STS 800/2006, 13 de Julio de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10243/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:800/2006
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

COLABORACIÓN CON BANDA ARMADA. ORGANIZACIÓN TERRORISTA. El delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. La conducta, por lo tanto, es relevante, en cuanto facilita la primera fase de la acción de captación que la banda pretendía realizar y para la cual obtuvo la colaboración de la recurrente. Por lo expuesto debe desestimarse el recurso planteado. Debe estimarse parcialmente el recurso planteado respecto de aquellos que se fundamentan en que la base de su condena se determinó por la declaración policial únicamente, reduciéndosele el tiempo de la condena. En primera instancia se condenó a los acusados. Planteado recurso de casación fue estimado parcialmente los presentados por algunos de los condenados, el resto se desestimaron.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER ANDRES MARTINEZ ARRIETA MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Bernardo , Luis Enrique y Mariana , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Primera), con fecha catorce de Diciembre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por un delito de colaboración con banda armada, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Bernardo , Luis Enrique y Mariana representados por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número seis, instruyó Sumario con el número 12/2.004 contra Bernardo , Luis Enrique y Mariana , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Primera, rollo 14/2.004) que, con fecha catorce de Diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Los procesados Bernardo , Luis Enrique y Mariana , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.- II.- Bernardo , tras entrevistarse en octubre de 2001 con un miembro de E.T.A., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria", aceptó la propuesta de dicha organización criminal para que realizara labores de auxilio de sus actividades y, en concreto, facilitara nombres de personas potencialmente dispuestas a integrarse en la organización terrorista, concertando una nueva cita para un día posterior. En ella le entregaron cuatro sobres para que los hiciera llegar a otras tantas personas de San Sebastián, localidad de residencia del procesado.- Una de las personas a quien Bernardo entregó un sobre resultó ser Luis Enrique , policía municipal del Ayto. de San Sebastián.- En el mes de abril de 2002, Bernardo acudió a una tercera cita, siempre en el sur de Francia, en la que le entregaron una lista con nombres de personas a las que debía preguntar si estaban dispuestos a colaborar o integrarse en E.T.A. y, en caso afirmativo, entregarle uno de los sobres que, numerados y cerrados, también le fueron entregados.- Dichos sobres contenían la forma, lugar, día y hora en la que los captados debían ponerse en contacto con miembros de E.T.A.- Bernardo entregó uno de dichos sobres a Mariana , pues ésta le había manifestado su predisposición a realizar tareas para la banda armada.- III.- El 18 de mayo de 2004, la procesada Mariana siguiendo las instrucciones contenidas en el sobre entregado por el procesado Bernardo , se desplazó al sur de Francia donde contactó, mediante una clave preestablecida consistente en llevar una naranja, con el llamado Cristobal . Seguidamente fue introducida en la parte trasera de un coche con los ojos vendados, ocupando el asiento delantero derecho Cristobal y conduciendo un tercero. De esta forma fue llevada a un lugar desconocido donde había una cafetería donde Cristobal le planteó las formas posibles de colaborar con la banda ETA, aceptando Mariana entregar nombres de personas dispuestas a colaborar con la referida organización.- De regreso a San Sebastián comentó con Bernardo como había ido la entrevista.- El día 27 de julio de 2002 Mariana mantuvo una segunda reunión en el sur de Francia con Cristobal , entregándole a éste una lista de nombre de personas del entorno radical que creía que podían aceptar integrarse o colaborar con E.T.A., facilitándoles el nombre, edad y sitio donde podían ser localizados, siendo uno de ellos una persona llamada Diego , a quien no afecta esta resolución ni es objeto del procedimiento.- También en esta segunda ocasión, Mariana recibió de su contacto en Francia un sobre destinado a Bernardo con una nota donde ETA le preguntaba si iba a huir antes de la celebración del juicio del procedimiento ordinario núm. 18/98 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, en el que se encuentra procesado.- Dicho sobre fue entregado por Mariana a Bernardo en San Sebastián dos días después de recogerlo en Francia.- IV.- El procesado Luis Enrique fue captado por E.T.A. en septiembre del año 2000 tras entrevistarse con dos miembros de dicha banda en el sur de Francia, comprometiéndose a realizar labores de correo e información, esto último, aprovechando su condición de agente de la Policía Municipal de San Sebastián.- En ejecución de dicho encargo acudió a diversas entrevistas en el sur de Francia facilitando a los miembros de ETA diversa información sobre personas, a pesar de que era consciente de que podía servir para atentar contra sus vidas, y facilitándole material del Ayuntamiento, entre otros hechos transmitió los siguientes datos: En diciembre de 2000 entregó fotocopias de unos seis documentos nacionales de identidad de personas que los habían extraviado, de tres carnés de conducir, de dos permisos de circulación y de un pasaporte. También en ese encuentro informó sobre varios vehículos oficiales, incluyendo números de matrícula, modelos y lugar, fecha y hora donde habían sido vistos.- En Febrero de 2001 entrega la información que ha recopilado entre la que está un listado de los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián y de diversos políticos municipales. En concreto relativa a los concejales de San Sebastián doña María Teresa don Javier , don Cosme , don Victor Manuel , don Jesús Luis y doña María . Los datos suministrados incluían referencias al domicilio, matrícula de los vehículos que usaban, zonas que frecuentan y horarios.- Respecto de sus compañeros facilitó matrículas de vehículos que sospechaba pudieran ser oficiales.- También dio los datos de un Guardia Civil retirado con tarjeta de identificación NUM000 que cuando iba a ser denunciado por Luis Enrique por una infracción de tráfico se identificó con Tarjeta Militar.- La denuncia no fue cursada.- En Mayo de 2001 informó sobre una persona que se rumoreaba que vendía droga en los bares de la izquierda abertzale de San Sebastián, facilitándoles el nombre y los datos relativos al vehículo que utilizaba.- En Julio de 2001 entrega información relativa a vehículos que pudieran ser policiales o pertenecientes a algún político y se le pide por E.T.A. que compruebe los datos que la banda tenía sobre tres agentes de la Guardia Municipal, los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , lo que hizo facilitándoles los datos que tenía de los mismos como destinos actuales, vehículos utilizados, zona de residencia y turnos de trabajo.- En Septiembre de 2001 entrega a miembros de ETA una fotografía de una persona detenida por la unidad antidroga de la Guardia Municipal que obtuvo del fichero de detenidos de dicha unidad, facilitando igualmente el lugar en que solía reunirse el mismo con el resto de sus colaboradores.- En noviembre de 2001 su contacto de ETA, en esta ocasión una mujer, pide le facilite una tarjeta oficial que permita el estacionamiento en cualquier lugar de San Sebastián, lo que hace.- Por último el 10 de agosto de 2002 acude a otra cita concertada tras recibir una carta que le entregó el también procesado Bernardo a finales de julio. En este encuentro hizo llegar a E.T.A. dos juegos de llaves del cajetín de los semáforos, una tarjeta oficial de estacionamiento y varias matrículas de modelos antiguos que le habían solicitado anteriormente." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , como autor de un delito, ya definido, de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, VEINTE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros Y VEINTE AÑOS DE INHABILITACION ABSOLUTA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, imponiéndole una tercera parte de las costas de esta instancia.- 2.- Debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor de un delito, ya definido, de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, DIECIOCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 3 euros, Y DIECISIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, imponiéndole una tercera parte de las costas de esta instancia.- 3.- Debemos condenar y condenamos a Mariana , como autora de un delito, ya definido, de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, DIECIOCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 3 euros, Y QUINCE AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, imponiéndole una tercera parte de las costas de esta instancia." (sic)

Tercero

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto en fecha treinta de enero de dos mil seis en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

"Rectificar el error material padecido en el antecedente de hecho 4 que dice literalmente, [4. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP en relación con el 529.2 del mismo cuerpo legal.- De dichos delitos consideró responsable/s en concepto de autor/es a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran las siguientes penas: - A Bernardo , 9 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6 euros y 20 años de inhabilitación absoluta. - A Mariana , la pena de 7 años de prisión, multa de 18 meses a razón de 6 euros y 18 años de inhabilitación absoluta.- A Luis Enrique , la pena de 10 años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros y 30 años de inhabilitación absoluta.- Accesorias y costas.] En lo sucesivo dirá: 4.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP en relación con el 529.2 del mismo cuerpo legal.- De dichos delitos consideró responsable/s en concepto de autor/es a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Bernardo y Mariana y con la agravante del art. 22.7 en Luis Enrique , solicitando se impusieran las siguientes penas: - A Bernardo , 9 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6 euros y 20 años de inhabilitación absoluta.- A Mariana , la pena de 7 años de prisión, multa de 18 meses a razón de 6 euros de cuota diaria y 18 años de inhabilitación absoluta.- A Luis Enrique , la pena de 10 años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros y 30 años de inhabilitación absoluta.- Accesorias y costas." .- II.- Completar el fundamento jurídico 4 que en su primer párrafo dice "En la comisión de los hechos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" y en lo sucesivo dirá: [4. En la comisión de los hechos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Bernardo y Mariana , concurriendo en Luis Enrique la agravante de prevalecerse del carácter público de su función como policía municipal del art. 22.7 CP.].- Añadiendo un nuevo subapartado con la numeración 4.0 con el siguiente contenido: [4.0. La agravante del número 7 del art. 22 CP exige que el culpable ponga el carácter público de su función al servicio del propósito criminal, de modo que en vez de servir al cargo se sirve de él para delinquir, lo que sin duda acaece en el caso presente según lo expuesto, pues la información para cometer atentados que el sujeto activo entrega la obtiene precisamente por su condición de policía municipal, configurándose así la agravante interesada por el Ministerio Fiscal.].- III.- Consecuencia de lo anterior, el fallo de la sentencia se modifica sólo en su apartado (1) quedando redactado en el siguiente sentido: [(1) Debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , como autor de un delito, ya definido, de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, con la agravante de haberse prevalido el culpable del carácter público de su profesión, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, VEINTIUN MESES Y UN DÍA DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, Y VEINTE AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, imponiéndole una tercera parte de las costas de esta instancia." (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representaciones de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 17.1 y 2 y 24.1 y 2 referidos a la detención, tutela judicial efectiva, indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española respecto al delito de colaboración con banda armada.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el principio de intangibilidad de las Sentencias, al haber sido modificado el objeto del Recurso por Auto de fecha 30 de enero de 2006.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 66.1º, y del Código Penal.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mariana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia condenando a la recurrente por un delito del artículo 576 del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenada la recurrente por un delito consumado de colaboración con banda armada.

  4. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos a excepción del motivo tercero del recurso de Luis Enrique que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró el día seis de Julio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Enrique

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista a la pena de nueve años de prisión, veintiún meses y un día de multa y veinte años de inhabilitación absoluta. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primero de los motivos denuncia infracción de los artículos 17.1 y 2 y 24.1 y 2 de la Constitución que entiende infringidos al apoyarse la sentencia condenatoria en el contenido de una declaración que fue prestada en situación de incomunicación, cuando ni la solicitud policial ni tampoco el auto dictado por el Juez contienen los elementos necesarios, concretamente, la motivación suficiente, para proceder a la situación de incomunicación.

En las actuaciones, folio 313, consta un fax remitido por la Guardia Civil en el que se da cuenta al Juzgado de la detención del recurrente y se solicita la ratificación de la incomunicación. En la documentación que lo acompaña, folios 314 y 315, se advierte que se trata de la continuación de la misma operación policial que dio lugar a las Diligencias Previas de ese mismo Juzgado nº 287/2002 , y se da cuenta de dos registros realizados en domicilios utilizados por el recurrente, señalando que se incauta documentación para su estudio. El Juez da traslado al Ministerio Fiscal, y tras el informe de éste, se acuerda ratificar la incomunicación, "vistas las razones expuestas por la Dirección General de la Guardia Civil a través del servicio TEPOL".

Ha de partirse de que el Tribunal Constitucional ya ha establecido la regularidad constitucional del artículo 527 apartado a) LECrim en la STC 196/1987, de 11 de diciembre , cuyos argumentos no es preciso repetir aquí.

Las resoluciones que acuerdan la medida de incomunicación exigen un especial rigor en su motivación dadas las trascendentales consecuencias de la misma, especialmente por las limitaciones que impone al derecho a la defensa, específicamente a la asistencia letrada, (imposibilidad de designar letrado de confianza y de realizar la entrevista reservada). La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular se contiene fundamentalmente en la STS 127/2000 y en la STC 7/2004 , que cita la anterior.

En ellas se dice que "...las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige".

Así, deben constar los indicios de los que deducir la vinculación de la persona incomunicada con los hechos investigados, deben exteriorizarse de alguna forma que resulte suficiente, los extremos que permitan afirmar la ponderación judicial acerca de la existencia de "un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (por todas SSTC 55/1996, de 28 de marz o)".

En cuanto a la finalidad de la incomunicación, ha de tenerse en cuenta que "reside en conjurar los peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicie que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión" (STC 196/1987 )". Y por otro lado, la necesidad de acordar esta medida "deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede "hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto" (STC 196/198 7)".

Respecto a la gravedad del delito investigado, los delitos de terrorismo son precisamente los supuestos para los que el legislador ha previsto las situaciones de incomunicación, (artículo 520 bis LECrim ), "realizando de este modo una previa ponderación de la necesidad de incomunicación en estos casos, que exime de un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la medida para alcanzar la finalidad que la legitima, «ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas» (STC 127/2000, de 16 de mayo , F. 3)". (STC nº 7/2004 , FJ. 5).

Por otra parte, la técnica de motivación por remisión, según reiterada jurisprudencia -por todas, SSTC 127/2000, de 16 de mayo, F. 3 c); 5/2002, de 14 de enero , F. 2- no resulta contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales.

En el caso, la solicitud policial no puede desligarse del contenido de las anteriores diligencias policiales y judiciales ya practicadas con anterioridad, a las que se refiere la propia solicitud al enmarcar ésta como "continuación" de las operaciones realizadas en el marco de las Diligencias Previas 287/2002, en las que constaba que uno de los detenidos, en su declaración policial había reconocido colaborar con ETA, y haber entregado en ese concepto al recurrente un sobre cerrado, procedente de un integrante de dicha banda. En esas mismas Diligencias, el mismo Juez que acuerda la incomunicación había ya acordado la entrada y registro en los domicilios utilizados por el recurrente a los que se refiere la comunicación policial, por lo que la solicitud policial y la decisión judicial no pueden desvincularse de la disponibilidad efectiva de esos datos. Ha de tenerse en cuenta que como el Tribunal Constitucional declaró en la STC 200/1997, de 24 de noviembre, «no puede exigirse la explicitación de lo que por sabido resulta innecesario» (F. 5), de manera que pueden tenerse en cuenta, además de los datos explícitos, «los que de forma clara y manifiesta estén en el contexto» (F. 4).

Por lo tanto, aplicando las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes expuestas, puede decirse que la resolución judicial dictada en la presente causa acordando la incomunicación del recurrente, no obstante su parquedad fáctica y argumentativa, una vez integrada con la solicitud policial a la que expresamente se remite y con la información que sobre el propio recurrente y sus actividades ya constaba en las diligencias anteriormente practicadas y en poder del Juez, a la que también se remite de modo implícito la solicitud policial al referirse expresamente a las Diligencias Previas nº 287/2002, en tramitación en el mismo Juzgado, responde a las referidas exigencias constitucionalmente exigibles, pues en ella se contiene una remisión a los indicios disponibles para el Juez en las diligencias Previas, a partir de los cuales se deduce claramente la conexión de las personas sometidas a incomunicación con los hechos investigados y la relación de éstos con actividades de tipo terrorista, a partir de las diligencias de investigación realizadas, así como la necesidad estricta de tal medida para conseguir la más completa investigación de los hechos.

Debe concluirse, por lo tanto, que la decisión judicial contó con suficientes datos fácticos como para vincular al recurrente a actividades relacionadas con la acción terrorista, lo que permite sustentar la decisión de incomunicación, lo cual determina la validez de las declaraciones prestadas en esa situación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el motivo segundo, alega vulneración de la presunción de inocencia sobre la base de negar validez a las declaraciones prestadas en situación de incomunicación, lo que sería consecuencia de la estimación del motivo anterior, pues entiende que las demás pruebas, constituidas por las declaraciones de los agentes policiales acerca de la veracidad de lo declarado entonces por el recurrente, no serían otra cosa que corroboraciones periféricas, que carecen por sí mismas de ningún valor probatorio.

El motivo aparece indisolublemente unido al anterior, de manera que desestimado aquél, éste debe seguir la misma suerte. Hemos declarado en el anterior fundamento de derecho la validez de las declaraciones judiciales autoincriminatorias del recurrente. Su contenido ha sido corroborado por las declaraciones policiales acerca de la exactitud de los datos aportados en aquellas declaraciones sobre las personas vigiladas por el recurrente en cumplimiento de las instrucciones recibidas de otros integrantes de la banda terrorista. Por lo tanto, ha existido prueba válida y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero y en el cuarto, aunque por distintas vías, plantea la misma cuestión relativa a la vulneración de los principios constitucionales y de las normas legales que se refieren a la intangibilidad de las sentencias, al haberse modificado de forma indebida el fallo como consecuencia de una indebida aplicación de las reglas contenidas en el artículo 267 de la LOPJ.

Efectivamente, tal como denuncia el recurrente, aunque el Ministerio Fiscal postuló la apreciación de la agravante consistente en prevalerse el culpable de su carácter público, el Tribunal se limitó a afirmar en la sentencia, de fecha 14 de diciembre de 2005 , sin razonamiento alguno, que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ante ello, el Ministerio Fiscal dirigió a la Audiencia un escrito fechado el 4 de enero de 2006 , misma fecha en que le fue notificada la sentencia, en el que ponía de manifiesto que en los antecedentes de aquella se había omitido dicha petición del Ministerio Fiscal, así como que en la resolución no se contenía alusión alguna a la concurrencia de aquella circunstancia agravante, a pesar de que en el hecho probado se decía que había actuado "aprovechando su condición de agente de la Policía Municipal de San Sebastián". Se apoyaba el Ministerio Fiscal en el artículo 267.3 de la LOPJ , solicitando que se rectificara el error padecido haciendo constar en los antecedentes de hecho lo realmente solicitado por el Fiscal y que "se resuelva sobre la concurrencia o no de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal 22.7 del Código Penal...", omitida por error.

La representación del recurrente manifestó su oposición, alegando que el Tribunal había resuelto expresamente acerca de la no concurrencia de circunstancias modificativas por lo que no cabía la modificación en ese aspecto, y señalando que la intangibilidad de las sentencias formaba parte del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual asegura que las resoluciones judiciales no puedan ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, según doctrina del Tribunal Constitucional, con cita de varias sentencias.

El Tribunal dictó auto el 30 de enero accediendo a la petición del Ministerio Fiscal, rectificando los antecedentes de hecho de la sentencia dictada para incluir en ellos la apreciación de la agravante del artículo 22.7 del Código Penal respecto del recurrente, y modificando además el fundamento jurídico cuarto de la sentencia para apreciar razonadamente la concurrencia de dicha agravante, y modificando también el fallo para imponer las mismas penas de prisión (nueve años) e inhabilitación absoluta (veinte años), e incrementar la pena de multa antes impuesta (veinte meses) fijándola en veintiún meses y un día de multa.

Se apoya el Tribunal de instancia en el artículo 267.5 de la LOPJ , que se refiere a los casos en los que se hubieren omitido en la sentencia pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, que entiende improcedente la rectificación, pues en la sentencia se señalaba expresamente la no concurrencia de circunstancias modificativas, aunque ya en la individualización de la pena se hacía mención de la condición del recurrente como Policía Municipal y del aprovechamiento de la misma para sus acciones delictivas de colaboración con la banda terrorista.

Efectivamente, como se denuncia, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución incluye el derecho a la ejecución de los fallos judiciales, lo que, consiguientemente, comporta su inmodificabilidad. De esta forma, "el derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, «incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad» (SSTC 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10)", STS nº 1003/2005.

El artículo 267.5 de la LOPJ no fue invocado expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito, limitándose a una mención del apartado tercero del mismo artículo. Sin embargo, ello no impediría su aplicación si del tenor de su argumentación pudiera deducirse que es a esa previsión legal a la que concretamente se refiere al dirigirse al Tribunal interesando una rectificación de la sentencia. Es decir, identificada una pretensión pertinentemente expuesta, es al Tribunal al que corresponde determinar el derecho aplicable, aun cuando no haya sido alegado por la parte.

Sin perjuicio de esta aclaración, lo que constituye el centro de la cuestión que plantea el motivo es si la aplicación del artículo 267.5 es correcta en el caso. Como ya hemos señalado, este precepto se refiere a los supuestos de omisión de respuesta a pretensiones correctamente planteadas y sustanciadas. Consiguientemente no es aplicable a los casos en los que la respuesta exista en cuanto tal, aunque pudiera ser calificada de inmotivada por carecer de la necesaria fundamentación en la sentencia. En esos casos es posible el recurso por falta de motivación, pero de la misma forma que no prosperaría una queja por incongruencia omisiva, tampoco es posible la rectificación de la sentencia para modificar mediante un razonamiento añadido el pronunciamiento ya adoptado en un determinado sentido.

En el caso, el Tribunal no desconoció los hechos en los que era posible basar la agravante postulada por el Ministerio Fiscal, pues los valora expresamente en el fundamento de derecho quinto, y resolvió, también de modo expreso en el fundamento de derecho cuarto, que no apreciaba circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es posible que tal decisión se debiera a que en los antecedentes de la sentencia fue omitida la petición concreta del Ministerio Fiscal, omisión que sí es constitutiva de un error material rectificable conforme al artículo 267.3 LOPJ , pero en cualquier caso, la afirmación del Tribunal constituye formalmente una respuesta expresa a las pretensiones de las partes sobre una de las cuestiones a resolver en la sentencia, aun cuando pudiera sostenerse que se trataba de una respuesta equivocada o incorrecta.

No puede decirse, por lo tanto, que no hubiera existido una respuesta a la pretensión planteada, y aunque esa decisión del Tribunal de instancia pudiera rectificarse habría de ser necesariamente a través de los oportunos recursos y no mediante una modificación de su decisión, ya adoptada, añadiendo mediante un auto y al amparo del artículo 267.5 de la LOPJ , una nueva argumentación a su contenido inicial, de la que además deriva una rectificación del fallo perjudicial para el acusado.

Por lo tanto, el motivo debe ser estimado, dejando sin efecto la parte dispositiva del Auto de aclaración dictado por la Audiencia con fecha 30 de enero de 2006 en sus apartados segundo y tercero, manteniendo, pues, la pena impuesta en la sentencia en nueve años de prisión, multa de veinte meses con una cuota diaria de 6 euros y veinte años de inhabilitación absoluta.

CUARTO

En el quinto motivo alega la existencia de dilaciones indebidas que debieron dar lugar a la apreciación de una circunstancia atenuante, con los efectos pertinentes en la pena. Señala que el Juzgado tardó en incoar sumario un año y cinco meses después de la decisión acordando la prisión provisional por existir indicios de un delito de colaboración o pertenencia a banda armada. Asimismo, que entre el auto de conclusión del sumario y el auto de la Sala de lo Penal que lo confirma transcurren siete meses y diez días, plazo que considera no razonable; entiende que no puede justificarse por la tramitación del recurso de apelación contra el auto de procesamiento interpuesto por la coacusada, pues se admite en un solo efecto y el procesamiento debió acordarse antes. Se queja asimismo de que el tramo procesal comprendido entre el 16 de diciembre de 2002 y el auto de incoación de sumario del 18 de febrero de 2004 dura un año, dos meses y dos días, lo que considera injustificado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, ni tampoco con la situación producida por una excesiva duración temporal de la causa sin otras consideraciones, pero de él resulta la imposición a los órganos jurisdiccionales de la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos del artículo 10.2 de la Constitución, en la interpretación del 24.2.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En definitiva, no se trata solo de constatar una determinada duración de la causa que pueda considerarse excesiva conforme a patrones generales, sino de examinar sus características y particularidades a fin de establecer el carácter indebido e irrazonable de tal duración. A esos efectos es importante la determinación, por parte de quien alega la atenuante, de los plazos de paralización injustificados o del tiempo empleado en diligencias de las que pueda afirmarse objetivamente ex ante su absoluta inutilidad a los fines de la causa.

En el caso, respecto del primer aspecto alegado, lo decisivo a los efectos denunciados no es en realidad la fecha de la incoación del sumario, sino, en primer lugar, si a lo largo de la tramitación se han producido paralizaciones injustificadas que resulten relevantes por su duración temporal, lo cual no se alega; y, en segundo lugar, si todo lo actuado, desde una perspectiva ex ante, era objetivamente improcedente por inútil. Es decir, que podría haberse incoado sumario desde el primer momento y no haberse alterado sin embargo la duración total del proceso. Y para ello no es un criterio válido, como pretende el recurrente, la obtención efectiva de nuevos elementos incriminatorios, sino la valoración de la justificación de las actuaciones desarrolladas en ese tiempo orientadas a su obtención o a la precisión de los hechos delictivos y de las personas que han podido intervenir en ellos. El recurrente señala algunas actuaciones que entiende innecesarias.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el auto de procesamiento, innecesario en la actualidad para reconocer al imputado el derecho a intervenir en las diligencias ejercitando el derecho de defensa, exige indicios racionales de criminalidad, lo cual puede aconsejar la comprobación de la consistencia de los indicios inicialmente disponibles, aun cuando éstos hayan sido suficientes para acordar la prisión provisional de los imputados, así como la determinación de la existencia de indicios de la participación de otras personas.

Los hechos confesados en las primeras declaraciones policiales y judiciales son complejos, en tanto que relacionados con la actividad de una banda terrorista que extiende su actuación delictiva a operaciones diferentes en las que intervienen distintas personas en su organización y ejecución en sus diferentes fases. En el caso, concretamente en relación con las actividades desarrolladas para ETA por el coacusado Bernardo , se mencionó en su declaración a tres personas más además del recurrente, a las que había comunicado con dicha banda para realizar hechos indeterminados de colaboración. Es claro que era pertinente en ese momento averiguar si existían indicios de la participación efectiva de tales personas en la actividad terrorista en alguna de sus manifestaciones, de manera que el resultado de esa investigación debería ser incluido en su caso, en el auto de procesamiento. En relación con éstas personas se practicaron varias diligencias de investigación en la causa, entre ellas, la declaración de uno de ellos el 23 de octubre de 2002, folio 746; el 6 de noviembre de 2002, se une el resultado del análisis de ADN del recurrente, folio 764; el 26 de noviembre de 2002 se informa del resultado negativo del examen de los documentos incautados a otro de los sospechosos, folio 782; el 11 de marzo de 2003, igualmente respecto de otro sospechoso y de la coacusada Mariana ; el 19 de abril de 2003, se recibe el análisis de las muestras de ADN de la coacusada Mariana , folio 830; el 29 de abril de 2003, se recibe el resultado de los análisis periciales grafísticos respecto de los acusados Mariana y Luis Enrique , así como de dos de los sospechosos, folio 873; el 11 de noviembre de 2003, se recibe informe acerca de los documentos incautados a uno de ellos, folio 1071; y el 11 de diciembre se informa del resultado del examen y análisis de la documentación incautada a Bernardo y Luis Enrique , folio 1136.

Podemos concluir, pues, que no se ha demostrado la inutilidad, con carácter objetivo y apreciable ex ante, de las diligencias practicadas antes de dictar auto de procesamiento, por lo que el tiempo transcurrido entre la detención y el dictado de dicho auto no puede considerarse relevante a los efectos de apreciar una atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la tramitación del recurso contra el auto de procesamiento, interpuesto en su momento, la Audiencia resolvió correctamente sobre la suspensión del trámite conforme al artículo 622 , último párrafo.

Finalmente, en cuanto a la duración global de la fase de instrucción, tampoco se han señalado periodos de paralización injustificados. El proceso, desde setiembre de 2002 hasta abril de 2004, en que se acuerda la conclusión del sumario y se eleva a la Audiencia, tiene una duración total aproximada de un año y medio, lo que no puede considerarse excesivo teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, que se trata de tres procesados, que se mencionaban otras personas cuya responsabilidad debía ser investigada, que era necesario aportar información de otras causas, y que no existen periodos de paralización relevantes e injustificados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia vulneración del artículo 66 del Código Penal al proceder el Tribunal a la individualización de la pena.

El motivo se hace depender, en realidad, de la estimación o desestimación de los anteriores. Por ello, y sin perjuicio de los efectos que tiene la estimación de los motivos cuarto y quinto, el sexto debe ser desestimado.

Recurso de Bernardo

SEXTO

La sentencia de instancia le condenó como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista a la pena de ocho años de prisión, dieciocho meses de multa y diecisiete años de inhabilitación absoluta. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primero de los motivos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido condenado sin pruebas que legalmente puedan enervar dicha presunción. La sentencia, dice, se basa en las declaraciones de dos coimputados y en la confesión policial del recurrente. Cuestiona la validez de las declaraciones policiales rectificadas en sede judicial tanto para ser valoradas como medio de prueba de cargo como para tenerla en cuenta como elemento de corroboración de las declaraciones de los coimputados.

La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas en la sentencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el Tribunal Constitucional viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Así, la STC nº 280/2005 , recuerda que "es de señalar que la reiterada doctrina de este Tribunal viene poniendo de relieve que, como regla general, sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; 161/1990, de 19 de octubre, F. 2; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2; 2/2002, de 14 de enero, F. 6, y 12/2002, de 28 de enero , F. 4)".

Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor, y en todo caso, a las diligencias sumariales. Excepciones que, como tales, han de ser interpretadas restrictivamente. En cualquier caso, tales diligencias deben ser incorporadas debidamente al plenario.

Aunque la validez de la incorporación al plenario de declaraciones policiales mediante la presencia de los agentes que la presenciaron, parece deducirse de algunas sentencias del Tribunal Constitucional que examinan el alcance de la presunción de inocencia en estos casos, en realidad, la posibilidad de valorar en la sentencia pruebas practicadas con anterioridad al plenario e incorporadas al mismo durante su celebración, ha venido condicionada con carácter general por la doctrina de ese Tribunal a una serie de exigencias, entre las cuales, como elemento subjetivo, se ha exigido de modo uniforme que la diligencia sumarial se haya practicado ante el Juez, pues es "la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba", sin perjuicio de que, "por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito", (STC nº 148/2005 ). En este mismo sentido, la STC nº 206/2003, con cita de la STC 51/1995 , fj.5, señalaba que "la garantía de contradicción no es la única exigible para poder dotar del carácter de prueba de cargo válida a una declaración incriminatoria no prestada en el acto del juicio, constituyendo la presencia de la autoridad judicial en la prestación o en la ratificación de la misma una exigencia inexcusable, por tratarse del «único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria»".

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones de acusados y testigos, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. En ningún caso las declaraciones no prestadas ante el Juez podrán incorporarse al juicio oral por la vía de los artículos 714 o 730.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre ).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron, quedando sometidas entonces a las reglas de valoración de la testifical de referencia. Pero esta posibilidad no puede ser entendida de manera que resulte contradictoria con la doctrina constitucional, que exige la presencia del Juez para preconstituir válidamente la prueba. Ni tampoco con la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre el valor probatorio de las declaraciones de los testigos de referencia, por lo que solamente podrá acudirse a dicha posibilidad en aquellos casos excepcionales en los que existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo lugar porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias.

Lo mismo ocurre cuando se trata de la declaración del imputado ante la Policía. Los agentes policiales comparecerían como testigos de referencia, pero su presencia para relatar lo que ya consta en el atestado, es decir, en definitiva para ratificarse en el atestado, no puede suplir la presencia del Juez en la declaración, que como hemos visto es un requisito indispensable para dotar de valor probatorio a las diligencias propiamente sumariales. En este sentido, una declaración sumarial prestada ante el oficial del Juzgado o incluso ante el Secretario Judicial no tendría valor probatorio aun cuando quienes la presenciaron comparecieran ante el Tribunal, por faltar la presencia del Juez, que como hemos dicho antes, es "la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba" (STC nº 148/2005 ).

Además, esta declaración de los agentes policiales solamente tendría sentido en los casos en los que el testigo no reconociera haber declarado de una forma determinada, aunque posteriormente rectificara su declaración. Y su utilidad se referiría solamente al hecho de haber declarado tal como se hace constar en el atestado, pero no en relación a la veracidad del contenido.

En este sentido, es preciso distinguir dos supuestos. En primer lugar los casos en los que la declaración policial es nula por infracción de derechos fundamentales, en cuyo caso nada se podrá obtener de ella, ni directa ni indirectamente. De esta forma, los resultados de las diligencias de investigación derivadas de la diligencia policial nula no podrán ser utilizadas como prueba de cargo, ni tampoco como base para otras diligencias o pruebas.

En segundo lugar, los casos en los que la declaración policial es válida, por haberse prestado con respeto a las normas constitucionales y legales de aplicación, siendo entonces posible valorar los resultados de las diligencias de investigación realizadas con base en aquella, que además hayan sido incorporados debidamente al juicio oral, es decir, en condiciones de permitir la contradicción de las partes. En estos casos, serán estos resultados, debidamente incorporados al juicio oral como pruebas, los que constituirán el material incriminatorio, y no el contenido de la declaración policial en sí misma considerada. Es decir, que el juicio de suficiencia sobre la prueba gravitará sobre esos datos y no sobre el contenido en sí mismo de la declaración policial. A esta línea se ha referido el STS nº 1106/2005.

De acuerdo con lo anterior, la condena del recurrente no podría basarse exclusivamente en su declaración policial, que fue rectificada ante el Juez de instrucción y en el plenario, aun cuando hayan comparecido los agentes que intervinieron en ese aspecto del atestado y aun cuando se hubiera hecho referencia a la misma, incluso mediante su lectura, en el plenario. Sin embargo, lo cierto es que esa declaración fue efectivamente prestada. En el acto de la vista, su representación vino a sugerir la posibilidad de que tal declaración no hubiera existido realmente. Sin embargo, esta posición debe ser descartada pues colisiona directamente con la propia declaración judicial del recurrente, que, tal como se recoge en la sentencia, no negó haber declarado en ese sentido, sino que alegó la previa existencia de torturas como causa de sus manifestaciones. Tampoco esto puede ser aceptado como cierto, ni siquiera al nivel de probabilidad susceptible de valoración, pues no existen en el caso indicios serios de tal ocurrencia.

También es cierto que en esa declaración se contienen datos que resultan de utilidad. El recurrente afirmó que los dos coimputados colaboraban con ETA, lo cual sabía por haber captado a Mariana y por su propia participación en la colaboración de Luis Enrique . Es un dato que se ha acreditado por un dato independiente de esa imputación, concretamente por la confesión ante el Juez instructor de ambos coimputados.

En sus declaraciones judiciales, éstos inculpan al recurrente, al que identifican como la persona que facilita una cita con ETA a Luis Enrique y que capta a Mariana para realizar actividades de colaboración. No es preciso desarrollar aquí en detalle la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala acerca de la necesidad de un elemento corroborador para que la declaración del coimputado tenga valor de prueba de cargo, quedando excluida a estos efectos la corroboración mediante la declaración coincidente de otro coimputado. En el caso, aunque su declaración policial autoincriminatoria no pueda tenerse en cuenta como prueba de cargo, existen elementos de corroboración de las declaraciones de los coimputados. De un lado, el hecho del procesamiento del recurrente en el sumario 18/1998, por hechos relacionados con actividades terroristas, lo que lo sitúa en el ámbito de operaciones de la banda; de otro lado, la comprobación efectiva de la exactitud de las manifestaciones de Luis Enrique acerca de los datos acopiados para su trasmisión a ETA, lo cual aporta un elemento externo de veracidad a su declaración.

A mayor abundamiento, el conocimiento que el recurrente afirmó ante la Policía que tenía respecto a las actividades ilícitas de los dos coimputados, acreditadas éstas a su vez por las confesiones de éstos, conocimiento al que no podría acceder de otra forma que la que describe, opera aquí como un elemento añadido de corroboración de su versión.

No se trata, pues, de su declaración policial únicamente, ni tampoco del valor de la autoincriminación, sino de la íntima relación del contenido de aquella declaración con las imputaciones que hacen los dos coimputados en cuanto a la colaboración con ETA desarrollada por éstos.

Por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 66.1º del Código Penal . Entiende que la pena de ocho años de prisión es desproporcionada a la gravedad de los hechos, pues aun cuando la sentencia atiende al tiempo durante el que colabora y al número de veces que lo hace (tres), lo cierto es que, además de que entiende que lo valorable es la trascendencia del acto de colaboración, el tiempo de colaboración comprende desde octubre de 2001 a setiembre de 2002, menos de un año, y los actos de colaboración que se describen en el hecho probado solo son dos, pues el primero se limita al contacto inicial.

Es cierto, como señala el recurrente, que la sentencia se basa para individualizar la pena en el tiempo de colaboración y en el número de veces que lo hace. En cuanto al primer aspecto, desde esa fecha hasta setiembre de 2002 no transcurre un año completo. Respecto del segundo, se describe un primer encuentro con miembros de ETA en el que acepta colaborar, realizando labores de auxilio de sus actividades y concretamente, facilitando nombres de personas potencialmente dispuestas a integrarse en la organización terrorista; un segundo encuentro en el que le entregan unos sobres para que los entregara a otras personas, entre ellas al coimputado Luis Enrique ; y una tercera ocasión en la que le entregan varios sobres, entregando luego uno de ellos a Mariana , que le había manifestado su predisposición a realizar tareas para la banda armada. Por lo tanto, solo realiza dos actividades de colaboración y en ambos casos se limita a entregar unos sobres a dos personas que estaban dispuestas a colaborar, o que ya colaboraban, con la banda terrorista.

El artículo 576 del Código Penal establece para los actos de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista, una pena privativa de libertad entre cinco y diez años. Esta extensión temporal permite un amplio margen para individualizar la pena en cada caso, para lo cual son aplicables las reglas generales, entre ellas, y para el caso de que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, la contemplada en el artículo 66.1.6ª del Código Penal en su actual redacción, según la cual el Tribunal deberá atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para ello, el Tribunal deberá acudir a criterios jurídicamente correctos, lo cual es revisable en casación.

En el caso, ninguna referencia se hace a las circunstancias personales del acusado. En cuanto a la gravedad del hecho, ya hemos recordado la conducta cuya autoría se le atribuye. La gravedad de los actos de colaboración puede determinarse objetivamente acudiendo a los propios criterios contenidos en el artículo 576 . En este precepto se acuerda la pena en su mitad superior cuando la actividad desarrollada consista en la información o vigilancia de personas que ponga en peligro su vida, integridad física, libertad o patrimonio. Tal disposición no es aplicable al supuesto actual.

En caso de que no sea aplicable esta previsión, debe acudirse a la relación objetivamente previsible de los actos de colaboración con las actividades propias de la banda terrorista. De forma que presentarán más gravedad aquellos actos de colaboración que en mayor medida faciliten la clase de actividades delictivas que a su vez resulten más graves.

En el caso, la conducta de colaboración atribuida al recurrente se manifiesta en el grado inferior de la gravedad, pues se limita a facilitar la comunicación entre ETA y quienes realizan ya, o admitan realizar, alguna clase indeterminada de colaboración, o en todo caso, a identificar a personas que entienda que son susceptibles de captación, sin realizar ningún acto mas en esa dirección. Presenta, por lo tanto, perfiles de menor gravedad que otras de las conductas descritas en el tipo, lo que, en ausencia de otros datos, debería conducir a la imposición de la pena en la mitad inferior. Y dentro de ella, teniendo en cuenta la extensión temporal de sus actividades para la banda terrorista y la reiteración de las conductas, se individualiza la pena en seis años de prisión, dieciocho meses de multa y dieciséis meses de inhabilitación absoluta.

Por lo tanto, el motivo se estima.

Recurso de Mariana

OCTAVO

Condenada como autora de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista a pena de cinco años de prisión, dieciocho meses de multa y quince años de inhabilitación absoluta, interpone contra la sentencia recurso de casación, y en el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Señala que la sentencia declara probadas dos conductas: entrega en Francia de nombres de personas susceptibles de ser captadas por ETA, que se materializa en Francia; y entrega a Bernardo en San Sebastián de un sobre que recibe de un miembro de ETA en Francia. Sostiene que la primera conducta se realiza en Francia y que ello determina la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles. Por otra parte entiende que la colaboración no es en sí misma un delito de terrorismo. En cuanto a la segunda conducta, se ignora cuál era el contenido del sobre que entregó, y entiende que sería necesario que la acusada conociera, o al menos sospechara, que se trataba de algo relacionado con ETA.

El motivo debe ser desestimado. Es evidente que la primera conducta, aun cuando finaliza en Francia con la entrega de los nombres de las personas que pueden ser captadas por ETA, necesariamente viene precedida de la ejecución en España de los actos de información que resultan imprescindibles para la obtención de los datos que luego son trasmitidos en Francia, lo que pone de relieve que la conducta típica en parte fue ejecutada en España, lo que determina la jurisdicción de los Tribunales españoles por aplicación del principio de territorialidad. En cuanto a la segunda conducta, del hecho probado se desprende con claridad que la recurrente, además de lo anterior, aceptó actuar como correo entre su enlace de ETA en Francia y el coimputado Bernardo , que según declaró fue quien la captó a ella para la colaboración con ETA. Aun cuando no conociera el contenido concreto del sobre, aceptó conscientemente actuar como correo entre dos miembros de ETA, lo que implica un acto de colaboración con las actividades de la banda, entre las cuales aparece como algo racionalmente necesario la comunicación entre sus miembros. No puede negarse, pues, la existencia de dolo, pues la recurrente conocía los elementos objetivos de su conducta que integran el tipo de colaboración.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el segundo motivo nuevamente alega vulneración de la presunción de inocencia. La primera conducta consiste en la entrega de los nombres de tres personas, pero se ignoran sus identidades por lo que no consta si la ayuda fue eficaz. Además, dice, no fue una decisión reflexionada, por lo que no existe la específica y preeminente decisión de colaborar que exige el principio de culpabilidad. No se ha sabido si ETA se dirigió a esas personas. Se reproducen las consideraciones acerca de la ignorancia acerca del contenido del sobre entregado Iker Beristain.

En realidad, la recurrente no discute la existencia de pruebas respecto de los hechos que en la sentencia se declara probados, sino que niega que tengan el contenido suficiente como para llenar el tipo aplicado. Entiende que faltan pruebas respecto de otros elementos que considera necesarios.

El delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea potencialmente eficaz. En el caso, la conducta de la recurrente consistió en facilitar los nombres de personas que ella entendía que podían ser captadas por la banda de delincuentes, sin que el éxito eventual de esa labor de captación, o su ausencia, suponga la atipicidad de la conducta o influya en su responsabilidad penal, concretada a los actos que le son imputables. La conducta, por lo tanto, es relevante, en cuanto facilita la primera fase de la acción de captación que la banda pretendía realizar y para la cual obtuvo la colaboración de la recurrente. En cuanto a la segunda conducta, poco importa el contenido del sobre entregado cuando la recurrente aceptó realizar la comunicación que le era requerida entre dos miembros de ETA, sin poner condición alguna respecto del posible contenido de dicha comunicación. Nada induce a afirmar que se trataba de una comunicación personal entre esas dos personas, para la cual lógicamente recurrirían a medios no subrepticios como los empleados en el caso.

El motivo, pues, se desestima.

DECIMO

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim , nuevamente alega vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que ha sido condenada por un delito consumado sin que exista prueba de ello. Sostiene que no consta que ETA se dirigiera a ninguna de las personas cuyos nombres fueron facilitados por la recurrente, ni tampoco lo hace la acusada.

El motivo no puede ser estimado. Según se declara probado en la sentencia, la conducta de la recurrente no consistió en la captación o el intento de captación de terceros para integrarlos en la banda o para lograr su colaboración con ella, sino en aportar los nombres de personas que considerara que podrían aceptar la realización de tales labores de colaboración. Esa conducta fue realizada hasta el final, pues efectivamente, según la sentencia, la recurrente entregó una lista con varios nombres. Su acción de colaboración, pues, finalizó y es objetivamente relevante en relación con las actividades de la banda terrorista, que precisa de la captación de miembros y colaboradores. No es preciso, sin embargo, como antes se dijo, que la colaboración se vea coronada por el éxito, pues basta para la consumación del delito que objetivamente se trate de actos relevantes en función de las actividades de la banda terrorista.

El motivo, consiguientemente, se desestima.

UNDECIMO

En el motivo cuarto se ampara en el artículo 849.2º de la LECrim para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los informes forenses y de psiquiatría realizados a la recurrente. Sostiene que los informes obrantes en autos no con contradictorios entre sí. La pericial de la defensa concluye que la recurrente tenía su elemento cognitivo anulado o al menos seriamente disminuido, pues va al encuentro con el enlace en Francia movida por un estado pasional debido al enamoramiento. La pericial forense, acordada de oficio por el Tribunal, lo que vulnera el acusatorio al utilizarla para desautorizar la pericial de la defensa, concluye que no existe en la acusada una deformación de la personalidad. Afirma, en conclusión, que no existe dolo de colaborar sino que obró movida por un ánimo amoroso.

La presencia de un ánimo de la clase del alegado, caso de existir y caso de ser relevante, no afecta al dolo, que consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Y es claro que la acusada conocía que con su conducta prestaba un servicio para la banda terrorista.

Por otro lado, la prueba pericial puede ser tenida en cuenta como base para una modificación del relato fáctico por la vía del artículo 849.2º de la LECrim cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Es claro que la prueba pericial constituye un auxilio para el Tribunal, pero no sustituye la valoración que a éste incumbe por la efectuada por los peritos, de manera que no está vinculado a las conclusiones de éstos más allá de lo que se acaba de exponer. Por lo tanto, para la fijación de los hechos puede separarse razonadamente de su dictamen sin incurrir en un error rectificable por la vía del artículo 849.2º de la LECrim.

Aunque la recurrente se queja de la forma en que fue aportada a la causa la pericial de los médicos forenses, su contenido es en realidad indiferente. El Tribunal, en ejercicio de sus competencias, desestima motivadamente la pretensión de la recurrente con argumentos que puedan darse aquí por reproducidos, en los que se contienen las razones que le aconsejan desatender las conclusiones de la pericial de la defensa. De un lado, aclara que las únicas fuentes de conocimiento de los peritos de la defensa fueron las manifestaciones de la propia recurrente y los datos que les suministró su abogado, según ellos mismos manifestaron a la Sala. De otro lado, valora que, en cualquier caso, la recurrente, que afirmó a los peritos tener sentimientos amorosos respecto del llamado Cristobal , con quien se entrevistó en Francia, aceptó en España colaborar con ETA antes de saber que contactaría con aquél; no acudió a la entrevista con miembros de ETA a instancias del mencionado, sino del coacusado Bernardo ; y por lo tanto no está acreditado que aceptara colaborar con ETA ni que acudiera a la entrevista movida, o condicionada de alguna forma, por aquellos sentimientos. Finalmente, nada indica que existiera alguna clase de disminución en su capacidad de conocer la ilicitud de la conducta, consistente en colaborar con una banda terrorista, ni de ajustar su actuación a ese conocimiento.

Todo ello, independientemente de la pericial forense, lleva al Tribunal a concluir que no existe base suficiente para apreciar una atenuante simple analógica.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, los Recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Bernardo y Luis Enrique y que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de Casación interpuesto por Mariana , recursos interpuestos contra la Sentencia dictada el día catorce de Diciembre de dos mil cinco por la Audiencia Nacional, Sección Primera (Rollo de Sala 14/2.004), en la causa seguida contra los mismos por un delito de colaboración con banda armada, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, declarándose de oficio las costas devengadas en cuanto a los recursos de Bernardo y Luis Enrique y condenando al pago de las costas ocasionadas en su recurso a Mariana .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil seis.

El Juzgado de Central de Instrucción número seis instruyó Sumario número 12/2.004 por un delito de colaboración con banda armada contra Bernardo , con D.N.I. número NUM004 , natural de San Sebastián (Guipuzcoa), nacido el día 26 de abril de 1970, hijo de Francisco Javier y Angeles, sin antecedentes penales, contra Mariana , con D.N.I. número NUM005 , natural de San Sebastián (Guipuzcoa), nacida el 9 de marzo de 1984, hija de Agustín y María Julia, sin antecedentes penales y contra Luis Enrique , con D.N.I. número NUM006 , natural de San Sebastián (Guipuzcoa), nacido el día 7 de diciembre de 1976, hijo de Pedro y María Josefa y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, que con fecha catorce de Diciembre de dos mil cinco dictó Sentencia condenando a Luis Enrique como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, a las penas de nueve años de prisión, veinte meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y veinte años de inhabilitación absoluta con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, a Bernardo , como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, a las penas de ocho años de prisión, dieciocho meses de multa, con una cuota diaria de tres euros y diecisiete años de inhabilitación absoluta, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y a Mariana , como autora de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, dieciocho meses de multa, con una cuota diaria de tres euros y quince años de inhabilitación absoluta, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede dejar sin efecto la parte dispositiva del Auto de aclaración dictado por la Audiencia con fecha 30 de enero de 2006 en sus apartados segundo y tercero, manteniendo, pues, la pena impuesta en la sentencia a Luis Enrique en nueve años de prisión, multa de veinte meses con una cuota diaria de 6 euros, y veinte años de inhabilitación absoluta.

Asimismo, procede imponer a Bernardo la pena de seis años de prisión, dieciocho meses de multa con cuota diaria de 3 euros y dieciséis años de inhabilitación absoluta.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Enrique como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, a la pena de nueve años de prisión, multa de veinte meses con una cuota diaria de 6 euros y veinte años de inhabilitación absoluta.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo como autor de un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, a la pena de seis años de prisión, dieciocho meses de multa con cuota diaria de 3 euros y dieciséis años de inhabilitación absoluta.

En ambos casos con las accesorias establecidas en la sentencia de instancia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.