STS, 2 de Febrero de 2005

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:7987/2000
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DEBATE. LÍMITE. En el ámbito del recurso de casación, es que no cabe invocar la conculcación de disposiciones legales o reglamentarias no esgrimidas ni debatidas en la demanda ni tampoco de normas no tomadas en cuenta por la sentencia. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7987/2000, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Gracia Garrido Entrena en nombre y representación de don Pedro Miguel, contra la sentencia, de fecha 24 de octubre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Segunda, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 879/00, en el que se impugnaba el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, de 24 de enero de 1997, por el que se adjudica por concurso la contratación del Servicio de Colaboración en la Gestión de Ingresos que no impliquen el ejercicio de autoridad ni custodia de fondos públicos a la Unión Temporal de Empresas ASTURAGUA SA y AQUAGEST SA, Promoción Técnica Financiera de Abastecimiento de Agua. Han sido partes recurridas el Ayuntamiento de Oviedo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, y AQUAGEST SA Y ASTURAGUA SA, representadas por la procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodriguez Chacón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 7987/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Segunda, se dictó sentencia, con fecha 24 de octubre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso interpuesto por el Proc. D. Jesús Vázquez Telenti, en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 24 de enero de 1997, estando representada la Corporación demandada por el Proc. D. Luis De Miguel García Bueres y actuando como codemandada la entidad U.T.E. ASTURAGUA- AQUAGEST, representada por el Proc. D. Antonio Alvarez Arias de Velasco, acuerdos que mantenemos por estimarlo ajustado a Derecho, sin costas."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Pedro Miguel se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de diciembre de 2000, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

La Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de la U.T.E. AGUAGEST, SA-ASTURAGUA, SA, formalizó, con fecha 25 de septiembre de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

La Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, formalizó, con fecha 14 de octubre de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO

Por providencia de 2 de diciembre de 2004 se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Pedro Miguel interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2000 por la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo en la causa 879/1997 en cuya virtud dispone desestimar el recurso interpuesto por aquel contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 24 de enero de 1997.

A efectos del análisis al que debemos proceder resulta relevante destacar del fundamento TERCERO el último párrafo: ".........que tanto el pliego de condiciones como la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en atención a la naturaleza del contrato, exigen a la Unión Temporal de Empresas que resultó adjudicataria que esté clasificada en el Grupo III, subgrupo 03, categoría D, condición que debe acreditarse en el momento de suscribir el contrato de adjudicación como requisito de capacidad y garantía de cumplimiento que viene a suplir a la acreditación de la aptitud técnica y financiera, señalando el artículo 32 de la L.C.A.P. que las uniones temporales de empresarios serán clasificadas en la forma que reglamentariamente se determine, mediante la acumulación de las características de cada uno de los que integran la unión, siendo requisito básico para la acumulación que todas las empresas que concurran hayan obtenido previamente clasificación como empresa de obras, o de consultoría y asistencia o de servicios, en relación al contrato al que opten. En el caso de autos consta que la entidad AQUAGEST se encuentra clasificada desde octubre de 1996, entre otros casos, en el Grupo III, subgrupo 03, categoría D, como exige la condición 9.2 del pliego y la entidad ASTURAGUA, desde marzo de 1995 a la misma fecha de 1998, entre otros, en el Grupo III, subgrupos 6 y 8, categoría A, por lo que siendo así que ambas empresas se hallan clasificados en el mismo Grupo III, servicios, según el artículo 6 del R.D. 51/1991 de 25 de enero, que modifica el anterior 609/1982 de 12 de febrero , debemos de entender cumplido este requisito para poder contratar, toda vez que las demás características referidas al subgrupo y categoría vienen atribuidas por acumulación de cada una de las empresas asociadas, y una de ellas cumple con la condición expresamente establecida para contratar el concurso que se debate".

Y del CUARTO: ".........En este punto no cabe sustituir ni modificar la valoración de la Comisión o Mesa de Negociación por medio de criterios subjetivos o técnicos que solo a ella corresponde determinar, sino por medio de datos objetivos que evidencien el error en que hubiese podido incurrir la mencionada Comisión que pudieran afectar al principio de igualdad entre los aspirantes o licitadores o incluso a la desviación de poder, por apartarse la Administración del interés general o público que le es propio, como sería en el presente caso adjudicar la contratación a la mejor propuesta en atención a las condiciones fijadas en ,el propio pliego, si resultase manifiesta y evidente la actuación arbitraria de la Administración.

Se señalan como criterios de valoración de las proposiciones en la Base 15 del Pliego de Condiciones, los siguientes:

  1. Haber desarrollado gestión de servicios de tareas recaudatorias municipales, así como de colaboración en gestión recaudatoria en municipios, provincias o Comunidades Autónomas, hasta 30 puntos. Otorgándose por este concepto a la recurrente el máximo autorizado 30 puntos y a la adjudicataria 20.

    Aunque es cierto que en este punto el informe del Tesorero e Interventor municipal aprecian en un grupo de entidades, entre las que se encuentra la recurrente, experiencia y profesionalidad en el desempeño de dicha función, y califican como fórmulas novedosas de gestión a las restantes, entre ellas a la adjudicataria, ello no implica sin más que exista una inadecuada valoración cuando se reconoce que ésta presta servicios de recaudación en dos Ayuntamientos Jumilla y Pojara, así como funciones de liquidación y recaudación de tasas y precios públicos a" gran número de habitantes que aunque referidas al abastecimiento y depuración de aguas excluidas del objeto del contrato, no impide que se tengan en cuenta como experiencia o mérito al venir referido a la gestión de servicios de tareas municipales en general.

  2. Solvencia técnica necesaria para la realización del objeto del contrato apreciada en base a los medios humanos y materiales de que disponga el licitador, hasta 10 puntos. Asignando en este apartado 10 puntos a ambas partes.

    En este punto ni del informe técnico ni de los datos aportados y valorados por la Comisión cabe deducir que no se ajustan a la realidad al señalar aquéllos que en términos generales se aprecia en todos los licitadores solvencia técnica adecuada para prestar el servicio en base a los medios humanos y materiales de que se dispone que son los valorados por la Comisión, siendo en este punto superiores los de la adjudicataria sobre los de la recurrente.

  3. Memoria de prestación de trabajos de asistencia, hasta 20 puntos, máximo asignado a los litigantes y que si bien en principio fue objeto de impugnación, desistió del mismo por tratarse de cuestiones técnicas que inciden en el margen de discrecionalidad propia de la Comisión que debe de valorar.

  4. Solvencia económica y capacidad financiera, hasta 20 puntos, asignando a la actora 15 puntos y a la adjudicataria 20, atendiendo a los certificados de entidades financieras y al capital social y cifras de negocio.

    En este apartado tampoco se aprecia la errónea valoración practicada por la Comisión pues la solvencia económica y financiera puede justificarse por alguno de los medios establecidos en el artículo 16 de la L.C.A.P., entre ellos, mediante informes de instituciones financieras que lo acrediten, ello no impide que pueda acreditarse conjuntamente con otros como seguros, balances, cifras de negocios, sino por cualesquiera otros al tratarse de un precepto que no contiene una relación cerrada de supuestos según su apartado 2, de ahí que no existe la desigualdad que se dice en la valoración de sociedades y personas físicas, ni impide que se atienda al capital social como un dato más a tener en cuenta a la hora de determinar la solvencia económica y la capacidad financiera que debe ir referida a las empresas integradas en la Unión que asumen una responsabilidad solidaria entre todas y cada una de ellas y cuando la Unión Temporal de Empresas no se había constituido a la fecha de la valoración, por lo que el capital social de ésta se desconocía a la fecha de la licitación.

  5. Oferta económica hasta 30 puntos, atribuyendo por este concepto 20 puntos a la recurrente y 30 a la adjudicataria en atención a la valoración de las ofertas que hace la Comisión del coste del servicio para todo el período contractual, cifradas, respectivamente, en 1.217 y 1.133 millones de pesetas, entendiendo la recurrente que se ha valorado erróneamente su oferta que arroja un coste total del servicio, para todo el periodo, de 1.118 millones de pesetas resultando su oferta la más económica y similar a las valoradas en 30 puntos.

    En este punto se tiene que afirmar que frente a la valoración económica de las ofertas presentadas al concurso efectuada por técnicos municipales partiendo de los datos aportados por las propias empresas concursantes y de los que dispone el propio Ayuntamiento sobre los impuestos objeto de recaudación, aplicando a todas ellas los mismos porcentajes que consideraron convenientes para determinar los costes de la recaudación en vía ejecutiva y voluntaria para el periodo 1997-2000, el informe pericial emitido en las actuaciones como diligencia para mejor proveer al transcurrir el periodo de prueba sin haberse practicado la prueba pericial propuesta, viene a mantener la postura que sustenta la actora en el sentido de estimar su oferta como la más ventajosa económicamente al cifrarlo en 1.118 millones de pesetas aplicando el mismo modelo utilizado en la valoración económica de las ofertas presentadas al concurso, sin embargo, como pone de manifiesto el Letrado de la Corporación demandada para llegar a dicha conclusión debió de partir de dos suposiciones, una, que se ha producido la notificación de apremio al deudor, supuesto que no es cierto pues en la propia propuesta realizada por la entidad recurrente se dice en el apartado de gestión en vía ejecutiva que "si no se hubiera producido la notificación de apremio al deudor, se percibirá el 3% del principal I.V.A. incluido", y la otra que en la gestión efectuada en vía ejecutiva no se indica sobre que cantidad debe aplicarse el porcentaje señalado y que supone debe recaer sobre el recargo de apremio en base a las razones que expone, y así, si bien la primera de las suposiciones carecería de trascendencia a efectos de la valoración ya que no alteraría sustancialmente el resultado, no ocurre igual en la segunda, y siendo así que cabían dos interpretaciones, una la efectuada por los técnicos que asesoraron a la Comisión de Valoración y la otra la que hace el recurrente en su escrito de demanda y ratifica el dictamen pericial emitido en las actuaciones, dicha divergencia tan solo a ella es imputable al no señalar debidamente en la proposición económica presentada la cantidad sobre la que debían recaer los porcentajes establecidos para la gestión realizada en vía ejecutiva y de la que debía resultar, conjuntamente con los demás datos aportados, el precio de la propuesta que debe derivarse con claridad de los datos aportados por el interesado, sin que en ningún caso puedan favorecerle los datos y conceptos oscuros.

  6. Otras aportaciones afectadas que sean objetivamente considerables por la mesa de contratación como ventajosas a los intereses municipales, hasta 10 puntos, asignándose en este apartado 5 puntos a la adjudicataria.

    Sobre este apartado, se tiene que decir que aparte de la discrecionalidad que en el mismo se otorga a la mesa de contratación para valorar otras aportaciones que estime objetivamente ventajosas a los intereses municipales, la mesa de contratación de todas las ofertas presentadas, sólo valoró en 5 puntos la relativa al anticipo de 400 millones de pesetas anuales a reintegrar en las fechas que se dicen, lo que supone una ventaja financiera de 15 millones anuales, al afirmar que las demás ofertas efectuadas por las entidades licitadoras relativas a Organización medios informáticos y materiales y de gestión fueron tenidas en cuenta para valorar la memoria de prestación de trabajos, señalando como elemento a destacar de la recurrente, para atribuirle por este concepto la puntuación máxima, el establecimiento de un cajero de una entidad financiera en la oficina para evitar el manejo de fondos públicos, como se hizo con otras entidades que ofertaban el mismo servicio".

SEGUNDO

Antes de entrar en los concretos motivos del recurso, por cuanto la exposición de los antecedentes resulta ajena a la técnica casacional, hemos de despejar la viabilidad o no de la alegación de la adjudicataria recurrida Unión temporal de empresas Aguagest SA y Asturagua SA acerca de la inadmisibilidad del recurso por falta de determinación de su cuantía. Sostiene que si bien el asunto fue tramitado en instancia como de cuantía indeterminada al amparo de la LJCA 1956 lo cierto es que al haberse dictado la sentencia bajo la vigencia de la LJCA 1998 era necesaria la acreditación de que superaba la cuantía de veinticinco millones de pesetas, hoy 150.253,03 euros, para acceder al recurso de casación.

Debemos rechazar el alegato mediante la reiterada doctrina de este Tribunal (entre otros autos los de 23 de noviembre de 2001 y 7 de febrero de 2003), en la que se afirma que partiendo de que la cuantía del recurso es indeterminada y se trata de una sentencia dictada en única instancia por un Tribunal Superior de Justicia no se encuentra comprendida en la excepción del art. 86.2.b) que solo se refiere a las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, cuantía que por ende ha de ser determinada o susceptible de determinación.

Ello no obstante si nos atenemos a que el coste total para el período contractual (1997-2000) de la oferta de la adjudicataria ascendía según la Comisión de Valoración Económica a 1.133.000.000 pesetas así como al hecho de la exigencia de pertenecer la adjudicataria al grupo D (la anualidad media de los contratos ha de exceder de 100.000.000 de ptas.) en la clasificación empresarial ninguna prueba se ha practicado que desvirtúe el cumplimiento del citado requisito.

TERCERO

Un primer motivo de casación se articula al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de los artículos 15, 32 y 80.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas de 1995 (LCAP) por falta de aplicación y de los artículos 24 y 34 de la misma Ley por aplicación indebida, en relación con las condiciones 9.2 y 13.4 del Pliego.

Insiste en que si bien AQUAGEST ostenta la clasificación exigida en el Pliego de Condiciones, es decir Grupo III, Subgrupo 3, Categoría D, no acontece lo propio con Asturagua, clasificada en el Grupo III, Subgrupos 6 y 8, Categoría A, por lo cual rebate la licita admisibilidad de la oferta que se contiene en la sentencia. Rechaza la invocación del art. 34 que entiende debe referirse al 32.2.

La Corporación recurrida opone que tanto del art. 32 de la LCAP como del artículo 9 de la Orden Ministerial (OM) de 24 de diciembre de 1982, modificada por OM de 20 de enero de 1991 se concluye el cumplimiento del requisito de la clasificación. Así ambas esta clasificadas en el Grupo III lo que conduce a acumular en la Unión Temporal de Empresas (UTE) las características referidas al subgrupo y categoría.

Por su parte la adjudicataria del contrato defiende la inconsistencia jurídica de la argumentación. Defiende que, en cuanto a las UTE, los preceptos invocados consideran como clasificación propia la suma de las clasificaciones de las que gocen sus integrantes, exigiendo exclusivamente cuando las mismas opten a un contrato de servicios, como aquí acontecía, que cuenten como clasificación básica la condición de empresa de servicios, situación reunida por ambas sin perjuicio de que una de ellas cumplía además la específica clasificación del subgrupo O3, categoría D.

La contratación pública (art. 15 LCAP, art. 15 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, actualmente vigente) al igual que la contratación privada parte de la exigencia de la capacidad de obrar de las personas como condición previa. Pero, además, la validez del contrato exige unas especificas condiciones personales de los sujetos, fueren personas físicas o personas jurídicas, que pretendan contratar con la Administración a fin de no caer en nulidad de la adjudicación (art. 22 LCAP, Art. 22 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio ). Por ello los sujetos han de reunir no solo condiciones de índole económica (solvencia económica y financiera, artículo 16 LCAP, artículo 16 RDL 2/2000, de 16 de junio) de índole técnica (artículos 17, 18, 19 LCAP, artículos 17,18 y 19 RDL 2/2000, de 16 de junio), sino también moral, al no incurrir en ninguna de las prohibiciones de contratar consideradas en la norma (artículo 20 LCAP, articulo 20 RDL 2/2000, de 16 de junio, todo el de carácter básico salvo la letra j) del precepto).

CUARTO

Avanzando más constatamos que la LCAP, art. 24, (igual que el art. 24 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio) permite la contratación con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto los que, si fueren nacionales deberán acreditar su clasificación de forma individualizada. Obligación esta última absolutamente necesaria en razón a la ausencia de personalidad jurídica propia de la UTE. Clasificación de los empresarios que se llevará a cabo en función de dos criterios esenciales, por un lado el tipo del contrato a los que pueden optar y por otro la cuantía de los mismos ( art. 27 LCAP, art. 27 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

Ciertamente como aduce la parte recurrente es el art. 32 de la LCAP (actualmente el mismo ordinal del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y no el 34, relativo a la suspensión de las clasificaciones, citado erróneamente por la sentencia en el segundo párrafo del fundamento de derecho tercero aunque debidamente en el párrafo cuarto, el que regula la clasificación de las uniones de empresarios mediante la acumulación de las características de cada uno de los que integran la unión temporal expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso estatuye como requisito básico para la citada acumulación que todas las empresas que concurran en la unión temporal hayan obtenido previamente la clasificación como empresas de obras, o de consultoría y asistencia o de servicios, en relación con el contrato al que opten.

Clasificación que, obviamente, ha de ser acreditada previamente a la adjudicación del contrato al constituir uno de los documentos que deben acompañarse a las proposiciones, art. 80.2.b LCAP.

Y, en el caso de autos, el Pliego de Condiciones, en su condición 9.2. exigía la clasificación el Grupo III, Subgrupo 03, categoría D, mientras la base 13.4 del mismo Pliego imponía que cuando dos o más empresas presenten ofertas conjuntas de edificación cada una acreditará su capacidad.

Hemos de acudir al Real Decreto 52/1991, de 25 de enero, modificando determinados preceptos del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 así como del Real Decreto 609/1982, de 12 de febrero, relativo a la calificación de empresas consultoras o de servicios para identificar que, según el tipo de actividad que realicen las empresas consultoras o de servicios el grupo III integra las de servicios.

Avanzando más constatamos que la norma reglamentaria a la que nos acabamos de referir fue desarrollada por la Orden de 30 de enero de 1991 del Ministerio de Economía y Hacienda en cuyo grupo III, incardina el artículo primero "información, publicidad, administrativos y comunicaciones" bajo el subgrupo 3, "limpieza e higienización" bajo el 6 mientras el 8 era dedicado a "otros servicios", normas subsistentes tras la entrada en vigor de la LCAP, si bien objeto de reinterpretación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, tras la modificación sustancial llevada a cabo por el art. 77 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre en el art. 25 de la citada LCAP. Así mediante Acuerdo de 22 de marzo de 1999 por el que se sientan criterios para la inclusión en subgrupos de las actividades de empresas consultoras y de servicios.

El artículo dos de la citada Orden establecía que la categoría A se reserva cuando la anualidad media de los contratos de asistencia no sobrepase los 25.000.000 de pesetas, mientras la D, cuando la anualidad media exceda de los 100.000.000 de pts. (601.012,10 ¤).

Mientras ASTURAGUA solo estaba clasificada en el Grupo III, Subgrupos 6 y 8, Categoría A, AQUAGEST si estaba clasificada en el Grupo III, Subgrupo 3, categoría D.

Hemos llegado, por lo tanto, al meollo de la cuestión objeto de debate. Es decir si resulta ajustada a la norma la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia acerca de que encontrándose ambas empresas clasificadas en el Mismo Grupo III, Servicios, debe entenderse cumplido el requisito para poder contratar, toda vez que las demás características referidas al subgrupo y categoría vienen atribuidas por acumulación de cada una de las empresas asociadas, y una de ellas cumple con la condición expresamente establecidas para contratar el concurso que se debate. O, por el contrario, si ha de prevalecer la pretensión de la recurrente acerca de que la clasificación empresarial de todas las empresas participes no se limita a la exigencia de su incardinación en el ámbito relacionado con el contrato al que opten, sino que, además, es preciso que todas y cada una de ellas estén clasificadas en todos los grupos y subgrupos exigidos por las bases del concurso.

QUINTO

Se hace preciso tomar en consideración una disposición no invocada por la recurrente como es el art. 288 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) que literalmente expresa que "las agrupaciones temporales de contratistas a que se refiere el art. 26 de este Reglamento serán clasificadas mediante la acumulación de las características de cada uno de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones".

Disposición reglamentaria respecto a la que este Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas ocasiones.

En las sentencias de 22 de julio de 1986 y 16 de noviembre de 1993 dictadas en recurso de apelación en que se aceptaba de las sentencias apeladas la interpretación del art. 288 RGCE en el sentido de que basta que una de las empresas que entra en la agrupación para optar a la adjudicación, cumpla los requisitos establecidos al efecto para que se entienda que dichos requisitos quedan cumplidos por la Agrupación.

En un sentido análogo la de 16 de julio de 1990 reputando interpretación rígida de la Sala de instancia la exigencia individual de calificación empresarial para la actividad de construcción a cada una de las empresas que integran una agrupación temporal que concurre a un concurso para la construcción de una estación de tratamiento de aguas potables de abastecimiento a una determinada localidad. Se acepta que la integración de las entidades recurrentes -una constructora en posesión de la cédula de clasificación empresarial en materia de construcción exigida en el Pliego de Condiciones y una empresa depuradora de aguas que carecía de la misma- en una agrupación temporal constituye una entidad con capacidad para acudir a la licitación y realizar las obras ofrecidas con la competencia que le confiere su respectiva dedicación.

Interpretación que debe prevalecer al no existir disposición alguna, bajo el marco legal aplicable por razones temporales, que la contravenga ya que en el ámbito de la contratación de servicios no acontece como en la esfera de la contratación de obras en que se dictó la Orden Ministerial de 28 de junio de 1991 modificando la OM 28 de marzo de 1968 por la que se dictan normas complementarias para la clasificación de contratistas de obras del Estado. Y si bien la citada OM mantiene por un lado el contenido esencial del art. 288 RGCE realiza una nueva regulación de la categoría asignable a las agrupaciones temporales de empresas contemplando el porcentaje de participación de las empresas agrupadas, un mínimo de un 20 %, para poder atribuir la categoría máxima en dicho grupo o subgrupo, pues en caso contrario se le aplicará un coeficiente de reducción con arreglo a lo allí establecido.

Norma reglamentaria la de 1975 que, en lo esencial, es decir la acumulación de las características de las empresas agrupadas subsiste en el RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 24, si bien ahora con la exigencia regulada en el citado Reglamento General de la Ley de Contratos de expresar la participación de cada uno de los empresarios concurrentes por cuanto ahora tiene tratamiento reglamentario a efectos de la acumulación de las características o de la aplicación de un coeficiente reductor la participación mínima de un 20% en la agrupación temporal- Y finalmente es tajante la manifestación, art. 52.2. de que "cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida".

SEXTO

Antes de examinar este motivo conviene recordar que la técnica casacional exige una crítica de la sentencia por lo que no resulta admisible el rechazo de los criterios sustentados por la administración aún cuando los mismos hubieren sido asumidos por la Sala de instancia. Es preciso reiterar también que el recurso de casación parte de motivos tasados por lo que se ha de dirigir contra la interpretación de las normas llevada a cabo por la Sala de instancia y no contra el acto administrativo aunque la sentencia hubiere confirmado éste.

Y, otro aspecto importante, en el ámbito del recurso de casación, es que no cabe invocar la conculcación de disposiciones legales o reglamentarias no esgrimidas ni debatidas en la demanda ni tampoco de normas no tomadas en cuenta por la sentencia ya que tal comportamiento significa una desvirtuación del recurso de casación al no constituir el ámbito adecuado para subsanar deficiencias suscitadas en el escrito de demanda. No conviene olvidar que la finalidad del recurso de casación es valorar si se infringieron por la Sala de instancia "normas o jurisprudencia aplicable" por lo que mal se compadece con la citada técnica la infracción de normas acerca de las cuales no hubo pronunciamiento alguno por la sentencia impugnada. Pero, además, la admisión de tal posibilidad conllevaría la lesión del derecho de defensa de las partes recurridas, art. 24.1. CE, al examinar normas sobre las qué no hubo expreso debate procesal.

Expuesto lo anterior hemos de rechazar los prolijos argumentos de hecho que sustentan el segundo motivo del recurso. Si contraponemos la lectura de la sentencia ,de cuyos fundamentos relevantes hemos dejado constancia más arriba , con los argumentos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de demanda deducido por la aquí recurrente en su epígrafe III observamos que ni la resolución judicial aplica los arts. 7.1 (régimen jurídico de los contratos administrativos), 50.5 (pliego de cláusulas administrativas particulares), 87.1 (criterios adjudicación del concurso), 89.2 (adjudicación de los contratos) de la LCAP ni fueron expresamente invocados en la demanda . Se deducen prolijas argumentaciones acerca de las valoraciones efectuadas a la adjudicataria y a la recurrente por la administración en el concurso pero se centran exclusivamente en aspectos fácticos limitándose a citar jurisprudencia acerca del control de la discrecionalidad y de interdicción de la arbitrariedad en relación con los principios de buena fe y confianza legítima. La única mención de normas de la LCAP fue efectuada en el apartado anterior ciñéndose a los ordinales 15 y 32.

Consecuentemente si ninguna de las normas invocadas fue aducida ni aplicada no procede acoger el motivo.

SÉPTIMO

A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente hasta un limite de 6000 euros, a satisfacer por mitad a cada una de las partes personadas sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la postestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación deducido por don Pedro Miguel contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la causa 879/1997 en cuya virtud desestima el recurso interpuesto por aquel contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 24 de enero de 1997 la cual se declara firme con expresa imposición de las costas de recurso a la parte recurrente hasta un límite de 6000 euros a satisfacer por mitad a cada una de las partes personadas sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.