STS, 12 de Febrero de 2007

El día 14 de marzo de 2006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por FCT-CCOO contra EUROCEN, S.A. y FES-UGT, sobre conflicto colectivo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El ámbito de aplicación del conflicto planteado por la demanda alcanza aproximadamente a 400 trabajadores de la EMPRESA EUROPEAS DE CONTRATAS S.A. (EUROCEN, S.A.) que prestan servicios en centros de trabajo sitos en diversas Comunidades Autónomas. SEGUNDO.- El III Convenio Colectivo estatal para el sector de Telemarketing, publicado en el BOE de fecha 5.05.2005, resulta de aplicación a las relaciones de trabajo establecidas entre los anteriores. TERCERO.- El intento de conciliación entre las partes se celebró el día 8 de junio de 2005 acordando que la empresa procederá a abonar en la paga de vacaciones la parte correspondiente al plus de nocturnidad, y el plus de idiomas continuará abonándole como venía haciendo, quedando abiertas las vías correspondientes para los restantes temas planteados en el conflicto".

En dicha sentencia y como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimar la demanda formulada por FCT-CCOO, a la que se adhirió en el acto de juicio oral FES-UGT, contra EUROCEN S.A. sobre conflicto colectivo absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos frente a ellos".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación, por FCT-CCOO, que se estructura en dos motivos, denuncia en el primero al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción de los artículos 49 y 28 del III Convenio Estatal para el Sector de Telemarketing y del 38 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. sobre vacaciones pagadas y, la Directiva 93/104 / CE de 23 de noviembre de 1993 y, que se aparta del criterio jurisprudencial sostenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 19 de octubre de 1994, 22 de junio de 2003 y 27 de enero de 2004 y en el segundo motivo con el mismo amparo procesal denuncia, que la sentencia impugnada, incurre asimismo en infracción de los artículo 47, 48 y 50 del III Convenio Estatal del Sector de Telemarketing en relación con el 31 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto 1613/05 y, artículo 3 del Código Civil, en cuanto concluye que no corresponde integrar los pluses de idiomas y nocturnidad en las pagas extraordinarias.

Se impugnó el recurso por las demás partes, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el mismo. QUINTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La parte actora formula en el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que desestimó la demanda formulada, en la que se interesaba que se "declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, al percibo de la cuantía correspondiente a los pluses de nocturnidad, y de idiomas en las pagas extraordinarias y al percibo de la cuantía correspondiente al complemento por domingos y festivos trabajados, prevista en el art. 49 del Convenio, en las pagas extraordinarias y de vacaciones, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones".

El recurso que se articula en dos motivos, denuncia en el primero al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción de los artículos 49 y 28 del III Convenio Estatal para el Sector de Telemarketing y del 38 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. sobre vacaciones pagadas y, la Directiva 93/104 / CE de 23 de noviembre de 1993, así como que se aparta del criterio jurisprudencial sostenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 19 de octubre de 1994, 22 de junio de 2003 y 27 de enero de 2004, argumentando en síntesis, que la sentencia impugnada, confunde en su análisis, lo que son las cuantías establecidas en el Anexo I del Convenio de aplicación referidas al salario base anual, según los diferentes niveles recogidos, con lo que ha de ser el régimen jurídico en orden a la retribución de las vacaciones y, se sitúa extramuros del criterio jurisprudencial que recoge en su propio fundamento, en cuanto a que la retribución a percibir durante las vacaciones deberá ser, por lo menos, la remuneración normal o media que viene percibiendo en trabajador y, concluye diciendo, que no puede acudirse, tal como hace la sentencia de instancia a relacionar el salario base anual con el artículo 47 del Convenio -que regula las pagas extraordinarias- sino que debe acudirse al artículo 28 de la norma convencional que regula las vacaciones y no recoge exclusión alguna -tampoco del complemento de domingos y festivos- en relación con la retribución de dicho periodo.

En el segundo motivo con el mismo amparo procesal denuncia, que la sentencia impugnada, incurre asimismo en infracción de los artículo 47, 48 y 50 del III Convenio Estatal del Sector de Telemarketing en relación con el 31 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto 1613/05 y, artículo 3 del Código Civil, en cuanto que la sentencia concluye resolviendo que no corresponde integrar los pluses de idiomas y nocturnidad en las pagas extraordinarias y considera que su cuantía debe ser exactamente igual a cada una de las 12 mensualidades del salario base, con lo que se vulnera el citado artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores

, que remite a la norma convencional la fijación de la cuantía a percibir en las pagas extraordinarias, habida cuenta que en el supuesto analizado y al contrario de lo que interpreta la instancia, el Convenio de aplicación no excluye del importe de las pagas los pluses de nocturnidad y de idiomas, ni en el precepto regulador de las gratificaciones extraordinarias, ni tampoco en los artículos 48 y 50 reguladores de los mentados pluses, por lo que a la luz de las reglas del artículo 3 del Código Civil se ha de interpretar, que la voluntad de los negociadores del Convenio, no ha querido excluir ningún plus o complemento salarial de los que regularmente percibe el trabajador en la cuantía retributiva de las pagas extraordinarias, pues las gratificaciones extraordinarias como salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año y cuyo importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por forma convencional se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos.

Para realizar el análisis de los motivos del presente recurso, se hace necesario exponer una serie de consideraciones sobre estas cuestiones, en particular el contenido de la normativa del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing publicado en el BOE de 5 de mayo de 2005 en esta materia y las consideraciones establecidas en cuanto a la retribución de vacaciones de la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2006 (recurso 16/06 ), que hace cita de la doctrina de las de 21 de enero de 1992 (recurso 792/91), 1 de octubre de 1991 (recurso 667/91) y de 30 de septiembre de 1992 (recurso 465/92), señalando que la misma ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. nº 2295/91), 29 de diciembre de 1992 (rec. nº 1623/91), 22 de septiembre de 1995 (rec. nº 1348/94), y 14 de junio de 1996 (rec. nº 1339/95 ), entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. nº 4790/2004), 29 de diciembre del 2005 (rec. nº 764/2005) y 14 de marzo del 2006 (rec. nº 998/2005 ).

En lo que se refiere a la retribución de vacaciones, sobre cuyo particular guarda silencio el artículo 28 del Convenio Colectivo que se limita a establecer su duración y la forma en que se han de disfrutar, la citada sentencia, dice que "El artículo 7-1 del Convenio nº 132 de la OIT, ratificado por España en virtud de Instrumento de 17 de junio de 1974, dispone que durante las vacaciones percibirá el trabajador #por lo menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado#. Este precepto ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que "el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media", en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva".

También añade que "No parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la 'remuneración normal o media'. ... La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario" y, esta doctrina esta ya venía recogida en la Sentencia de la Sala de 1 de octubre de 1991 cuando dice que "Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el 'BOE' de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1 ), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria." y, que se reitera en la posterior de 30 de septiembre de 1992.

Pues bien, el artículo 49 recoge el complemento por festivos y domingos y señala en su número 1, que "el trabajador que preste sus servicios en cualquiera de los 14 días anuales, con independencia de la compensación de un día retribuido, percibirá los recargos que se establecen en las tablas anexas en este Convenio"; se añade en el número 2, que tendrán la consideración de festivos especiales el 25 de diciembre, 1 de enero y 6 de enero y, que "dichos días se complementarán con los recargos contenidos en las tablas anexas, con independencia de la compensación de un día libre retribuido. También tendrán la consideración de festivos especiales los días 24 y 31 de diciembre a partir de las 20#00 horas complementándose con los recargos contenidos en las tablas salariales"; por último dice en el número 3, que "el trabajador que presta sus servicios en domingo, percibirá como compensación el recargo que figura en las tablas anexas a este Convenio".

Teniendo en cuenta que la citada jurisprudencia establece que todo trabajador habrá de percibir en concepto de retribución vacacional "por lo menos una remuneración normal o media, lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria". Con lo que aclara que para determinar la remuneración vacacional como regla general y salvo las excepciones que se recojan en los Convenios colectivos -lo que aquí no acontece-, se ha de tener en cuenta la retribución correspondiente a la jornada ordinaria. Por lo tanto es necesario determinar, si a tenor de las normas del Convenio sobre el complemento retributivo por domingos y festivos trabajados, estos días forman o no parte de la jornada ordinaria y, en que condiciones.

Para ello se ha de acudir a las normas del Convenio que regulan la jornada, en primer lugar, a los artículos 23 y 24 del Convenio. El primero de los cuales dice, que "A partir del día 1 de enero de 2005 la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas sesenta y cuatro horas, y de treinta y nueve horas semanales de trabajo efectivo" y, el segundo establece en cuanto a la distribución irregular de la jornada que "El número de horas semanales de trabajo efectivo no podrá ser superior a cuarenta y ocho horas durante la vigencia de este Convenio ... El descanso semanal podrá acumularse por periodos de hasta catorce días, siendo el límite máximo de trabajo sin descanso semanal de once días, tras los cuales siempre habrá un descanso mínimo de tres días. No obstante, los trabajadores disfrutaran, en cada periodo de siete días, como mínimo de un día de descanso, de los tres correspondientes a cada periodo de catorce días ... La distribución irregular diaria y semanal de la jornada deberá ajustarse mensualmente de forma que, en dicho periodo no podrán realizarse más horas de las que se establecen en el cómputo anual. A tales efectos habrá que considerar los días festivos existentes en el mes". Con lo que expresamente se reconoce que en la distribución irregular de la jornada, son jornada ordinaria dichos días festivos.

A ello procede añadir que en el Anexo I en relación a la tabla de salario base y a las tablas de recargo de festivos normales, festivos especiales y domingos, se dice que "Estos importes vienen referidos a jornadas de ocho horas, obteniéndose el valor hora mediante la división del salario base, contenido en las tablas del Anexo I, entre las 1764 horas de jornada máxima anual, debiéndose calcular en jornadas inferiores la parte proporcional ... Cuando los festivos no se compensen con día libre no se abonará el recargo, y se retribuirá el festivo trabajado conforme al artículo 51 del Convenio (horas extraordinarias)". Por tanto, puesto en relación éste precepto, con lo aludidos los artículos 23 y 24, se ha de concluir que los festivos compensados con día de descanso forman parte de la jornada ordinaria y, aunque en los preceptos del Convenio Colectivo no se concreta la retribución de vacaciones, los recargos establecidos en las tablas anexas para el trabajo en tales días se han de incluir en la remuneración de aquellas por corresponder a días de la jornada ordinaria -los no compensados son retribuidos como horas extraordinarias (lo que excluye su consideración de jornada ordinaria) y, tienen que ser abonados en dicho tiempo vacacional, no siendo necesario que el precepto lo establezca de forma expresa.

Por ello no es correcto el argumento que emplea la sentencia recurrida, para justificar que se rechaza la inclusión de los complementos en los términos indicados en la retribución de vacaciones.

El artículo 47 referido a "Complementos de vencimiento superior al mes" establece que "Los importes anuales que se recogen en las tablas salariales que se contienen en el anexo de este Convenio, incluyen el salario base correspondiente a los 12 meses naturales del año, mas las dos pagas extraordinarias de junio y Navidad.- Dichas pagas extraordinarias deberán hacerse efectivas entre los días 15 y 20, ambos inclusive, de los meses de junio y diciembre respectivamente, y en proporción al tiempo trabajado en el semestre natural al que corresponda cada una.- Mediante acuerdo entre la empresa y trabajador, el importe total de las pagas extraordinarias podrá prorratearse entre 12 mensualidades".

Este precepto recoge en su redacción literal de forma clara cual es la retribución que corresponde a las pagas extraordinarias, pues al hacer remisión a los importes anuales que se recogen en las tablas salariales contenidas en el Anexo del Convenio, esta matizando que los importes anuales que recogen dichas tablas, incluyen no solo el salario base correspondiente a las 12 pagas mensuales, sino también las dos pagas extraordinarias de julio y Navidad y, que en consecuencia se están excluyendo cualesquiera otras retribuciones no incluidas en los importes anuales aludidos que vienen referidos exclusivamente al salario base de la jornada ordinaria.

La anterior conclusión también resulta corroborada acudiendo a los artículos 43 y 44 del Convenio, cuando el primero hace referencia a los "Conceptos retributivos", estableciendo el primero que "El régimen retributivo pactado en el presente Convenio, queda estructurado de la siguiente forma: A) Salario base Convenio. B) Complementos salariales. C) Complementos extrasalariales", pues distingue entre la retribución establecida para la jornada ordinaria que es también la que corresponde a las pagas extraordinarias y las retribuciones complementarias. A ello añade el artículo 44 relativo al "Salario base", que "Se entiende por salario base convenio el correspondiente al trabajador en función de su pertenencia a uno de los grupos y niveles salariales descritos en el presente Convenio, y que figuran en las tablas anexas del mismo. El salario base remunera la jornada anual de trabajo efectivo pactada en este Convenio Colectivo". Pues este último precepto convencional en cuanto define el salario base como el que remunera la jornada anual de trabajo efectiva pactada en Convenio, puesto en relación con lo el contenido del artículo 47 que regula los complementos de vencimiento superior al mes, estableciendo que los importes anuales que se recogen en las tablas salariales del Anexo, incluyen, como se dijo, no solo el salario base correspondientes a los doce meses naturales del año, sino también las dos pagas extraordinarias de julio y Navidad, manifiesta la voluntad de los negociadores del Convenio de que las pagas extraordinarias únicamente se retribuyan mediante el salario base correspondiente a la jornada ordinaria anual y, que no se incluyan otras retribuciones distintas a las de dicho salario base, como son las que se encuentran reguladas, en primer lugar el propio artículo 46 que al referirse a los "Complementos salariales", dice que son "las cantidades que, en su caso, deban adicionarse al salario base convenio, por cualquier concepto distinto al de la jornada ordinaria anual del trabajador y su adscripción a un grupo profesional y nivel retributivo", señalando además que "Los complementos salariales se ajustarán, principalmente, a alguna de las siguientes modalidades: Personales: En la medida en que deriven de las condiciones personales del trabajador. De puesto de trabajo: Integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características de su puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad. De tiempo. Pluses salariales". Con lo que el Convenio está explicitando que los aludidos complementos salariales, al adicionarse al salario base de la jornada ordinaria, son retribuciones distintas a las que correspondan a ésta, que son, como ya se vino diciendo, las que determinan la forma de retribución de las pagas extraordinarias.

Tal conclusión no se desvirtúa en la concreta regulación convencional de los complementos salariales en cuanto a tal particular, sino que viene reafirmada. Así, el artículo 48 referido al "Complementos del puesto de trabajo", recoge que el Plus de idiomas, se retribuye únicamente por la cuantía determinada que se fija para la jornada completa, cuando dice que: "Es el que percibe aquel personal de operaciones al que se exija para el desarrollo de su actividad la utilización de uno o más idiomas extranjeros, o la utilización de una o mas lenguas cooficiales del Estado Español fuera de la Comunidad Autónoma, donde esté reconocida dicha cooficialidad. La cuantía de este plus, para la jornada completa, es de 86,83 euros para el 2004; y de 89,87 euros para el 2005. La Comisión Paritaria, una vez conocida la previsión del Gobierno para el 2006, establecerá la cuantía del plus para dicho año. Igualmente la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio revisará y actualizará la cuantía fijada para los años 2005 y 2006, si así resultara por aplicación del IPC real para dichos años. Para los supuestos en los que el trabajador esté contratado para una jornada parcial, el plus se percibirá proporcionalmente a la jornada contratada, con independencia del tiempo de utilización del idioma o lengua durante la misma". Igual ocurre, en lo que se refiere al Plus de nocturnidad, cuando el artículo 50 dice "En lo referente a la nocturnidad se estará a los dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la misma. El personal que en su jornada habitual trabaje entre las 22,00 horas y las 06,00 horas, percibirá como plus de nocturnidad la cantidad de 1,30 euros por hora durante el año 2004; y 1,35 euros por hora en el año 2005. La Comisión Paritaria, una vez conocida la previsión del Gobierno para el 2006, establecerá la cuantía de este plus para dicho año. Igualmente la Comisión Paritaria de Interpretación del Convenio revisará y actualizará la cuantía fijada para los años 2005 y 2006, si así resultara por aplicación del IPC real para dichos años".

Por lo antes razonado, se estima el primero motivo del recurso de casación en los términos indicados y, se confirma la sentencia recurrida en cuanto al segundo motivo al no infringir los preceptos denunciados. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.