STS, 5 de Diciembre de 2003

Por la representación de UNION TELEFONICA SINDICAL (U.T.S.) se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que: "se declare la ilegalidad de las escuchas practicadas por la empresa, condenando a ésta a que cese en tales prácticas y a suprimir las grabaciones que viene efectuando, con los restantes pronunciamientos que procedan en Derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 17 de enero de 2003 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda, absolviendo de ella a la parte demandada".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de Asesores Comerciales que prestan sus servicios a la empresa demandada, Telefónica de España, S.A.U., en los distintos centros de trabajo que dicha empresa tiene repartidos en todas las Autonomías de España. 2º) Que por Resolución de fecha 12 de junio de 2001, dictada por la Dirección General de Trabajo, se dispuso el registro, y publicación en el BOE nº 157, de 2 de julio de 2001, suscrito el día 31 de mayo del mismo año por los representantes de la Dirección de la empresa y por el Comité Intercentros en representación de los Trabajadores, con vigencia desde el día 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2002, con posibilidad de prórrogas anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes. 3º) Que los Asesores Comerciales desempeñan las funciones de telemarketing que se especifican en la cláusula 5 del Convenio Colectivo referido en el hecho probado anterior, utilizando para ello la denominada plataforma 2004, de uso exclusivamente profesional al servicio de la empresa y que permite comunicarse con los clientes de ésta, sin que exista prácticamente, la posibilidad de comunicaciones particulares y sí la de monitorización de las llamadas entrantes y salientes, (monitorización que se lleva a cabo, aproximadamente, sobre un 0,5% de llamadas), entre empresa y clientes, (actividad a la que dedica la demandada dicha plataforma), por un Coordinador de cada grupo de Asesores y quién, a través de su pantalla, puede controlar el contenido de las llamadas y calificarlas, para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello, incluso la realización de cursos de formación, comentando, normalmente, después de su intervención, el resultado de su calificación al trabajador controlado, personalmente, para su comentario y, siempre, a través de la página Web del empleado. 4º) Que los Asesores Comerciales de referencia, al menos desde el año 2001, tienen conocimiento del funcionamiento, monitorización y destino estricto de la plataforma 2004, de la actuación de los Coordinadores y disponen de teléfonos, no intervenidos, en las salas de descanso, que permiten efectuar y recibir llamadas particulares. 5º) Que dentro del sistema que gestiona las llamadas que se atienden en los Centros, existe un panel denominado PGI (Puesto de Gestión Integral), a través del cual los Coordinadores pueden supervisar en todo momento el estado de la conexión a dicho sistema de los Asesores de Servicios Comerciales de su responsabilidad: Pausa, conversación entrante, reposo..., "mediante un código de colores que se refleja en el recuadro de cada operador". Cuando un Coordinador desea realizar una monitorización debe indicar en el panel mencionado más arriba , el teléfono desde el que desea llevar a cabo (generalmente el de su mesa). A continuación selecciona el Asesor de Servicios Comerciales elegido y marca, dentro de su recuadro, "iniciar monitorización". Este último paso se realiza cuando él operador esta libre (reposo) al objeto de realizar la escucha desde el inicio de la conversación. Hay que señalar que el Coordinador conoce, por el código de colores referenciado anteriormente, si el Asesor de Servicios Comerciales esta atendiendo una llamada entrante (únicas que se monitorizan) ó realizando una de salida. Para finalizar la escucha basta con marcar en el recuadro del Operador "finalizar monitorización". Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de UNION TELEFONICA SINDICAL (U.T.S.) en el que se alega infracción de normas sustantivas, concretamente, de los arts. 18 de la Constitución Española, 4.2 e) ET y 20.3 ET, en su interpretación dada por la doctrina unánime, reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional.

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2003.

1.- En la demanda que dio origen a las presentes actuaciones del Sindicato Unión Telefónica Sindical (U.T.S.) solicitó que se declararan ilegales las escuchas practicadas por la empresa respecto de las llamadas efectuadas desde el servicio 1004 por los Asesores de Servicios Comerciales al servicio de dicha entidad demandada, por entender que afectaban al derecho de los mismos a la intimidad de tales conversaciones.

2. - La sentencia de la Audiencia Nacional que ahora se recurre no dio lugar a la demanda sobre la afirmación fáctica de que los Asesores Comerciales desempeñan las funciones de telemarketing que prevé el Convenio Colectivo, utilizando para ello la denominada Plataforma 2004, de uso exclusivamente profesional al servicio de la empresa, y respecto de la que la empresa ejerce una función de control por medio de un Coordinador por cada grupo de Asesores para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para su mejora, incluso mediante la realización de cursos de formación de los trabajadores, en base a cuyas apreciaciones llegó a la conclusión de que con ese control, dadas las características de la línea y la finalidad del mismo, no podía estimarse violada con el mismo la intimidad de los trabajadores, apoyando su decisión fundamentalmente en sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional.

1.- El Sindicato UTS ha recurrido dicha sentencia al amparo de lo previsto en el art. 205 e) LPL, denunciando la infracción que a su juicio se ha producido de los arts. 18 de la Constitución Española, 4.2 c) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores en la interpretación dada a los mismos por el Tribunal Constitucional, citando especialmente la sentencia de este último Tribunal nº 98/2000, de 10 de abril, defendiendo que el atentado a la intimidad se ha podido producir por cuanto, a pesar de reconocer que la Plataforma 1004 tiene "una finalidad de uso exclusivamente profesional al servicio de la empresa se da la posibilidad de que se produzcan comunicaciones particulares", alegando "que en ningún momento la empresa demandada acreditó en el acto del correspondiente juicio que las prácticas efectuadas...sean indispensables para el buen funcionamiento de los servicios de Asesoría Comercial", por cuya razón las actuaciones empresariales consistentes de grabar conversaciones entre un trabajador y un cliente o entre los propios trabajadores merecen considerarse constitutivas de una intromisión ilegítima en la intimidad de los trabajadores contraria a las previsiones legales citadas como infringidas.

2. - Por su parte, tanto la empresa recurrida como el Ministerio Fiscal han solicitado la desestimación del recurso por entender que, dados los hechos declarados probados por la sentencia, no podía estimarse cometida ninguna de las infracciones denunciadas.

1.- El estudio del presente recurso exige hacer una primera consideración cual es la de precisar que el Sindicato accionante y recurrente está ejercitando una acción de conflicto colectivo que tiene por objeto decidir si la práctica empresarial consistente en grabar determinadas conversaciones de sus trabajadores con los clientes resulta acomodada a las exigencias legales. Es importante hacer esta precisión por cuanto el recurso sindical se halla basado en las previsiones de los arts. 4 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, pero todos los argumentos se apoyan en una doctrina constitucional dictada en procesos de tutela del derecho a la intimidad de los trabajadores. Con ello lo que se quiere decir es que, aunque pueden servir los mismos argumentos para defender la acomodación a derecho de cada una de esas dos posibles acciones, lo cierto es que aquí no estamos ante el ejercicio de una acción de tutela del derecho fundamental a la intimidad que en cada caso podrá ejercitar o no cada trabajador afectado por la actuación empresarial, pero no un Sindicato en su nombre, por lo que lo que en esta sentencia se diga no puede tener los efectos de cosa juzgada ante lo que pueda ser considerado por cada trabajador singular un ataque a su intimidad, puesto que, repetimos, el Sindicato accionante lo único que puede pretender - pues no está legitimado para más - es que se decida si aquella actuación empresarial es o no adecuada a las exigencias legales; aunque, no obstante, las reflexiones necesarias para resolver el debate planteado han de circular por parámetros de referencia semejantes a los que exigiría el propio debate sobre el derecho a la intimidad.

2. - En el estudio de los concretos motivos del recurso, lo primero que procede señalar es que, en efecto, todos los trabajadores tienen reconocido el derecho "al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad...", de conformidad con lo previsto en el art. 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, de forma que aun cuando el art. 20.3 del mismo Estatuto permite al empresario adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, le impone la restricción consistente en el deber de guardar en la adopción y aplicación de las mismas "la consideración debida a su dignidad humana" (la del trabajador). Lo cual supone reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario constitucional y legalmente reconocida tiene que compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues este sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales pero específicamente en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio.

   En relación con esta cuestión las indicadas sentencias el Tribunal Constitucional, después de reconocer el derecho de los trabajadores a la intimidad, también durante el desarrollo de su trabajo (entendida aquélla como un "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás"), ha señalado igualmente que tal derecho "no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho". Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal - en definitiva - que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida "cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" - fundamento jurídico sexto STCº 186/2000 -.

3. - Se trata de decidir, pues, si en este caso la medida empresarial denunciada como ilegal puede calificarse o no de proporcionada en relación con los dos derechos en juego: el del empresario a controlar la actividad de sus trabajadores y el derecho de éstos a no ser controlados en aspectos relacionados con el derecho a su intimidad, todo ello de conformidad con las pautas antes indicadas; o sea, teniendo en cuenta la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad, pero sin olvidar que lo que aquí se resuelve es un problema de legalidad ordinaria, aunque este se halle conectado con el de constitucionalidad indicado.

   Para ello lo primero que procede hacer es precisar cuál es la práctica empresarial denunciada y las circunstancias en que se produce. A tal efecto, de la declaración de hechos probados que se reflejan en la sentencia recurrida, se desprenden como afirmaciones básicas las siguientes: a) La empresa facilita a los Asesores Comerciales, categoría profesional a la que afecta el presente conflicto, un determinado teléfono conocido como Plataforma 2004, de uso exclusivamente profesional al servicio de la empresa, mediante el cual realizan aquéllos su actividad de telemarketing tendente a la fidelización de los actuales clientes de telefónica y a la captación de otros nuevos mediante gestiones de venta, información, consultas y atención diversa a los clientes - hecho probado tercero en relación con las funciones de aquellos Asesores expresada en la Cláusula 5ª del Convenio Colectivo 2001-2001 obrante en autos -; b) La empresa controla la actividad de tales Asesores a través de un Coordinador por grupo de Asesores, cuya función consiste en "monitorizar" - traducida en ver, oír y grabar - aleatoriamente las conversaciones de aquéllos con los clientes, lo que se lleva a cabo en aproximadamente un 0´5% de las llamadas - hecho probado tercero -; c) Este control tiene como finalidad controlar el contenido de las llamadas y calificarlas, "para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello, incluso la realización de cursos de formación, comentando, normalmente después de su intervención, el resultado de su calificación al trabajador controlado personalmente para su comentario y, siempre, a través de la página Web del empleado" - (sic) en fundamento de derecho tercero -; d) Los Asesores tienen conocimiento de la existencia, funcionamiento, monitorización y destino estricto de la Plataforma 2004 desde por lo menos el año 2001 - hecho probado cuarto -; e) Los indicados trabajadores disponen de teléfonos no intervenidos en las salas de descanso que les permite efectuar y recibir llamadas particulares - hecho probado cuarto -; y f) La monitorización sólo se lleva a cabo sobre las llamadas de entrada, o sea, de las que realizan los clientes a los Asesores y no sobre las de salida - hecho probado quinto -.

   A la vista de tales afirmaciones se puede concluir, como ya hizo la Audiencia Nacional y estima el Ministerio Fiscal que aquella "monitorización" o control empresarial se realiza en condiciones de respeto a la legislación vigente por cuanto, contemplada en los términos de generalidad en que se desarrolla este conflicto, tiene como único objeto controlar la actividad laboral del trabajador en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. En efecto, si el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de telemarketing y a la vez disponen de otro teléfono para sus conversaciones particulares, si, como se ha apreciado, los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa, si además la empresa sólo controla las llamadas que recibe el trabajador y no las que hace, si ello lo realiza de forma aleatoria - un 0´5 % -, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena realización del servicio para su posible mejora, la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende, en el sentido antes indicado. En ese mismo sentido se trata de un control que es necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende - juicio de necesidad -, es idóneo para el mismo fin - juicio de idoneidad - y ponderado o equilibrado porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho para el derecho fundamental de los trabajadores - proporcionalidad en sentido estricto -.

4. - De todo ello en congruencia con lo ya indicado no se deduce que la empresa no pueda por esa vía atentar al derecho de intimidad de cualquier trabajador por cuanto, a pesar de todo, en esas conversaciones con los clientes pueden surgir comentarios que afecten a derechos fundamentales del trabajador incluidos dentro de la esfera de su intimidad en cuanto espacio excluido de cualquier posible intervención ajena - ideología política, afiliación sindical, libertad de expresión, etc., que, en cuanto fueran utilizados por el empleador podrían conducir a una declaración de nulidad en un proceso particular adecuado al caso. Pero lo que sí se deduce de todo ello es que el servicio de control que aquí se contempla no puede ser considerado contrario a los derechos invocados desde el punto de vista del derecho colectivo, puesto que la práctica empresarial se ha acreditado que va dirigida exclusivamente a controlar el trabajo de sus empleados con una finalidad meramente laboral y con medios ponderados y por lo tanto acomodados a las exigencias garantistas de la normativa denunciada como infringida.

La conclusión que deriva de las precedentes consideraciones conduce a la desestimación del presente recurso de casación y a la correspondiente confirmación de la sentencia recurrida con todos sus efectos; sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas por no concurrir las condiciones que lo hacen posible en un proceso de conflicto colectivo, de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 233 LPL.