STS, 22 de Mayo de 2006

Por el letrado D. Juan Francisco, en nombre y representación de Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2001, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la decisión empresarial de considerar a los trabajadores incluidos en los tres convenios colectivos anteriores directamente obligados a ingresar en el régimen general de prestación de servicios en domingos/festivos aún contra su voluntad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por las antedichas declaraciones.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 14 de diciembre de 2004, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Estimamos las demandas iniciadoras de los presentes autos, declarando el derecho de los afectados referidos en el hecho probado primero a acogerse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª del Convenio Colectivo de referencia en el hecho probado segundo de la presente, optando por trabajar o no en lo sucesivo en domingos y festivos y, en caso de optar por trabajar en dichos días, el de percibir el complemento mensual anual previsto en el apartado 1º de dicha Disposición Transitoria".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que en el presente conflicto colectivo resultan afectados los trabajadores de la Empresa demandada, Centros Comerciales Carrefour, S.A., repartidos en los distintos centros de trabajo que tiene distribuidos en las distintas Autonomías de España, e integrados en los siguientes grupos: a) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días sin contraprestación económica alguna; b) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días percibiendo una contraprestación económica de carácter compensatorio idéntica a la que percibían aquellos trabajadores que por contrato no tenían la obligación de prestar servicios en dichos días y por lo tanto la empresa compensaba la voluntariedad en la prestación; c) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que no prestaban servicios en dichos días, con el asentimiento del empresario y d) Trabajadores con obligación de prestar servicios en domingo festivo hasta un número tasado de éstos al año, bien por medio de un límite porcentual, bien por medio de un límite numérico directo. SEGUNDO: Que por resolución de fecha 23 de julio de 2001, dictada por la Dirección General de Trabajo, se dispuso el registro, y publicación en el BOE Nº 191 de 10 de agosto de 2001, el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, suscrito el día 22 de junio de 2001, entre la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), en representación de las empresas del Sector y por las Centrales Sindicales FASGA y FETICO, en representación del colectivo laboral afectado, con vigencia entre la fecha de su firma y el día 31 de diciembre de 2005. TERCERO: Que en el procedimiento nº 175/2001 y con fecha 18 de febrero de 2002, se dictó sentencia por esta Sala, hoy pendiente de recurso de casación ordinaria ante la Sala IV del Tribunal Supremo, en virtud de demanda de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO y Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, Frente a la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, Federación Independiente de Trabajadores de Comercio, FASGA y Ministerio Fiscal, Sentencia que obra en prueba y se tiene por cierta y reproducida, en cuyo fallo se declaró la nulidad del inciso final del párrafo séptimo del artículo 32,13 del Convenio Colectivo de referencia, en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución anual de 3000 ptas. por domingo o festivo trabajado que exceda de 10 anuales, a los trabajadores de los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año. Declarando la nulidad de la Disposición Transitoria 1ª, nº 1, 3 y 4, de la Disposición Transitoria 5ª y de la 8ª , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y con desestimación de los restantes pedimentos de las demandas, de los que se absuelve expresamente a los demandados. CUARTO: Que las demandas acumuladas de CC.OO y UGT, que iniciaron los autos antes referidos, son sustancialmente iguales y en ellas se postula el que se declare la nulidad de los párrafos 3º, 7º, inciso final y 8º, del artículo 32, nº 13, nº 1, 3 y 4 de la Disposición Transitoria1ª, 5ª y 8ª del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes citado y en la demanda de UGT se suplica la declaración de nulidad de su artículo 32,13 reglas 1ª a 6ª y Disposición Transitoria 1ª, 1, mismo artículo, regla 10ª, último párrafo, mismo artículo, regla 5ª , último párrafo, Disposición Transitoria 8ª y Disposición Transitoria 1ª, apartados 3 y 4. Se han cumplido las previsiones legales."

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 205. C) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales de juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, en concreto los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española ; artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; artículo 208.2 y 371.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 d) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 e) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por entenderse que la sentencia recurrida al declarar el derecho de los afectados referidos infringe el artículo 37.1 de la Constitución Española ; Título III de la Negociación Colectiva y los Convenios Colectivos (artículo 82 y ss) del Estatuto de los Trabajadores. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 e) del Texto Refundido en la Ley de Procedimiento Laboral por entender que infringe los artículos 3.1 b) y c) y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 4 y 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ; art. 1098, 1255 y 1281 del Código Civil en relación con los arts. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria octava del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes,

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de proponer la desestimación del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el 17 de mayo de 2006, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

1.- La cuestión planteada en el presente conflicto colectivo se refiere a la integración de diversos grupos de trabajadores de la empresa demandada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. en el marco normativo del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes pactado para el período 2001/2005 (B.O.E. 10/08/2001), en cuanto regula la prestación de servicios del personal en domingos y días festivos.

Para una adecuada comprensión del problema conviene exponer ordenadamente los siguientes antecedentes:

1. - Las mercantiles Pryca, S.A. y Centros Comerciales Continente, S.A. incluían en los contratos de trabajo de sus respectivos trabajadores diferentes cláusulas que recogían la obligatoriedad de prestar servicios en domingos o festivos cuando se aperturasen los Centros Comerciales, y la primera de ellas incluía a veces cláusulas que recogían el compromiso del trabajador, no de prestar servicios en esos días con carácter general, sino un número tasado de domingos y festivos al año, bien fijando un número determinado o bien fijando un porcentaje máximo de domingos o festivos a trabajar en relación con aquellos en que abriesen los centros comerciales anualmente. De este modo, al producirse en el año 2000 la fusión de ambas empresas en la sociedad Carrefour, S.A., coexistían diversos grupos de trabajadores que se podrían clasificar así:

   1. Trabajadores que asumían como condición básica de su contrato el compromiso de trabajar en domingos o festivos y por tanto no percibían contraprestación económica alguna por dicho trabajo.

   2. Trabajadores que no habían asumido en contrato obligación alguna de trabajar los domingos o festivos (con jornada de lunes a sábado) y, consecuentemente, cuando prestaban servicios en dichos días lo hacían de forma voluntaria y recibían la compensación económica correspondiente.

   3. Trabajadores que pactaron la prestación de servicios en domingos o festivos (jornada de lunes a domingo) y que percibían compensación económica cada vez que trabajaban muchos días.

   4. Trabajadores que habían asumido la misma obligación contractual de trabajar en domingos o festivos, pero que nunca lo hicieron porque no fueron llamados por la empresa.

   5. Trabajadores en cuyo contrato se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a sábado, por tanto sin obligación de trabajar con carácter general en domingos o festivos, pero que además pactaron trabajar adicionalmente un número limitado de domingos o festivos, estableciendo un límite numérico o porcentual de éstos.

2. - El referido Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se propuso unificar el régimen de trabajo en domingos o festivos, estableciendo en el artículo 32.13 la generalización del trabajo en dichos días a través de un sistema de turnos, descansos, compensaciones económicas, etc., con una salvedad recogida en su último párrafo relativa a los que no tenían obligación contractual de prestar trabajo en los días mencionados, disponiendo al respecto: "aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal más beneficiosa, independientemente de lo previsto en la disposición transitoria primera". En la indicada disposición transitoria se prevé, mediante el oportuno acuerdo con la empresa, la incorporación voluntaria de los trabajadores de este grupo que lo deseen al sistema general.

3. - De este modo, la situación puede resumirse así: Los trabajadores del grupo a) pasan a encuadrarse automáticamente en el régimen general que establece la nueva regulación; los del grupo b) gozan de la condición mas beneficiosa antes aludida por lo que la incorporación al sistema general será puramente voluntaria; y son los otros tres grupos, el c), d) y e) a los que afecta realmente este conflicto, que se origina precisamente en la discrepancia entre la empresa, que entiende que todos ellos tienen asumida la obligación contractual de trabajar en domingos o festivos y por ello deben integrarse obligatoriamente en el sistema general, y los sindicatos demandantes que, por el contrario, sostienen que los trabajadores de los grupos c) y d) gozan de la misma condición beneficiosa que los del grupo b) por cuanto, si bien habían pactado en el contrato el trabajo en domingos o festivos, la empresa había dejado sin efecto esa cláusula mediante una práctica empresarial consolidada, retribuyendo a los del grupo c) por ese trabajo en clara demostración de considerarlo voluntario y por tanto específicamente retribuible, y no llamando a los del grupo d) no obstante la obligación asumida demostrando así que su prestación era también voluntaria; e igualmente sostienen que los del grupo e) tienen derecho a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos o festivos, a partir del límite máximo comprometido.

   2. - La sentencia de instancia, de la Audiencia Nacional de fecha 14 de diciembre de 2004, dictada en los autos nº 157, 183 y 199/01 , acumulados, sobre la base de los hechos declarados probados que se recogen en los antecedentes de esta sentencia, estimó las demandas y declaró el derecho de todos los relacionados en el Hecho Probado Primero a acogerse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo, y por tanto a optar voluntariamente por trabajar o no en dichos días, con lo cual incluye en primer lugar a los trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días sin contraprestación económica alguna, y a los que, como hemos visto, no afecta el conflicto colectivo, y también a los que habían comprometido su trabajo en un número tasado de domingos o festivos, sin la limitación que los propios demandantes establecen en el sentido de que la integración voluntaria en el sistema se refiere únicamente a los domingos y festivos a partir del límite contratado.

   3. - El recurso de casación interpuesto por la entidad condenada Centros Comerciales Carrefour, S.A. articula siete motivos: en el primero acusa de incongruente a la referida sentencia por el pronunciamiento verificado en relación con los trabajadores que hemos clasificado como del grupo a) y del grupo e); en el segundo y tercero se solicita la modificación de los hechos declarados probados en el sentido a que se hará referencia; en el cuarto, quinto. sexto y séptimo, se denuncia la infracción normativa en relación con cada uno de los grupos de trabajadores a que alude la sentencia recurrida, grupos a), c) d) y e), según han quedado señalados anteriormente; en el octavo se denuncia también una supuesta infracción normativa relacionada con la posible neutralización de las condiciones individuales en virtud de la norma colectiva posterior mas favorable.

En el motivo primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 205.c de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española ; artículo 97.2 de la L.P.L .; art. 238.3 de la L.O.P.J .; art. 208.2 y 371.1º y 2º de la LEC. Entiende la entidad recurrente que la sentencia recurrida declara el derecho de los trabajadores relacionados en el hecho probado primero a optar voluntariamente por trabajar en domingos o festivos, incluyendo indebidamente a los que menciona en la letra a) (que coincide con el mismo grupo a) de nuestra clasificación), siendo así que tal grupo no tiene derecho adquirido alguno, y por eso nada piden para ellos los sindicatos demandantes, e incluyendo también a los trabajadores a los que se refiere la letra d) (los del grupo e) de nuestra clasificación) porque para ellos se declara el mismo derecho a optar libremente sin especificar que ese derecho se pide para ellos en las demandas, solamente a partir del límite máximo de domingos comprometido según su contrato de trabajo.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en las sentencias 168/92, de 26 de octubre y nº 32/92, de 18 de marzo , oportunamente citadas por la recurrente: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano juidicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo resistido por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado (SSTC 142/1987 (RTC 1987/142), 114/1988 (RTC 1988/114) y 6/1990 (RTC 1990/6)" Y efectivamente, en el caso que nos ocupa se producen las infracciones denunciadas y por eso incurre en incongruencia extra petita, puesto que,seguramente por un error de transcripción, en el hecho primero de la sentencia recurrida se hace referencia a un grupo de trabajadores que los mismos demandantes dejan fuera de los que consideran afectados por el conflicto colectivo, y por tanto nada solicitan para ellos, pues se trata de aquellos trabajadores del grupo a) que, por haber asumido como condición básica de su contrato el compromiso de trabajar en domingos o festivos sin contraprestación económica alguna, han pasado a encuadrarse automáticamente en el régimen general que establece la nueva regulación, y en el mismo hecho se hace referencia también a otro grupo, que hemos clasificado como grupo e), concediéndoles el derecho a integrarse automáticamente en el sistema general, sin especificación alguna de que lo solicitaban en relación con los domingos o festivos que sobrepasaran el límite de los comprometidos, ya que hasta ese límite, es decir, hasta el límite de domingos o festivos que se habían comprometido contractualmente a trabajar estarían en la misma situación que los del grupo a) y se considerarían integrados en el nuevo sistema con la indicada limitación.

Ahora bien, conforme lo dispuesto en el art. 213,b), segundo párrafo de la L.P.L ., procede "resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate", lo cual es perfectamente factible en este supuesto, teniendo en cuenta que el relato de hechos probados debe ser modificado con las exclusiones y adiciones que a este respecto solicita la propia recurrente y que examinaremos a continuación.

Plantea el recurrente los motivos segundo y tercero para obtener la revisión de los hechos declarados probados. Concretamente, en el segundo solicita que se dé nueva redacción al hecho probado primero para que en su primer inciso en donde dice: "que en el presente conflicto colectivo resultan afectados los trabajadores de la empresa demandada, Centros Comerciales Carrefour, S.A. repartidos en los distintos centros de trabajo que tienen distribuidos en las distintas Autonomías de España en los siguientes grupos....", se añada: según se reproduce el súplico de la demanda de los actores (autos 157/2001), así como que en la letra c) del referido hecho probado, a la frase "trabajadores con obligación de prestar servicios en domingo/festivo hasta un número tasado de éstos al año, bien por medio de un límite porcentual, bien por medio de un límite numérico directo", se añada: a partir de dicho límite máximo comprometido. Estas adiciones deben tener acogida favorable porque así resulta de las propias peticiones de la demanda presentada por FETYCO, e implícitamente en las de FASGA y U.G.T.

E igual acogida favorable merecen las supresiones que postula, concretamente de la letra a) con su referencia a los trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días sin contraprestación económica alguna, supresión que debe aceptarse ya que, como hemos indicado, no resultan afectados por el conflicto que aquí se plantea ni nada solicitan para dicho grupo los demandantes. En la letra b) del hecho probado primero, referente a los trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que percibían contraprestación económica cuando trabajaban en dichos días, se interesa la supresión de la última frase: y por lo tanto la empresa compensaba la voluntariedad en la prestación, y en la letra e), referente a los trabajadores con la misma cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que no prestaban servicios en dichos días, la supresión de la última frase: con el asentimiento del empresario. Y debe accederse a tales supresiones puesto que la primera supone una valoración jurídica introducida por los demandantes y recogida indadecuamente en los hechos probados de la sentencia, tratando de deducir con ello que, si bien se trataba de trabajadores que habían asumido la obligación de trabajar en domingos o festivos, la retribución de ese trabajo en el caso de los primeros suponía que tal obligación había dejado de existir, que lo prestaban voluntariamente y de ahí su retribución; y en el caso de los no llamados, aunque en principio podría resultar intranscendente la supresión, lo cierto es que también se planteó por los demandantes como una valoración jurídica para dar a entender que si no habían sido llamados era porque la obligación contractual de trabajar en domingos o festivos había quedado neutralizada y en deshuso por una práctica empresarial. El error cometido en la sentencia estriba en haber reproducido como hechos probados los mismos términos que habían utilizado los demandantes.

Asimismo se plantea en el motivo tercero la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, para señalar que "con fecha 27 de febrero de 2004 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el procedimiento nº 1/65/2002 , sobre impugnación de Convenio Colectivo declarando en el fallo de la sentencia: "1) Estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) y por la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO). Interpuestos frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 18 de febrero de 2002 dictada en el procedimiento 175/01 sobre impugnación de Convenio Colectivo. Casamos y anulamos la misma en el sentido de mantener la declaración de nulidad de los números 3 y 4 de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2001-2005 (B.O.E. de 10 de agosto de 2001) y desestimamos las demandas en el resto de las pretensiones que contienen. 2) Desestimamos los recursos de casación de la Federación Estatal de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECHOT CC.OO) y de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (FETESE-UGT) planteados frente a la misma sentencia. Sin Que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas". Este nuevo hecho en realidad resulta inoperante, en cuanto que los preceptos del Convenio Colectivo anulados (números 3 y 4 de la Disposición Transitoria Primera) no afectan a lo sustancial que aquí se dirime y ya no forman parte del mismo, y el Convenio Colectivo, en cuanto norma jurídica publicada en el B.O.E. es de conocimiento oficial.

El motivo cuarto se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 205.e) de la L.P.L . Por entenderse que la sentencia recurrida al declarar el derecho de los afectados referidos en la letra a) del Hecho Probado Primero a acogerse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1º del Convenio Colectivo de referencia infringe lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Constitución Española; Título III de la Negociación Colectiva y los Convenios Colectivos (art. 82 y ss ) del Estatuto de los Trabajadores; en relación con los artículos 3.1b) y c) y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 4 y 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001 ).

Está fuera de duda que el motivo debe prosperar desde el momento en que se apreció la incongruencia de la sentencia recurrida por haber incluido en el contenido del fallo a los trabajadores a que se refiere la letra a) del hecho probado primero, esto es, a aquéllos con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días sin contraprestación económica alguna, respecto de los cuales no tenía que haberse hecho referencia alguna como afectados por el conflicto ni ser objeto del pronunciamiento judicial y que por ello se silencian en el nuevo relato de hechos probados después de haberse acogido la revisión instada por la recurrente.

Igualmente debe prosperar el motivo quinto por entender la recurrente que la sentencia recurrida al declarar el derecho de los afectados referidos en la letra b) del Hecho Probado Primero a acogerse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1º del Convenio Colectivo de referencia infringe lo dispuesto en los artículos 3.1b) y c) y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 4 y 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001 ); artículos 1098, 1255 y 1281 del Código Civil, en relación con los artículos 26.5 del E.T . y Disposición Transitoria Octava del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes..

En efecto, se argumenta que la retribución del trabajo realizado en domingos o festivos no significa equivalencia con la voluntariedad de prestar o no el servicio. Y es que, como señala la recurrente, el hecho de que se retribuyera a algunos trabajadores en cuyos contratos consta la obligación de trabajo en domingo o festivo, no modifica la obligación de tal prestación que nace de la libre voluntad de las partes (ex 1255 del C.C.).

Lo que pretenden los demandantes es una equiparación de este grupo de trabajadores a los agrupados por nosotros en la letra b) y para los que el propio convenio, en el último párrafo del art. 32.13 reconoce la existencia de una condición más beneficiosa, esto es, los que no habían asumido en contrato o pacto posterior la obligación de trabajar en domingo, amparándose en una supuesta práctica de empresa que eliminó dicha obligación. Tal conclusión no es atendible, pues como tenemos señalado (y basta citar las sentencias de 18 de septiembre de 2001, recurso nº 4611/2000 y de 20 de mayo de 2002, recurso nº 1235/2001), reproduciendo el resumen de la de 11 de marzo de 1998 (recurso 2562/1998) " La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992 (rec. 6789/1992), de 20 de diciembre de 1993 (rec. 9974/1993), 21 de febrero de 1994 (rec. 1216/1994), 31 de mayo de 1995 (rec. 4012/1995) y 8 de julio de 1996 (rec.5758/1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho "(sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencias de 25 de enero (rec.410/1995) y 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 16 de septiembre de 1992), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- mas favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea".

En definitiva, la obligación contractualmente asumida de trabajar en domingos/festivos sigue en pié al margen de que el empresario retribuyese o no ese trabajo, y para dejarla sin efecto se necesitaría otro pacto en tal sentido, pues la mera persistencia en el tiempo no crea la condición más beneficiosa si no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepasa las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables (sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1995).

Con el mismo amparo procesal se formula el sexto motivo por entenderse que la sentencia recurrida al declarar el derecho de los afectados referidos en la letra c) del Hecho Probado Primero a acogerse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1º del Convenio Colectivo de referencia infringe lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Constitución Española. Título III de la Negociación Colectiva y los Convenios Colectivos (art. 82 y ss) del Estatuto de los Trabajadores ; en relación con los arts. 3.1 b) y c) y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 4 y 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001 ) y la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa.

De modo similar a lo que ocurre con los del grupo anterior, pretenden los demandantes que los trabajadores que nosotros hemos agrupado bajo la letra d), es decir, aquéllos que tenían asumida la misma obligación contractual de trabajar en domingos o festivos pero que nunca lo hicieron porque no fueron llamados por la empresa, obtuvieron también en virtud de esta práctica empresarial la condición más beneficiosa de no estar obligados a ello, equiparándose así a los que no tenían asumida en contrato o pacto posterior esa obligación y así se les reconoció en el último párrafo del art. 32.13 del repetido convenio. Argumenta la recurrente que el hecho de no haber sido llamados responde a múltiples circunstancias tales como la diversa realidad de las plantillas de los diferentes centros y el limitado número de domingos de apertura en distintas comunidades, siendo muchos los trabajadores que tenían en sus contratos de trabajo la cláusula obligacional de trabajar los domingos, por lo que no existe ni una voluntad expresa ni tácita por parte del empresario en eliminar esa obligación de sus contratos.

Para el éxito de este motivo basta relacionar estas circunstancias con la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior sobre las condiciones más beneficiosas adquiridas.

Se formula el motivo séptimo por entenderse que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 37.1 de la Constitución Española ; Título III de la Negociación Colectiva y los Convenios Colectivos (art. 82 y ss) del Estatuto de los Trabajadores ; en relación con los arts. 3.1b) y c) y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 4 y 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001 ).

Se refiere al grupo de trabajadores que nosotros hemos agrupado bajo la letra e), es decir, aquellos que habían asumido el compromiso de trabajar domingos o festivos, pero no con carácter general, sino un número limitado de ellos, concretado de forma numérica o porcentual.

La supuesta condición beneficiosa que, según los demandantes, habría que respetar a este grupo se referiría únicamente a los domingos y festivos a partir del límite comprometido. Se trata de distinguir la obligación contractualmente asumida, en cuyo cumplimiento estarían en las mismas condiciones que aquéllos que la habían asumido como condición básica se su contrato sin contraprestación alguna y que por ello pasarían, hasta ese límite, a encuadrarse automáticamente en el régimen general que establece la nueva regulación, y el resto de domingos y festivos respecto de los cuales no habían asumido compromiso alguno, y por lo tanto comprendidos en la condición más beneficiosa de optar libremente por trabajar o no en ellos.

En principio, y de acuerdo con el sentido propio de sus palabras, debe entenderse que la reserva de condición más beneficiosa que se contiene en el último párrafo del art. 32.13 del Convenio Colectivo se refiere exclusivamente a quienes lisa y llanamente no tuvieran recogida en contrato o pacto posterior la obligación de trabajo en domingo, sin extenderse a este otro supuesto en que sí existe la cláusula de trabajar en tales dias, si bien con límites y condicionamientos. Parece indudable que, al menos en cuanto a la obligación asumida de trabajar durante esos días tasados, los trabajadores afectados deberán en principio integrarse en el nuevo sistema regulado en el Convenio Colectivo, pero si se mantiene para ellos la peculiaridad de que puedan optar voluntariamente por trabajar o no en los festivos restantes, se establecería un sistema híbrido para ellos consistente en que hasta el límite comprometido se les aplicase el convenio, pero sin quedar sujeto a esta regulación a partir de dicho límite, de modo que no vendrían obligados a trabajar a partir del límite comprometido pero recibirían en cambio los beneficios del nuevo sistema (descanso compensatorio y retribución), que antes no tenían en relación con el límite de trabajo de domingos/festivos comprometido. En otras palabras, se acogerían únicamente a lo mejor de cada regulación (el contrato y el convenio), creando así un grupo diferente con condiciones más ventajosas. Al margen de cualquier técnica de compensación o absorción por las condiciones más favorables del Convenio en esta materia homogénea del trabajo en domingos o festivos, es indudable que dicha solución contradice frontalmente la finalidad del Convenio Colectivo de homogeneizar las condiciones de trabajo en domingos o festivos para todos los trabajadores que, como hemos visto, se encuadraban en grupos diferentes y con condiciones también diferentes. La voluntad de los suscritores del convenio parece clara a tenor de lo que expresa el párrafo final de su Disposición Transitoria Primera.1: "A partir de 1º de enero de 2002 no podrá existir un tratamiento distinto del trabajo en domingo festivo en centros comerciales para todos los trabajadores que trabajan de forma regular cuatro o más días de la semana en el ámbito de la empresa".

El motivo debe prosperar.

Habiendo prosperado los motivos anteriores, no es necesario examinar el homónimo que denuncia la infracción del art. 37 de la Constitución Española , art. 82 y siguientes del E.T ., en relación con los arts. 26.5 del mismo texto y art. 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001 ), pues no es necesario ya acudir a ninguna comprobación en orden a si resulta aplicable o no en este caso la técnica de la compensación y absorción por supuestas condiciones más favorables contenidas en el referido Convenio Colectivo.

No procede la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.