STS, 27 de Noviembre de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Noviembre 2006

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Teresa Blasi Gacho, Letrada de l'Assoiacio de Metges i Infermeres de Catalunya actuando en nombre y representación de Dª Rebeca, D. Fidel, D. Alfredo, D. Luis Angel, Dª Elena,

D. Víctor, D. Javier, D. Emilio, D. Agustín, Dª Valentina, D. Jesús Manuel, D. Valentín, D. Luis

, D. Fermín, Dª Flor, D. Bernardo, D. Marco Antonio, D. Luis Carlos, D. Serafin, D. Pablo, Dª Ana, D. José, D. Franco, D. Cosme, D. Blas, Dª Patricia, Dª Antonia, Dª Paula, D. Leonardo y D. Iván, contra la sentencia de 26 de abril de 2.005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 8218/03, interpuesto frente a la sentencia de 18 de marzo de 2.003 dictada en autos 573/02 por el Juzgado de lo Social de Manresa seguidos a instancia de Dª Rebeca y otros contra el Hospital General de Manresa y Althaia Xarxa Asistencial de Manresa, sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANRESA, FUNDACION PRIVADA representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de marzo de 2.003, el Juzgado de lo Social de Manresa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por SINDICATO AGRUPACIO DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA en nombre y representación de: Dª Rebeca, D. Fidel, D. Alfredo, D. Luis Angel, Dª Elena, D. Víctor, D. Javier,

D. Emilio, D. Agustín, Dª Valentina, D. Jesús Manuel, D. Valentín, D. Luis, D. Fermín, Dª Flor,

D. Bernardo, D. Marco Antonio, D. Luis Carlos, D. Serafin, D. Pablo, Dª Ana, D. José, D. Franco

, D. Cosme, D. Blas, Dª Patricia, Dª Antonia, Dª Paula, D. Leonardo, D. Iván, contra HOSPITAL GENERAL DE MANRESA Y ALTAHIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA, debo condenar y condeno a ALTAHIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA a abonar a los actores las siguientes cantidades: Dª Rebeca

: 7.449,80 euros.- D. Fidel : 2.339,89 euros.- D. Alfredo : 5.343,69 euros.- D. Luis Angel : 6.432,52 euros.-D. Javier : 358,08 euros.- D. Emilio : 9.132,95 euros.- D. Valentín : 898,45 euros.- D. Luis : 19.286,30 euros.- D. Fermín : 2.941,97 euros.- D. Bernardo : 6.124,96 euros.- D. Marco Antonio : 8.041,86 euros.-D. Luis Carlos : 2.456,75 euros.- D Pablo : 3.404,63 euros.- Dª Ana : 5.842,03 euros.- D. José : 2.826,39 euros.- D. Franco : 3.862,67 euros.- D. Cosme : 4.795,41 euros.- D. Blas : 7.996,88 euros.- Dª Patricia : 32,68 euros.- Dª Antonia : 1.835,93 euros.- Dª Paula : 2.530,80 euros.- Debo absolver y absuelvo a Hospital General de Manresa de las pretensiones deducidas en su contra".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dª Rebeca, D. Fidel, D. Alfredo, D. Luis Angel, Dª Elena, D. Víctor, D. Javier, D. Emilio, D. Agustín, Dª Valentina, D. Jesús Manuel, D. Valentín, D. Luis, D. Fermín, Dª Flor, D. Bernardo, D. Marco Antonio, D. Luis Carlos, D. Serafin, D. Pablo, Dª Ana, D. José, D. Franco, D. Cosme, D. Blas, Dª Patricia, Dª Antonia, Dª Paula

, D. Leonardo y D. Iván son facultativos, afiliados al SINDICATO AGRUPACIO DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA, prestan sus servicios profesionales en ALTAHIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA (empresa que se ha subrogado en los derechos y obligaciones del anterior empresario, Hospital General de Manresa, al haberse operado una sucesión empresarial) con categoría de médicos adjuntos, percibiendo el salario establecido en el Convenio Colectivo vigente de aplicación (VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica -años 2001 a 2004-).- 2º.- Los actores realizaron durante los años 2000, 2001 y 2002 las horas de guardia y la jornada ordinaria en planta que, respectivamente, se recogen en las columnas A y B del documento nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de las empresas demandadas con dicho punto y al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas tanto con carácter principal como subsidiario, en aso de estimarse la demanda.- 3º.- Conforme a los Convenios Colectivo de Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica para los años 2000 y 2001 y 2002 respectivamente, (Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica para los años 1998 a 2000 y VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica -años 2001 a 2004-) la jornada anual ordinaria de los turnos de día para los demandantes, médicos adjuntos, será de 1732 horas. Así mismo, conforme a los referidos Convenios colectivos, el precio de la hora ordinaria y el de la hora de guardia para cada uno de los actores para los años 2000, 2001 y 2002 se recogen, respectivamente, en las columnas E y F del documento nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de las empresas demandadas con este punto y al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas tanto con carácter principal como subsidiario, en caso de estimarse la demanda.- 4º.- Se presentó con fecha 21/12/01 por parte de los actores en este Juzgado diligencias preliminares que tenían por objeto requerir a la empresa Hospital General de Manresa para que aportara relación de horas trabajadas por los mismos desde el 1/1/00 a 31/12/00, incluyendo tanto las ordinarias como las de guardia de presencia física, especificándose el precio abonado para cada una de ellas, como acto preparatorio para la interposición de una demanda de reclamación de diferencias entre el precio abonado y el debido percibir, en relación al exceso de horas trabajadas respecto de la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo.- 5º .- Se presentó papeleta de conciliación por reclamación de las cantidades adeudadas y se celebró le preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 26 de abril de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato AGRUPACIO DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA, en representación de Dª Rebeca, D. Fidel, D. Alfredo, D. Luis Angel, Dª Elena, D. Víctor, D. Javier, D. Emilio, D. Agustín, Dª Valentina, D. Jesús Manuel, D. Valentín, D. Luis,

D. Fermín, Dª Flor, D. Bernardo, D. Marco Antonio, D. Luis Carlos, D. Serafin, D. Pablo, Dª Ana, D. José, D. Franco, D. Cosme, D. Blas, Dª Patricia, Dª Antonia, Dª Paula, D. Leonardo y

D. Iván, y estimando el de ALTAHIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA, interpuestos ambos, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Manresa (Barcelona), dictada el 18 de marzo de 2.003 en los autos nº 573/02, seguidos frente a HOSPITAL GENERAL DE MANRESA y ALTAHIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA, debemos revocar y revocamos en parte la misma en le sentido de desestimar íntegramente la demanda y absolver a la empresa de todas las pretensiones de la misma. Devuélvase el depósito y las consignaciones dados para recurrir".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Rebeca y otros el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de julio de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2.003 y del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.004 y de 8 de octubre de 2.003 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de noviembre de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Sindicato "Agrupació de Metges i Enfermeras de Catalunya", actuando en nombre y representación de los médicos adjuntos que figuran en la demanda, planteada en su día en la forma prevista en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral, son personal laboral de la Fundación "Althaia Xarxa Asistencia de Manresa", cuya actividad se rige por el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública. En el referido Convenio, el V vigente en los años 1.998, 1999 y 2000 y el VI para los años 2.001 a 2004, se establece para ellos una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales. Además de la jornada pactada llevaron a cabo las guardias de presencia física que les fueron asignadas durante los años 2.000 y parte del 2.001, tiempo que les fue retribuido según las tablas del Convenio. En algunos casos los demandantes superaron las 2.290 horas anuales -48 a la semana en el periodo de referencia de un añosumando los conceptos de jornada ordinaria y guardias de presencia.

Es un hecho conforme que el valor de la hora de la denominada en el artículo 36 del VI Convenio "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" es inferior al de la hora ordinaria. Del mismo modo, la remuneración de la hora de guardia en el V Convenio era inferior a la ordinaria de trabajo. Sobre ese dato, los actores entendían en su demanda que resultaba de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000 -asunto SIMAP- de la que debía desprenderse, en su opinión, que el valor de la hora de atención continuada o guardia de presencia había de ser equivalente al de la hora ordinaria, dado que al tiempo de guardias de presencia se le atribuye en esa sentencia la consideración de trabajo efectivo, decisión del Tribunal de Justicia en la que, como es sabido, se interpretó para resolver la controversia la Directiva 93/104/CE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

Desde la perspectiva de esos hechos no discutidos, como en otros casos muy similares ha tenido ocasión de ver esta Sala, los facultativos demandantes plantearon una reclamación principal y otra subsidiaria. La primera consistía en que se les abonasen todas las horas correspondiente a guardias de presencia, realizadas, como se ha dicho, por encima de la jornada ordinaria de 1.732 horas, con un valor-hora equivalente a la ordinaria, puesto que se trataba de un tiempo real de trabajo. Por otra parte, y como pretensión subsidiaria, postulaban que el exceso de horas de guardia de presencia realizado sobre la jornada "máxima comunitaria" de 48 horas semanales, o 2.187 horas anuales, se retribuyesen como horas extraordinarias, con el valor también de la hora ordinaria de trabajo. Todo ello con el detalle de las cantidades, que no han sido objeto de discusión en cuanto a su importe teórico, que figuran el suplico de la demanda.

El Juzgado de lo Social número 1 de Manresa, en sentencia de 18 de marzo de 2.003, rechazó la petición principal de la demanda, razonado que la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE antes citada e invocada como soporte de sus pretensiones por los actores, si bien es cierto que parte de la consideración de tiempo de trabajo el que se corresponde con el de guardias de presencia, no resuelve en absoluto sobre el valor a que hayan de retribuirse esas horas, de manera que si el Convenio Colectivo las tiene establecidas en el importe en que fueron abonadas por la empresa, no hay diferencia a su favor de clase alguna. Sin embargo, la sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la demanda por cuanto que la Directiva 93/104 CE sí establecía un límite máximo de jornada -48 horas semanales o 2290 anuales- de forma que el exceso sobre la jornada máxima debería tener la consideración de horas extraordinarias y ser retribuido con el valor de la hora ordinaria de trabajo.

SEGUNDO

Frente a la sentencia del Juzgado recurrieron en suplicación tanto los trabajadores como la Fundación demandada, resolviéndose ambos recursos en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de abril de 2.005, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina. En ella se acogió íntegramente el recurso de la demandada y se rechazó el planteamiento de los facultativos recurrentes, que en suplicación denunciaban como infringido el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que, en su opinión, el Convenio vulneraba ese precepto de derecho necesario al establecer un valor de la hora de guardia o jornada complementaria de atención continuada inferior al de la hora ordinaria de trabajo.

La sentencia recurrida parte de la condición de tiempo de trabajo efectivo de las guardias de presencia, punto que nadie discute y debate que se califica de superado, pero a continuación afirma que de ello no se desprende de modo directo e indubitado la conclusión de que esas horas hayan de retribuirse con el mismo valor que corresponde al de la hora de la de jornada ordinaria. Las primeras tienen un tratamiento específico y completo en el Convenio Colectivo, en el que se puede ver que la voluntad de los negociadores fue establecer esa distinción.

Por ello, se argumenta en la sentencia recurrida que "... la jornada del Convenio está integrada por la jornada correspondiente al turno asignado y la prestada en régimen de guardias y será sobre la suma de ambas sobre la que habrán de jugar los límites, tanto del Ordenamiento interno, como los de protección de la salud derivada de la normativa comunitaria.

Sin embargo, en los supuestos en que se produzca un exceso de prestación de servicios sobre el tope conjunto, las horas extraordinarias, que serán las que sobrepasen ese límite, habrán de ser retribuidas con arreglo al precio fijado para cada caso. Ello supone que el trabajo que se presta en régimen de guardia de presencia, aun siendo en horas extraordinarias, habrá de ser remunerado con arreglo al precio fijado en el Anexo 9, que es el que establece el salario para este tipo de prestación dentro de la jornada máxima. De ahí que no exista vulneración de lo preceptuado en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores.

La eventual asignación de jornadas que superen los límites de seguridad de la Directiva comunitaria no ha de derivar necesariamente en la asignación de un precio a las mismas distinto del que nace de la norma convencional. Esa pretendida conclusión tampoco halla acomodo en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores. Este último obliga a retribuir las horas de guardia al precio fijado en el Convenio para ese concreto tipo de trabajo, tanto si se realizan dentro de los límites de la jornada máxima anual, como si tiene la consideración de hora extraordinaria, porque en este último caso habría de abonar como al valor de la ordinaria correspondiente, es decir, de la hora de guardia efectuada dentro de los límites".

En suma, las anteriores argumentaciones conducen a la sentencia recurrida a la estimación del recurso de la Fundación, como antes se dijo, la revocación de la sentencia de instancia y finalmente a la desestimación de la demanda.

TERCERO

Frente a esa sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por los facultativos demandantes, instrumentado formalmente en tres motivos, aunque únicamente se denuncia como infringido en todos ellos el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 34 del mismo texto legal, lo que pone de manifiesto un cierto desdoblamiento o descomposición artificial de la controversia. En coherencia con ese planteamiento, los recurrentes invocan tres sentencias de contradicción con la recurrida. Denuncia de la infracción y justificación argumentada de la misma ciertamente no muy extensa, pero suficiente para que se entienda cumplido el requisito casacional, teniendo en cuenta además que desde el punto de vista las normas aplicables la cuestión no es compleja, aunque sí lo sea la calificación del tiempo de trabajo y su remuneración en este caso.

En el primer motivo se afirma que la sentencia recurrida es contradictoria con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de fecha 21 de marzo de 2.003, y la infracción se proyecta sobre la consideración de las horas que exceden la jornada máxima comunitaria de 2.290 horas anuales, o 48 en cómputo semanal, sobre las que la sentencia de contraste afirma que las que se lleven a cabo sobre ese límite y sólo esas, deberán retribuirse como extraordinarias, decisión que viene a coincidir con la pretensión subsidiaria de la demanda.

El segundo motivo se refiere a si la autonomía de los negociadores de un Convenio Colectivo alcanza o permite fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía distinta al de la hora ordinaria, para lo que invocan como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de

2.004 (recurso 976/2004), en la que se afirma que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impide establecer valores de las horas extraordinarias inferiores al de la hora ordinaria.

Y el tercer punto de contradicción se concreta por los recurrentes en determinar si las horas realizadas en régimen de guardia médica de presencia por encima de la jornada ordinaria han de considerarse extraordinarias o no, para lo que señalan como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.003 (recurso 48/2003).

Comenzando por el análisis de ésta último motivo, debe decirse, al igual que se ha hecho por esta Sala en múltiples recursos prácticamente idénticos a éste e interpuestos por el mismo personal de otros centros hospitalarios, que aún cuando en la sentencia invocada en él como contradictoria se aborda una cuestión próxima a la que hoy es objeto del presente recurso, sin embargo, como va a verse, en ella se viene a resolver sobre hechos, fundamentos y pretensiones diferentes, de manera que no concurren para este motivo los requisitos de admisibilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En la sentencia de esta Sala se resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de instancia, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se desestimó la demanda del Sindicato de Médicos de Galicia en la que se pedía, por el cauce procesal de impugnación de convenio, la declaración de ilegalidad del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, en cuanto -decía la demanda- no contempla que las guardias médicas (de presencia física o mixta -presencia física y localización en su parte de presencia del médico en el centro sanitario-), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h. en el 2.002, deben considerarse horas extraordinarias. Al propio tiempo se pedía un pronunciamiento sobre la forma de retribuir ese tiempo de trabajo, que había de ser, en opinión del demandante, a razón del mismo precio o valor de la hora ordinaria todo lo que superase la jornada común.

La sentencia de contraste que ahora se analiza razonó sobre el alcance del precepto tachado de ilegal, el artículo 24.1.1 del referido Convenio, en el que se establecía que "las horas extraordinarias (sic) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida, con exclusión de las correspondientes a las guardias, tendrán la consideración de extraordinarias", y añade que "para su determinación se tomará como periodo de referencia el trimestre natural". Pretensión que se resuelve de forma parcialmente estimatoria en la parte dispositiva de la sentencia, en la que se declara la nulidad del precepto únicamente en cuanto excluye de la consideración como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Es decir: el pronunciamiento se proyecta exclusivamente sobre la duración de la jornada ordinaria, la jornada legal máxima y la naturaleza del tiempo de trabajo realizado en las guardias de presencia, pero elude de manera expresa llevar a cabo ningún pronunciamiento sobre la manera de retribuir el tiempo de trabajo realizado en la forma de guardias de presencia por encima de la jornada legal máxima, pues entiende que esas pretensiones son inadmisibles porque no se corresponden con la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, que es la que se ha seguido en estas actuaciones.

Como puede verse, las diferencias entre ésta sentencia y la recurrida son trascendentales a efectos de la inadmisión del motivo, puesto que, sin divergencia alguna, en ambos casos se parte de la condición de extraordinarias de las horas que exceden la jornada ordinaria, en relación con la cuestión relativa a la duración de la jornada o tiempo máximo de trabajo ordinario, pero se trata de Convenios Colectivos distintos, con regulaciones diferentes en uno y otro caso, con controversias que siguieron cauces procesales absolutamente distintos, pero, sobre todo, en la sentencia recurrida se resuelve sobre el único punto o debate planteado, que es la manera en la que han de retribuirse las guardias de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria, extremo sobre el que expresamente rechaza pronunciarse la sentencia de contraste, de forma que no es posible que se produzca la contradicción postulada sobre un punto en que una de las sentencias, la de contraste, elude pronunciarse.

CUARTO

El segundo motivo del recurso se pretende sostener, como antes se anticipó, en relación con la posibilidad teórica de que la autonomía de los negociadores de un Convenio Colectivo permita fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía distinta al de la hora ordinaria, para lo que invocan como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.004 (recurso 976/2004).

Sin embargo, en este punto tampoco existe la contradicción que se pretende entre esa sentencia referencial y la que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina. En aquélla, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resolvió sobre el importe de las horas extraordinarias realizadas por trabajadores de la empresa "Transmediterránea, S.A." y se llegó a la conclusión de que el artículo 35.1 ET no permite que tales horas sean remuneradas con un valor inferior a la ordinaria de trabajo. Sin embargo la propia estructura del tiempo de trabajo y especialmente la naturaleza de la extensión del mismo en uno y otro caso tienen distinta naturaleza, pues en un supuesto se trata de guardias médicas y en el otro simple continuación de la actividad ordinaria, todo ello proyectado sobre la realidad de dos convenios colectivos completamente diferentes.

QUINTO

Queda por analizar a efectos de la contradicción el primero de los motivos del recurso, en el que se invoca como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2.003 . En ella se resolvió sobre la pretensión de un grupo de médicos adjuntos de un centro hospitalario de Palma de Mallorca, para el que prestaban servicios como personal laboral, regidos por un Convenio de eficacia limitada en el que, al igual que en el caso resuelto en la sentencia recurrida, se contemplaba una retribución específica para las guardias de la sentencia extraestatutario. Tanto la demanda como la sentencia de contraste analizan la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000, de la que extraen los demandantes la conclusión de que el tiempo dedicado a la atención continuada prestado por los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso horas extraordinarias, en el sentido de la Directiva 93/104 . Por todo los demandantes afirmaban su derecho a percibir las horas de presencia física en el centro sanitario al mismo precio que las ordinarias, sin necesidad de determinar cuáles tendrán el carácter de hora extraordinaria al no pretenderse diferencia salarial alguna derivada de este último concepto. La Sala de Baleares resuelve el problema partiendo de la doctrina de la sentencia comunitaria para sentar la base, con cita de las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.001 (recurso 644/2001) y 12 de noviembre de 2.002 (recurso 1293/2001) de que la jornada máxima a realizar, incluidas las guardias de presencia, es la de 48 horas semanales en un periodo de referencia de un año. Por ello, "al pretender los actores en su pedimento 1.° que se declare que las horas de exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo prestada por los mismos en servicio de asistencia continuada, tienen la consideración de horas extraordinarias, sólo cabría efectuarla en relación a las que superen las 48 horas semanales en cómputo anual conforme la doctrina antes reseñada". En consecuencia, la parte dispositiva estima en parte el recurso de suplicación estimando también en parte la demanda, declarándose que las horas de exceso sobre la jornada de 48 horas semanales, en cómputo de doce meses prestada por los actores a la demandada en servicio de asistencia continuada, tendrán la consideración de extraordinarias y deberán abonarse al mismo precio que la hora ordinaria de trabajo, lo que se traduce en el pago de la diferencia entre el valor de la hora de asistencia continuada abonada y el de la ordinaria en ese tramo. Como puede verse, esta decisión es coincidente con la que se adoptó por la sentencia de instancia que dio lugar a la de la Sala de Cataluña que hoy se impugna en el presente recurso.

En suma, la sentencia de contraste mantiene la misma doctrina que la recurrida en lo que se refiere a la retribución de las horas de guardias de presencia, pero es contradictoria con ella en la retribución del exceso de las 48 horas semanales, como se ha visto. Procede entonces que la Sala entre a conocer de esta cuestión y unificar la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho, aunque, como se verá, para decidir la forma en que han de ser retribuidas tales horas, ha de analizarse su naturaleza, en relación también con las que superando las 1.732 horas pero sin rebasar 2.290 son retribuidas con precio inferior a la hora ordinaria de trabajo.

SEXTO

Una vez descrita en los anteriores fundamentos lo esencial de la reclamación de los actores, debe advertirse que la cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en muy numerosas sentencias, como las de 21-2-2006 dictadas por el Pleno de la Sala (Recursos 2921/2004 y 3338/2004) y en muchas otras posteriores siguiendo el criterio de aquéllas, como las de 29-5-2006 (Rec.-2842/04) y 10-7-2006 (Rec.-3938/04 ). Por evidentes razones de seguridad jurídica, la decisión que aquí se va a adoptar ha de seguir los mismos criterios anteriores .

Constituye punto de partida para resolver la cuestión planteada la de determinar si la "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" cuyo valor viene fijado en el art. 36 del Convenio en cuantía inferior a la de la jornada ordinaria debe considerarse tiempo de trabajo o no. A esta cuestión la respuesta de la Sala en las sentencias anteriores, con apoyo en lo previsto al respecto en el art. 2.1 de la Directiva 93/104/CE en relación con el art. 6.1º de la misma y lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la CEE en sentencia de 9 de septiembre de 2003 (C-151/2002 ) esas guardias de presencia deben reputarse tiempo de trabajo.

La segunda cuestión a resolver era la de determinar si esas guardias de presencia quedan exceptuadas en su totalidad de la condición de horas extraordinarias, y en su caso, cómo habrán de ser retribuías. En el Convenio Colectivo de aplicación, en concreto en el art. 33 del V Convenio y en el 36 del VI, aplicables a los períodos reclamados se dice expresamente que "las guardias quedan excluídas de la jornada máxima legal y exceptuadas del régimen de horas extraordinarias", añadiendo que "las guardias no son horas extraordinarias"; y, además, regulándolas como "jornada complementaria" les aplica una retribución inferior a la de la jornada ordinaria.

Esta Sala, en las sentencias anteriores, atendiendo en la denuncia formulada por los reclamantes y discrepando de las previsiones de Convenio sobre la materia ha llegado a la siguiente conclusión literal: "Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente".

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 --recurso 1696/1999 -- se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria.

SEPTIMO

En conclusión, reiterando los pronunciamientos anteriores sobre la materia y aplicando la anterior doctrina al caso que aquí ha de resolverse, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por los actores lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en los términos acomodados a los criterios antes expresados que pasan por estimar los recursos de suplicación en su día interpuesto por los actores contra la sentencia de instancia y estimar en parte la demanda declarando el derecho de los demandantes a percibir en el período reclamado las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo pero únicamente aquéllas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, siendo adecuado a derecho que las trabajadas entre la jornada de 1732 horas establecida en el Convenio y las 1826,27 sean retribuídas con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo, descontando de todo ello las cantidades percibidas por aquéllas primeras horas. Sin que haya lugar a pronunciamiento de costas por no darse las circunstancias que lo hacen posible conforme a lo previsto en el art. 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª Rebeca, D. Fidel, D. Alfredo, D. Luis Angel, Dª Elena, D. Víctor, D. Javier, D. Emilio, D. Agustín, Dª Valentina, D. Jesús Manuel, D. Valentín, D. Luis, D. Fermín, Dª Flor, D. Bernardo,

D. Marco Antonio, D. Luis Carlos, D. Serafin, D. Pablo, Dª Ana, D. José, D. Franco, D. Cosme

, D. Blas, Dª Patricia, Dª Antonia, Dª Paula, D. Leonardo y D. Iván contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2.005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 8218/03, la que casamos y anulamos; y, estimando en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por los ahora también recurrentes contra la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº uno de Manresa debemos declarar y declaramos que las horas de trabajo realizadas como guardias de presencia física habrán de ser consideradas como tiempo de trabajo, y en su virtud deberán ser retribuídas de conformidad con la cuantía establecida en el Convenio Colectivo en cuanto no superen la jornada laboral ordinaria de 40 horas en cómputo semanal o 1826,27 horas en cómputo anual, pero habrán de ser remuneradas con el valor de la hora ordinaria de trabajo las que superen el indicado límite legal. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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