiente fallo".

Una vez precisados los extremos fácticos que se acaban de consignar, procede entrar a resolver la cuestión esencial que en el presente recurso se plantea el cual recurso tiene que ser acogido favorablemente, como se desprende de las consideraciones que seguidamente se exponen.

1).- Esta Sala, en sus sentencias de 14 de diciembre de 1999 (rec. 1824/99), 24 de abril del 2002 (rec. 2643/2001, 24 de septiembre del 2002 (rec. 588/2002) y 16 de noviembre del 2004 (rec. 127/2004 ), resolvió unos asuntos en los que las situaciones de hecho enjuiciadas eran iguales a las de autos, pero centrándose únicamente aquellas reclamaciones sobre la obligación que impone sobre el Fogasa el art. 33-8 del ET. En todos esos casos se trató de empresas compuestas por muy pocos trabajadores, pero que superaban el número de cinco, las cuales procedieron a cesar en su actividad, cerrando su centro de trabajo, para lo cual despidieron al mismo tiempo a sus empleados mediante despidos objetivos del art. 52-c) del ET. Como las plantillas de estas empresas no alcanzaban los 25 trabajadores, algunos de ellos formularon las demandas origen de aquellos procesos, dirigidas contra el Fogasa, reclamando que éste les abonase el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo, en base a lo que establece el art. 33-8 del ET. Estas sentencias del Tribunal Supremo desestimaron tales demandas.

A pesar de la indiscutible igualdad que presentan los hechos que sirven de base al presente juicio y los que dieron lugar a las sentencias de esta Sala que se acaban de mencionar, los asuntos planteados en aquél y en éstas son distintos, pues las pretensiones ejercitadas son diferentes. En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, como se acaba de ver, se reclamó el cumplimiento por el Fogasa de la obligación de abonar el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo que estatuye el art. 33-8 del ET, en cambio en la presente litis se trata de una reclamación dirigida contra el Fogasa sobre la responsabilidad subsidiaria de este organismo, cuestión claramente diferente de aquellas pretensiones. A este respecto, baste citar la declaración de la mencionada sentencia de 14 de diciembre de 1999, cuando precisó que "la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa".

Por esta divergencia que se acaba de consignar, no es posible aplicar aquí la doctrina contenida en estas sentencias de la Sala.

2).- La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora se refiere, única y estrictamente, a la responsabilidad subsidiaria del Fogasa en el pago de la totalidad de la indemnización de veinte días por año de servicio que prescribe el art. 53 del ET, pero que no fue puesta a disposición del trabajador, en un caso de despido que la empresa llevó a cabo bajo la forma de despido objetivo del art. 52-c) del ET, el cual despido no fue impugnado por el empleado despedido. No cabe duda, por tanto, que la reclamación de autos se basa en el mandato del art. 33-2 del ET.

Ahora bien, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores". No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en "interés de ley" y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000, 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET "pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa"; debiéndose de añadir a estos "títulos habilitantes", como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años.

Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET, no existe en forma alguna en el presente caso, con lo que no puede exigirse al Fogasa el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria comentada, y, en consecuencia, debe prosperar la pretensión ejercitada por el Abogado del Estado en el actual recurso de casación unificadora.

3).- Conviene añadir a lo expuesto las siguientes consideraciones:

3.1.- En el caso de autos, el documento o título que sirve de base a la pretensión que se ejercita en la presente demanda por el actor es la comunicación escrita enviada por la empresa a la actora (la "carta de despido") en la que le dijo que se procedía "a la extinción de su contrato, al amparo del art. 52-c)" del ET, y que le correspondía "una indemnización de veinte días por año", de acuerdo con lo que prescribe el art. 53 -b de este texto legal. Se trata evidentemente de un documento que no tiene encaje de ningún tipo en los supuestos que prevé el art. 33-2 ; es más, tal documento únicamente recoge y expresa una decisión unilateral, una manifestación de voluntad de la empresa, que por sí sola difícilmente puede obligar al Fondo de Garantía Salarial. Obviamente, esta manifestación de voluntad del empresario no vincula ni puede vincular a este organismo, si la misma no da lugar, no genera alguno de los títulos jurídicos que el art. 33-2 del ET relaciona.

3.2.- La exigencia por este artículo de la existencia de los títulos habilitantes dichos, viene impuesta por razones elementales de seguridad jurídica, en aras al más adecuado cumplimiento por el Fogasa de la importante función de garantía que el mismo desarrolla. Se trata de controles de carácter básico establecidos con la intención de garantizar, de algún modo y dentro de lo posible, la realidad y certeza de los débitos cuyo pago tiene que asumir el mencionado Fondo. Así las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en interés de la ley), de 18 de diciembre de 1991 (rec. 681/91) y de 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004) examinaron la distinta regulación que, a este respecto, se contiene en el número 1 y en el número 2 de este art. 33 del ET, y en relación con esta divergencia normativa explicaron: "Esta decisión del legislador no es caprichosa ni arbitraria, puesto que existen claras razones que justifican este trato diferenciado; ello es así, en primer lugar por cuanto que, para tener por cierto y real un débito salarial basta con acreditar la relación de trabajo y el mero transcurso del tiempo, salvo prueba en contrario; mientras que la situación es mucho más compleja en lo que respecta a la deudas indemnizatorias que suelen ser más elevadas que aquellos débitos salariales, y, en relación a ellas se producen más frecuentemente actuaciones fraudulentas y además éstas son más difíciles de descubrir o detectar."

3.3.- Es obvio que la sentencia determinante de la existencia de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa conforme al art. 33-2 del ET, tiene que haberse dictado antes de que se haya exigido a este organismo el cumplimiento de esa responsabilidad, lo que significa que también tiene que ser anterior a la presentación de la demanda formulada al objeto de hacer efectiva tal responsabilidad. Esto es así, dado que sin esa sentencia previa no hay título habilitante, y sin éste no existe la responsabilidad subsidiaria del Fogasa. Y lo mismo cabe decir de los restantes "títulos" que recoge el tan mencionado art. 33-2.

3.4.- Además debe tenerse en cuenta que la pretensión de la demanda, sobre la que se centra la infracción legal denunciada en el presente recurso, se refiere, como se ha venido reiterando, a la responsabilidad subsidiaria del Fogasa en cuanto al pago de una indemnización por despido objetivo. Evidentemente ésto es lo que se solicita en la demanda y a lo largo de todo este pleito el debate se ha centrado sobre el pago de una indemnización por despido objetivo. Por otra parte, no cabe hablar aquí de indemnización por despido colectivo, a pesar de que en tal caso la cuantía de la misma sería igual a la reclamada, pues no puede aplicarse tal calificación si no se han seguido los trámites previstos en el art. 51 y no se ha dictado por la autoridad laboral resolución autorizando la extinción contractual, y es obvio que en el supuesto de autos no se siguieron tales trámites ni se dictó ninguna resolución de tal clase.

Así pues, la pretensión mencionada de la demanda se basa en la existencia de un despido objetivo. Pero, es indiscutible que en el caso de autos no ha existido ningún despido objetivo, pues se superaron los topes que para esta clase de despido fijan los arts. 52-c) y 51-1 del ET. Si no se respetan estos topes, no existe despido objetivo alguno, y en consecuencia el Fogasa no puede ser declarado responsable del pago de una indemnización correspondiente a un despido objetivo que no existió como tal.

Se recuerda que la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1999 afirmó que para la existencia "tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52 -c, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias. Así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del 'procedimiento de regulación de empleo' que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto y el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, y que se dicte por la Autoridad laboral la pertinente resolución autorizando las extinciones de los contratos con arreglo a los números 5 y 6 de ese artículo; y en lo que atañe al despido objetivo del art. 52 -c), no sólo se han de cumplir las exigencias formales del art. 53, sino que además, para que legalmente pueda ser calificado como tal y produzca cualquiera de los efectos propios del mismo, es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52-c) y 51-1 ; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo."

Todo lo expuesto obliga a concluir que la sentencia recurrida, en cuanto declaró la responsabilidad subsidiaria del Fogasa respecto al pago de la suma de 10.765'68 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo, ha infringido los preceptos legales referidos, y por ello, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, se ha de estimar el recurso de casación unificadora entablado por el Abogado del Estado, debiendo ser casada y anulada en parte la sentencia recurrida; y resolviendo el debate planteado en suplicación, se ha de desestimar la pretensión de la demanda de que se declare la responsabilidad subsidiaria del Fogasa referente al pago de la cantidad de 10.765'68 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo, y se ha de absolver al mencionado Fondo de tal pretensión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, los cuales no han sido impugnados en el presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.