STS 429/1999, 7 de Abril de 1999

Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 9.1 y 2 de la Constitución Española, que garantiza el principio de legalidad y la seguridad jurídica, el artículo 24.1 de la Constitución Española, que proscribe la indefensión, los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los artículos 728 y 729.2 y demás que citaré en el desarrollo del Motivo, todos estos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías, en el que se integra el derecho al Tribunal imparcial, por sí solo y también en relación con el artículo 61 CEDH y el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 789.4 y 520.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan la información de derechos al imputado y al preso o detenido, por cuanto la sentencia en su Fundamento Quinto, apoya el fallo condenatorio contra sus representados en las declaraciones prestadas por Emilioy por Gemaante el Juzgado Central de Instrucción número 1 (aún cuando admita "dudas", en relación con dicho apoyo), siendo así que en el interrogatorio practicado ante dicho Juzgado no se informa a los declarantes del derecho de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 520.2 b) " a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable".

La vulneración afecta igualmente al artículo 24.1 de la Constitución Española que proclama la interdicción de las situaciones de indefensión, pues la sentencia utiliza dichas declaraciones como confesión de culpa (aun concediendo la posibilidad de "dudas", no obstante haberse incumplido en el Juzgado la obligación constitucional de informar al declarante de su derecho a no confesarse culpable"

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia recurrida, los artículos de la Constitución 17.1 y 2 (inciso fina) y el artículo 24.2 que amparan los derechos fundamentales de la persona a que la privación de libertad se desarrolle con observación de lo establecido en la Constitución y en la forma prevista por la Ley, a la tutela judicial efectiva, a no ser abocado a situaciones de indefensión y al proceso con todas las garantías, por sí mismos y en relación con los arts. 520.2 c) y d) y 520.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida, apoya el relato fáctico base del fallo condenatorio en las declamaciones prestadas por los acusados Luis Manuely Emilioen el atestado policial y en la que presta Emilioante el Juzgado Central de Instrucción (aun admitiendo que la de Emiliono elimina "las dudas"), siendo así que las declaraciones de ambos coacusados, en el atestado policial, se practican manteniendo a los declarantes en situación de incomunicación, con las restricciones del artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a no contener, ni la solicitud, ni los autos de incomunicación, los elementos necesarios y la motivación suficiente, para proceder a la incomunicación. En efecto, tanto la solicitud, como los autos no expresan más razón para la incomunicación que el motivo de la detención limitándose a señalar que "estas declaraciones han sido practicadas por hallarse los reseñados presuntamente implicados en actividades en favor de la banda terrorista ETA". El interrogatorio de Emilioen el Juzgado de Instrucción Central parte exclusivamente de la declaración del Atestado, luego resulta contaminado por la vulneración en la que incurre la declaración del Atestado.

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia, que recurro, los artículos de la Constitución 17.1 y 2 (inciso final) y el artículo 24.2 que amparan los derechos fundamentales de la persona a que la privación de libertad se desarrolle con observancia de lo establecido en la Constitución y en la forma prevista por la Ley, a la tutela judicial efectiva, a no ser abocado a situaciones de indefensión y al proceso con todas las garantías, por sí mismos y en relación con los artículos 520.2 c) y d) y 520.6 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la sentencia recurrida, según expresa el Fundamento Jurídico Quinto, apoya los hechos, fundamento fáctico del fallo condenatorio, contra Luis Manuel, en las declaraciones prestadas por Gemaen el Atestado Policial, ante el Juzgado Central de Instrucción y en el Juicio Oral (aunque dicho apoyo no elimine "dudas"), siendo así que la declaración en el Atestado policial, se practica manteniendo a la declarante en situación de incomunicación, con las restricciones del artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del auto judicial de incomunicación de 20.12.94, cuyo auto se fundamenta en datos/motivos suministrados por la policía judicial, que la misma obtuvo con vulneración de los supradichos derechos fundamentales, y ocurriendo igualmente que el interrogatorio de Gemaen el Juzgado Central de Instrucción Central, al igual que luego ocurre en el interrogatorio del Juicio Oral, parte exclusivamente de sus declaraciones del Atestado, luego resultan contaminados por la vulneración en la que incurre la declaración del Atestado.

Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución, que ampara el derecho a la presunción de inocencia de Luis Manuel, pro cuanto que la sentencia declara probados los hechos, base del fallo condenatorio, sin que exista al efecto prueba, que merezca el carácter legal de prueba de cargo.

Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución, que ampara el derecho a la presunción de inocencia de Emilio, por cuanto que la sentencia declara probados los hechos, base del fallo condenatorio, sin que exista al efecto prueba, que merezca el carácter legal de prueba de cargo.

Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia, por aplicación indebida, el artículo 174 bis a) del ACP, vigente en la época de los hechos, y por inaplicación los arts. 451 y 2.2 y disposición transitoria Primera del Código Penal, vigente en la fecha de la celebración del Juicio Oral y de la sentencia recurrida.

Las referidas aplicación indebida del artículo 174 bis a) ACP e inaplicación del artículo 451 del Código Penal hoy vigente, se producen por cuanto que de la declaración de hechos probados no resulta la concurrencia de la totalidad de los elementos que integran el tipo de delito de colaboración con banda armada y sí los propios del delito autónomo de encubrimiento.

La representación procesal de Gema, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

por infracción de preceptos constitucionales con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringir dicha sentencia los artículos 9.3, 14 , 15, 17.1.2 y 3, y 24 de la Constitución, también por infracción del CEDH, de sus artículos 6.1,2 y 3,D y los artículos 14.9 y 8.1, y también en relación con los artículos 416.1, 520.2 B, C y D, y 520. 6C, 520 bis, 708 y 436, 710, 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 4.3 y 4 de la Ley Orgánica 19/94, 28.1 y 473.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En relación a este primer motivo casacional por infracción de preceptos constitucionales, considera el recurrente la necesidad de dividir este motivo en diferentes infracciones y vulneraciones de Derecho:

1.1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción en la mencionada sentencia del artículo 17.1 y 2 (inciso final) y 24.1 y 2 de la Constitución relativos a los derechos fundamentales de las personas y en concreto relativa a la privación de libertad con observancia a lo que prescribe la propia Constitución y las leyes, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la no indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías y también todo ello relacionado con los artículos 520.2c) y d) y 520.6 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, al derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 789.4 y 520.2 sobre información de derechos tanto en el caso de las declaraciones de , manifiesta y de Luis Manuel, en concreto por falta de información del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

1.3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 15 de la Constitución y 17.1, 2 y 3 de la misma Constitución y en relación al artículo 24 de la misma Ley, relativos a los derechos fundamentales de las personas, y también en relación con el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el actuar de los funcionarios públicos durante la realización del atestado policial.

1.4.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción en la mencionada sentencia de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución relativos a los derechos fundamentales del principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, y todo ello en relación con los artículos 708, 710, 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 4 y concordantes de la Ley Orgánica 19/94, sobre la declaración de testigos.

1.5.- Al amparo de lo establecido en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción en la mencionada sentencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución relativo al derecho a la imparcialidad del Tribunal y al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público, equitativo y con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia también establecido en el artículo 24.3 del texto constitucional, y en otras disposiciones.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta tuvo lugar el 25 de Marzo de 1.999, con asistencia del Letrado recurrente D. Miguel CASTELLS A. en defensa de Luis Manuely Emilio, quien sostuvo el recurso interpuesto, informando sobre los motivos adecuados.

Por el otro recurrente Gema, el Letrado D. Aitor IBERO U., quien sostuvo su recurso pasando a informar sobre los motivos alegados.

El MINISTERIO FISCAL, impugnó los recursos en todos sus motivos, informando.

Recurso de Luis Manuely Emilio:

U N I C O .- La consideración del motivo que se introduce en este recurso en segundo lugar ha de hacerse con precedencia a cualquiera de los restantes que se utilizan, en razón de la trascendencia superior que la cuestión planteada requiere. Se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por sí solo y en relación con los artículos 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y el 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señalan los recurrentes que tal infracción se produjo porque, tras el informe de su letrado defensor en el acto del juicio, se decidió y practicó una diligencia., acordada por el presidente del tribunal con cita del artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la reproducción de la declaración autoinculpatoria del acusado Luis Manuelmediante su lectura por el fedatario y siguiente interrogatorio del mismo acusado por el mismo señor presidente, lo que entienden que conlleva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal.

El párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución incluye entre los derechos de toda persona, se entiende que sometida a un proceso, a que éste sea público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Aunque no se diga expresamente en el texto constitucional, una de las garantías a que la persona sometida a procesa tendrá derecho es que su caso sea decidido por jueces imparciales, exigencia que sí aparece explicitada en el artículo 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1.974, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966, ratificado por España el 27 de Abril de 1.977 y que, en conformidad con el artículo 96 de nuestra Constitución, han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Ambos textos, en forma casi idéntica, garantizan a toda persona que su causa sea oída públicamente por un tribunal competente, independiente e imparcial.

El Tribunal Europeo instaurado por el Convenio de 1.950 citado, se ha pronunciado ya sobre el tema de la imparcialidad en varias sentencias, como las de los casos PIERSACK (1 de octubre de 1.982) DE CUBBER (26 de Octubre de 1.984), HAUSCHILD (24 de Mayo de 1.989), OBERSCHLICK (23 de Mayo de 1.991), PFEIFER y PLANKL (25 de Febrero de 1.992), SAINT MARIE (16 de Diciembre de 1.992), PADOVANI (26 de Febrero de 1.993), NORTIER (24 de Agosto de 1.993), SARAIVA DE CARVALHO (22 de Abril de 1.994) y CASTILLO ALGAR (28 de Octubre de 1.998). En varias de estas decisiones se ha distinguido entre pruebas subjetivas y objetivas de imparcialidad, o entre imparcialidad subjetiva y objetiva, atendiéndose para detectar la primera a la convicción personal mostrada por un juez en un caso concreto y, respecto a la segunda asegurándose de que el juzgador ofrece garantías que excluyan cualquier duda a este respecto. la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario, de la existencia en el caso de parcialidad. en cuanto a la segunda se determina cuando se descubran actos del juez que despierten dudas en cuanto a su imparcialidad (párrafos 25, 26 y 27 de la sentencia PADOVANI y 33 de la sentencia en el caso SARAIVA DE CARVALHO). Varias de las sentencias citadas (PIERSACK, DE CUBBER, HANSCHILD, PADOVANI) destacan que está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden que las sospechas de éste último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados.

La cuestión de la imparcialidad del juzgador ha sido objeto de decisiones de esta Sala segunda precisamente en relación con casos en que se había hecho uso por el tribunal de instancia de la facultad de acordar la práctica de pruebas que expresa el número 2º del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y así en la sentencia de 23 de Septiembre de 1.995, tras recordar las reticencias encontradas en la doctrina clásica frente a tal norma, y concluir que una lectura del precepto a la luz de la actual Constitución ha de decantarse por una postura contrariA al mismo en razón del rigor garantista y la vigencia del principio acusatorio que el texto fundamental impone, reseña los nocivos efectos que su aplicación determina: convertir al tribunal en acusador o defensor, según que la prueba acordada sea de cargo o descargo, supliendo las deficiencias de la parte en la proposición de prueba, producir agravio al acusado (cuando la prueba que el tribunal acuerda, sea de cargo), privando a su defensa de la posibilidad de aportar elementos probatorios desvirtuadores de los efectos de la prueba por el tribunal acordada, que pierde así su imparcialidad objetiva porque la simple formulación de la prueba exterioriza ya un prejuicio o toma de posición favorable a una de las posturas adoptadas por las partes, y, en la sentencia de 21 de Marzo de 1.994, se afirma que la facultad concedida al tribunal por el artículo 729.2º encuentra su límite, en el derecho del acusado a ser juzgado por un tribunal imparcial, garantía que es patentemente desconocida cuando el tribunal asume el papel de acusador y persecutor del acusado.

A la luz de cuanto se viene diciendo se aprecia en el caso presente que la decisión de hacer leer la declaración en sede policial de un acusado, cuya petición con fines probatorios había sido omitida por la acusación al formular sus conclusiones, y aunque viniera determinada por el deseo de dar publicidad en el juicio a su contenido, descubre una posición del juzgador aparentemente tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora ayudándola para suplir la omisión de una prueba cuya carga le correspondía frente al acusado, que fué luego interrogado sobre el contenido de la declaración leída sin que gozara de la posibilidad de instrumentar una meditada y bien preparada defensa ante la inesperada prueba que se realizó tras pronunciar su defensa el informe correspondiente. No solo ha de ser el efecto de tal forma de proceder la nulidad a efectos probatorios de la prueba así realizada, sino que al haberse privado al acusado de su derecho a ser juzgado por un tribunal que no reunía en el caso la necesaria imparcialidad objetiva, es decir no determinada por la relación del juzgador con alguna de las partes en el proceso, sino relacionada con el objeto del mismo, es preciso que se vuelva a repetir el juicio ante un tribunal compuesto por otros jueces para evitar cualquier riesgo de que, aun de manera inconsciente y no querida, pudiera verse comprometida la necesaria imparcialidad objetiva.

El motivo ha de ser acogido y su aceptación determina la improcedencia de entrar a resolver los otros del recurso y el otro recurso formulado.III.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Luis Manuely Emilio, contra sentencia dictada el once de Febrero de mil novecientos noventa y ocho por la Sala de lo Penal, Sección Primera de la Audiencia Nacional en causa contra ambos y otros seguida por delito de colaboración con banda armada, acogiendo el motivo segundo por infracción del precepto constitucional del recurso y sin entrar a resolver el otro recurso. Y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas. DECLARAMOS LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO desde la celebración del juicio oral que deberá repetirse por una Sala compuesta por otros Magistrados distintos de los que conocieron la causa en el juicio oral que se anula.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.