STS, 18 de Septiembre de 2006

Con fecha 29 de mayo de 2003 el Juzgado de lo Social de Manresa dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dª Flor, D. Lorenzo, Dª Ángeles, D. Luis Pedro Y Dº Sandra son facultativos, afiliados al SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I ENFERMERES DE CATALUNYA, prestan sus servicios profesionales en ALTHAIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA con categoría de médicos adjuntos, percibiendo el salario establecido en el Convenio Colectivo vigente de aplicación (VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d#Utiliació Publica -años 2001 a 2004-). 2º.- Los actores realizaron durante los años 2001 y 2002 las horas de guardia y la jornada ordinaria en planta que, respectivamente, se recogen en las columnas A y B del documento nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de la empresa demandada con dicho punto y al haber consenso entre las partes en cuánto a las cantidades reclamadas tanto con carácter principal como subsidiario, en caso de estimarse la demanda. 3º.- Conforme al VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d#Utilizació Pública -años 2001 a 2004-) la jornada anual ordinaria de los turnos de día para los demandantes, médicos adjuntos, será de 1732 horas. Así mismo, conforme al referido Convenio Colectivo, el precio de la hora ordinaria y el de la hora de guardia para cada uno de los actores para los años 2001 y 2002 se recogen, respectivamente, en las columnas E y F del documento nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de la empresa demandada con este punto y al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas tanto con carácter principal como subsidiario, en caso de estimarse la demanda. 4º.- Se presentó papeleta de conciliación por reclamación de las cantidades adeudadas y se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA en nombre y representación de : Dª Flor, D. Lorenzo, Dª Ángeles, D. Luis Pedro y Dª Sandra con ALTHAIA XARXA ASISTENCIAL DE MANRESA, debo condenar y condeno al demandado a abonar a las actoras las siguientes cantidades: Dª Flor . 3.229,48 euros. Dª Sandra : 45,07 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la FUNDACIÓN ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANERA y por Flor, Lorenzo, Ángeles, Luis Pedro y Sandra ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2005, en la que consta el siguiente fallo: " Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Fundación Althaia Xarxa Assistencial de Manresa y por Flor, Lorenzo, Ángeles, Luis Pedro y Sandra contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social de Manresa, recaída en el procedimientonº 168/03 seguido a instancias de Flor, Lorenzo, Ángeles, Luis Pedro y Sandra contra Fundación Althaia Xarxa Assistencial de Manresa. Confirmamos la resolución recurrida. Condenamos a la demandada recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, así como al pago de las costas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante, cifrados en 100 euros".

Por la representación de DOÑA Flor, DON Lorenzo, DOÑA Ángeles, DON Luis Pedro y DOÑA Sandra, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de abril de 2005 aportando como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2004 y 8 de octubre de 2003.

Por la representación de la FUNDACIÓN ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANRESA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de abril de 2005, en el que se alega infracción del artículo 33.2, 33.4 y 33.7 del Convenio Colectivo de los hospitales concertados de la "Xarxa Hospitalaria d#Utilització Pública" correspondiente a los años 2001 a 2004 en relación con el art. 3.1 a), 3.1b) y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede en Burgos, de fecha 11 de febrero de 2002.

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión debatida en este recurso se centra en determinar si las horas de guardia de presencia física que excedan de la jornada ordinaria, prestados por los actores Médicos Adjuntos, que perciben sus retribuciones de acuerdo con el VI convenio Colectivo de Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria de Utilización Pública de los años 2001 a 2004, que prestan servicios en el Hospital General de Manresa y Centro Hospitalario Unidad Coronaria de Manresa, deben ser retribuidos como horas extraordinarias que son, al precio de la hora ordinaria de trabajo, y no conforme al valor inferior al de la hora ordinaria que el Convenio de aplicación fija para tales horas de guardia.

En la demanda presentada por el Sindicato Agrupacio de Metges i Enfermeras de Catalunya, actuando en nombre y representación de los médicos adjuntos, que figuran en la demanda originariamente deducida contra tales demandados, y finalmente, dirigida solo, por desistimiento, contra la Fundación Althaia Xarxa Assistencial de Manresa y por la vía del artículo 20 de la LPL, se alega que aquellos son personal laboral del Centro Hospitalario Unidad Coronaria y Hospital General de Manresa, Fundación Althaia Xarxa Assitencial de Manresa, cuya actividad se rige por el VI Convenio Colectivo de Hospitales Concertados de la Xarxa Hospitalaria de Utilización Pública -años 2001 a 2004- que establece una jornada ordinaria de 1732 horas anuales, realizando además las guardias de presencia física que les fueron asignadas durante los años 2000 y 2001, que le fueran retribuidas de acuerdo con las tablas del Convenio, plantearon una reclamación principal y otra subsidiaria. La primera consistía en que se les abonasen todas las horas correspondiente a guardias de presencia, realizadas, como se ha dicho, por encima de la jornada ordinaria pactada de 1.732 horas, con un valor-hora equivalente a la ordinaria, puesto que se trataba de horas extraordinarias retribuidas como tiempo real de trabajo con el valor de la hora ordinaria, tal y como establece el artículo 35.1 ET . Por otra parte, y como pretensión subsidiaria, postulaban que el exceso de horas de guardia de presencia realizado sobre la jornada "máxima comunitaria" de 48 horas semanales, o 2.187 horas anuales, se retribuyesen como horas extraordinarias, con el valor también de la hora ordinaria de trabajo. Todo ello con el detalle de las cantidades, que no han sido objeto de discusión en cuanto a su importe teórico.

Es un hecho conforme que el valor de la hora de la denominada en el artículo 36 del VI Convenio "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" es inferior al de la hora ordinaria. Del mismo modo, la remuneración de la hora de guardia en el V Convenio era inferior a la ordinaria de trabajo. Sobre ese dato, los actores entendían en su demanda que resultaba de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000 -asunto SIMAP- de la que debía desprenderse, en su opinión, que el valor de la hora de atención continuada o guardia de presencia había de ser equivalente al de la hora ordinaria, dado que al tiempo de guardias de presencia se le atribuye en esa sentencia la consideración de trabajo efectivo, decisión del Tribunal de Justicia en la que, como es sabido, se interpretó para resolver la controversia la Directiva 93/104/CE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

El Juzgado de lo Social de Manresa, en sentencia de 29 de mayo de 2003, rechazó la petición principal de la demanda, razonado que la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE antes citada e invocada como soporte de sus pretensiones por los actores, si bien es cierto que parte de la consideración de tiempo de trabajo el que se corresponde con el de guardias de presencia, no resuelve en absoluto sobre el valor a que hayan de retribuirse esas horas, de manera que si el Convenio Colectivo las tiene establecidas en el importe en que fueron abonadas por la empresa, no hay diferencia a su favor de clase alguna. Sin embargo, la sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la demanda por cuanto que la Directiva 93/104 CE sí establecía un límite máximo de jornada -48 horas semanales o 2290 anuales- de forma que el exceso sobre la jornada máxima debería tener la consideración de horas extraordinarias y ser retribuido con el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Frente a la sentencia del Juzgado recurrieron en suplicación tanto los trabajadores como la Fundación demandada, resolviéndose ambos recursos en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de febrero de 2.005, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, que desestimó ambos recursos.

Frente a esa sentencia se ha interpuesto recursos de casación para la unificación de doctrina tanto por los facultativos demandantes como por la Fundación demandada; en cuanto al de los demandantes se instrumenta formalmente en dos motivos, aunque únicamente se denuncia como infringido en todos ellos el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 34 del mismo texto legal, lo que pone de manifiesto un cierto desdoblamiento o descomposición artificial de la controversia. En coherencia con ese planteamiento, los recurrentes invocan dos sentencias de contradicción con la recurrida.

El primer motivo de contradicción se concreta por los recurrentes en determinar si las horas realizadas en régimen de guardia médica de presencia por encima de la jornada ordinaria han de considerarse extraordinarias o no, para lo que señalan como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.003 (recurso 48/2003).

El segundo motivo se refiere a si la autonomía de los negociadores de un Convenio Colectivo alcanza o permite fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía distinta al de la hora ordinaria, para lo que invocan como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 29 de mayo de 2.001, en la que se afirma que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impide establecer valores de las horas extraordinarias inferiores al de la hora ordinaria.

Comenzando por el análisis del primero motivo, debe decirse que aún cuando en la sentencia invocada en él como contradictoria se aborda una cuestión próxima a la que hoy es objeto del presente recurso, sin embargo, como va a verse, en ella se viene a resolver sobre hechos, fundamentos y pretensiones diferentes, de manera que no concurren para este motivo los requisitos de admisibilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En la sentencia de esta Sala se resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de instancia, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se desestimó la demanda del Sindicato de Médicos de Galicia en la que se pedía, por el cauce procesal de impugnación de convenio, la declaración de ilegalidad del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, en cuanto -decía la demandano contempla que las guardias médicas (de presencia física o mixta -presencia física y localización en su parte de presencia del médico en el centro sanitario-), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h. en el 2.002, deben considerarse horas extraordinarias. Al propio tiempo se pedía un pronunciamiento sobre la forma de retribuir ese tiempo de trabajo, que había de ser, en opinión del demandante, a razón del mismo precio o valor de la hora ordinaria todo lo que superase la jornada común.

La sentencia de contraste que ahora se analiza razonó sobre el alcance del precepto tachado de ilegal, el artículo 24.1.1 del referido Convenio, en el que se establecía que "las horas extraordinarias (sic) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida, con exclusión de las correspondientes a las guardias, tendrán la consideración de extraordinarias", y añade que "para su determinación se tomará como periodo de referencia el trimestre natural". La pretensión sobre la que se resuelve se estima en parte y en el fallo de la sentencia se declara la nulidad del precepto impugnado, pero únicamente en cuanto excluye de la consideración de horas extraordinarias las de guardia, de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Es decir: el pronunciamiento se proyecta exclusivamente sobre la duración de la jornada ordinaria, la jornada legal máxima y la naturaleza del tiempo de trabajo realizado en las guardias de presencia, pero elude de manera expresa llevar a cabo ningún pronunciamiento sobre la manera de retribuir el tiempo de trabajo realizado en la forma de guardias de presencia por encima de la jornada legal máxima, pues entiende que esas pretensiones son inadmisibles porque no se corresponden con la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, que es la que se ha seguido en estas actuaciones.

Como puede verse, las diferencias entre ésta sentencia y la recurrida son trascendentales a efectos de la inadmisión del motivo, porque, aunque en ambos casos se parte de que el tiempo de guardias de presencia lo es de trabajo, se trata de Convenios Colectivos distintos, con regulaciones diferentes en uno y otro caso, con controversias que siguieron cauces procesales absolutamente distintos, pero, sobre todo, en la sentencia recurrida se resuelve sobre el único punto o debate planteado, que es la manera en la que han de retribuirse las guardias de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria, extremo sobre el que expresamente rechaza pronunciarse la sentencia de contraste, de forma que no es posible que se produzca la contradicción postulada sobre un punto en que una de las sentencias, la de contraste, elude pronunciarse.

El segundo motivo del recurso se pretende sostener, como antes se anticipó, en relación con la posibilidad teórica de que la autonomía de los negociadores de un Convenio Colectivo alcanza permita fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía distinta al de la hora ordinaria, para lo que invocan como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 29 de mayo de 2.001.

Al margen de que no es propio del recurso de casación para la unificación de doctrina pronunciarse sobre el alcance teórico de determinados preceptos, en este punto tampoco existe la contradicción que se pretende entre esa sentencia referencial y la que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina. En aquélla, la Sala del País Vasco analiza el referido problema en relación con el Convenio Colectivo de la empresa Finanzauto, SA, en vigor desde el 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre del 2000, en el que se disponía de unas tablas de retribución de horas extraordinarias con valores-hora inferiores a las que se corresponden dispone con las horas ordinarias de trabajo. Y sobre éste punto, la Sala de suplicación afirma que Ley 11/1994, de 19 de mayo, al modificar el artículo 35.1 ET, vino a establecer un nuevo marco normativo en el que se prevé que las horas extraordinarias se abonen o en dinero o por compensación horaria, trasladándose al convenio colectivo o, en su defecto, al contrato individual la opción entre estas dos posibilidades. Pero si se opta por la retribución en metálico, en ningún caso se puede abonar en cuantía inferior a la hora ordinaria.

Como puede verse, la sentencia de contraste resuelve sobre una situación completamente distinta a la que sirvió de base al pronunciamiento recurrido, y no solo porque las regulaciones, los convenios son distintos, sino porque las horas extraordinarias a que se refiere el convenio de Finanzauto tiene una naturaleza diferente a las de la sentencia recurrida. En la de contraste se trata de remunerar la misma actividad laboral o profesional de los trabajadores que prolongan su jornada en el correspondiente puesto de trabajo un número de horas determinado. Por el contrario, en la sentencia recurrida se trata de horas de guardia, de atención continuada, realizadas para el mantenimiento de la atención sanitaria permanente y en un régimen de actividad calificado de jornada complementaria, que para la sentencia recurrida es completamente distinto al que se corresponde con la actividad ordinaria del facultativo.

Todo lo dicho conduce, sin más a la inadmisión del recurso de los actores, por falta de contradicción, lo que en este trámite implica su desestimación.

En cuanto al recurso de la Fundación demandada, articulado en un único punto de contradicción, solicitando la desestimación de la demanda en cuanto a la petición subsidiaria estimada y su absolución, discrepando del fallo de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, que entendió que las horas por guardia que exceden de las 48 horas semanales (jornada comunitaria) deben abonarse con el valor mínimo legal establecido para la hora ordinaria, dado su carácter extraordinario; la tesis de la Fundación recurrente es que dichas horas extraordinarias deben abonarse de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo; en el caso de autos los actores sumando la jornada ordinaria y las hora de guardia han superado las 2290 horas de trabajo efectivo (48 horas semanales de promedio), que establece la Directiva Comunitaria 93/104. En apoyo de su recurso se invocó como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Burgos de 11-2-2002, y en la que los demandantes, eran Médicos o Facultativos especialistas, que prestaban servicios para el Insalud, interesando que las horas que excedan de las 48 que como duración máxima del tiempo de trabajo semanal fija la Directiva Comunitaria 93/104 CE, fueran calificadas como extraordinarias y deban abobarse como tales, reclamando las diferencias entre la cantidad abonada como atención continuada y la que debió abonarse, si tales horas hubieran sido retribuidos como extraordinarias, la Sala de Burgos, rechazó tal pretensión toda vez que su retribución viene satisfecha por el complemento de atención continuada, negando que el tiempo dedicado a la atención continuada por los médicos en régimen de presencia física pueda ser declarado como horas de jornada ordinaria.

Existe la contradicción invocada pues se trata de supuesto circunstancialmente iguales, planteando la misma pretensión llegando a fallos contradictorios.

Para la resolución de la decisión a tomar debemos recordar nuestra doctrina unificada contenido en las sentencia de 21-2-2006 (R-2921/04), 22-02-2006 (R-3665/04 )( ambas en Sala General) y 29-5-2006 (R-2842/04) y otras posteriores, al estimar recursos de los allí actores. En dichas sentencias, después de un análisis amplio de la cuestión planteada y de recoger brevemente los puntos que afectan al debate de V Convenio Colectivo de Hospitales Concertados a los que se refieren dichos autos vigente en Cataluña en los años 1998-1999-2000 y 2001 y del VI para el periodo 2001 a 2004, que establecieron para los actores una jornada ordinaria de 1732 horas anuales, llevando a cabo también guardias de presencia física asignadas, que en la mayoría de los casos superaron las 2290 horas anuales -48 a la semana-, y del hecho admitido por todas las partes de que el valor de la hora de guardia era inferior a la hora ordinaria, se razonó lo siguiente:

"Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 - BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003 - como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 --recurso 1696/1999 -- se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria. Por último, cabría destacar ahora que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes de la modificación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, venía sosteniendo en sentencias como las de 15 de noviembre de 1985, 21 de abril de 1986, 17 de febrero de 1987, 30 de marzo, 30 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 20 de febrero de 1989, 23 de enero de 1991 y 14 de enero de

1.992, entre otras, que es "lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores " a lo que se añade que esta doctrina encuentra apoyo "en lo que establece el artículo 37.1 de la Constitución española y los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos, permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias. e incluso cuantías alzadas, que resulten inferiores a las que se derivan de la interpretación mencionada" pues "esa libertad negocial, que consagra el artículo 37.1 de la Constitución, legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva en la forma que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía".

Sin embargo, tras la referida reforma, se ha venido a entender que el legislador, aunque utilizando la expresión prácticamente idéntica en este punto a la anterior de en ningún caso cuando se trata de fijar el importe de la hora extraordinaria, sin embargo, al eliminarse el histórico 75% de recargo en el valor de la hora extraordinaria hasta entonces vigente, en un momento en que los redactores de la Ley habían convivido durante años con la interpretación jurisprudencial del precepto antes citada, se decidió suprimir la posibilidad de que por convenio colectivo se pudiese pactar un valor de la hora extraordinaria inferior al "suelo" normativo del valor de la hora ordinaria, modificando el precepto de la forma ya dicha.

Así lo ha entendido la Sala en las sentencias de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 (recursos 976/2004 y 6481/2003), 7 de febrero, 14 de marzo y 6 de octubre de 2.005 (recursos 982/04, 776/04, y 3907/04 ), en las que se dice que "actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'."

Teniendo en cuenta la doctrina antes relacionada la conclusión es la de que el recurso de la Fundación debe desestimarse, ya que la estimación de la petición subsidiaria de los actores, cuando establece que deben ser retribuidas con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, las que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, mientras que comprendidas entre las 1732 horas pactadas en Convenio y las 1826,27 se retribuiran con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo, se ajusta a la anterior doctrina de esta Sala ya expuesta, aunque esta se refiera a la jornada máxima legal de 40 horas semanales y la recurrida a la jornada comunitaria de 48 horas semanales, ya que este punto de la sentencia no ha sido impugnado en el recurso, por lo que dado la naturaleza extraordinaria de este recurso no puede revisarse. Sin costas en cuanto al recurso de los trabajadores y con imposición de costas a la Fundación recurrente en cuanto a su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.