STS 580/2005, 6 de Mayo de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:867/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:580/2005
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE COLABORACIÓN CON BANDA ARMADA Y DEPÓSITO DE EXPLOSIVOS. Se denuncia delito de banda armada. El derecho a la presunción de inocencia, solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Isidro , Ignacio , Eduardo , Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito terrorismo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número Tres, instruyó Sumario con el número 5 de 2003, contra Isidro , Ignacio , Eduardo , Aurelio , y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda, con fecha tres de junio de dos mil cuatro, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero. Los procesados Aurelio , nacido el 2.10.1980, Ignacio , nacido el 10.6.1983, Isidro , nacido el 30.9.1981 y Eduardo , nacido el 20.1.1978, a mediados del año 1998 constituyeron un grupo o talde de apoyo a la organización terrorista ETA.

Este grupo tenia como base de operaciones la localidad vizcaina de Durango y actuaba en la Comarca de Duranguesado y se les imputa en otros procedimientos realizar acciones de lucha callejera "Kale Borroka", que no son objeto de enjuiciamiento en el presente.

Segundo

A partir de un momento determinado el grupo formado por los procesados no pasó desapercibido a los cuerpos policiales, de modo que por parte de agentes de la Brigada Provincial de información del Cuerpo Nacional de Policía de Bilbao se comenzó a realizar seguimientos y vigilancias a los procesados.

En el curso de estas vigilancias agentes del CNP observaron la presencia de Aurelio , Isidro y Ignacio sobre las 01,35 horas de la noche del 18 al 19 de enero de 2002 en la localidad de Berriz, posteriormente, tras perderles de vista, vuelven a observar como sobre las 02,30 horas los tres procesados regresan a Elorrio en el vehículo matricula X-....-XS , propiedad de Alejandra , madre de Aurelio .

Sobre las 2,00 horas del mismo día fueron atacadas las sucursales del BBVA y del SCH de la referida localidad de Berriz donde habían sido localizados los referidos.

Tercero

Como almacén, punto de encuentro y lugar donde organizar sus acciones, los procesados utilizaban una lonja (local de planta baja, a modo de trastero) sita en la CALLE000 nº NUM000 de Elorrio (Vizcaya), que había sido alquilada por Aurelio .

La vigilancia policial ha podido determinar la presencia de los procesados en dicha lonja en distintos momentos, introduciendo y sacando objetos, así:

El día 19 de enero de 2002 sobre las 18,39 horas el procesado Eduardo , se presentó en la lonja conduciendo una furgoneta matrícula X-....-XS , de la cual sacó una caja y en compañía de Aurelio y una tercera persona desconocida, la introdujeron en la lonja.

El día 30 de enero de 2002 sobre las 13,40 horas, se presentó Eduardo en la lonja, conduciendo la furgoneta TU-....-BT , sacando varias bolsas del vehículo que introdujo en el interior de la lonja con ayuda de Aurelio .

El día 18 de febrero de 2002, sobre las 15,30 horas, Eduardo se trasladó desde su domicilio en la CALLE003 de la localidad de Yurre (Vizcaya) a Elorrio. Allí le esperaba Aurelio y al igual que en ocasiones anteriores, guardaron en la lonja una mochila que transportaban en el coche.

Cuarto

El día 15 de febrero de 2002, se realizó también una acción de quema en un contenedor de objetos entre los que se encuentran todos los elementos necesarios para confeccionar artefactos incendiarios.

La secuencia de hechos es la siguiente: Sobre las 13,50 horas del indicado día, los procesados Aurelio , Ignacio y Isidro se montan en la furgoneta Citroen Berlingo, matrícula X-....-XS conducida habitualmente por Aurelio , y se trasladan de Elorrio a Durango.

Sobre las 14,40 del mismo día 15 de febrero se encuentran en Elorrio, Aurelio y Isidro , sacando cajas de la lonja y cargándolas en el coche.

Sobre las 15,05 horas se trasladan a Durango y se introducen en el garaje comunitario situado en la calle Erreitentxu nº 32.

Sobre las 15,20 horas salen nuevamente y tras circular por varias vías, abandonan la carretera de circunvalación en dirección a Orozqueta y desde allí se introducen en un camino forestal que termina en una cantera.

Una vez allí, Aurelio y Isidro , sacan las cajas que habían cargado en la lonja, las meten en un contenedor industrial y los prenden fuego.

El contenido de las cajas vertidas por los procesados era de sesenta (60) botellas de cristal de pequeño tamaño, algunos botes de "spray", trapos y cartones.

Parte de estas botellas y "sprays" fueron recogidas y tras ser analizadas han dado como resultado que en su interior ha contenido en algunos casos ácido sulfúrico y gasolina y en otros casos solo gasolina.

Quinto

En el interior de la lonja de la CALLE000 nº NUM000 de Elorrio (Vizcaya), en el registro efectuado el día 6 de marzo de 2002, en presencia de los interesados, autorizado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en las diligencias previas nº 69/02, se encontraron los siguientes objetos:

  1. Un folio manuscrito por Ignacio que comienza con la palabra Durango, Honda gris ( YO-....-BY )... y continua con la palabra Zipallo ( Luis Francisco ) sombreaba y continua con anotaciones referidas a personas en concreto a " Víctor " y " Carlos José " con anotaciones de un domicilio, que hace referencia a los concejales del Ayuntamiento de Durango pertenecientes al Partido Popular D. Carlos José y D. Víctor los cuales tienen su residencia en la calle anotada en la localidad de Durango (VIZCAYA), así mismo se hace referencia a " Juan Pablo " correspondiendo a D. Juan Pablo , concejal del PP en el Ayuntamiento de Abadiño (Vizcaya). También " Bruno " con indicación de un domicilio que corresponde con D. Bruno , concejal del PP del Ayuntamiento de Durango (Vizcaya) y que vive en el domicilio que se indicaba. Se indican también comercios, bancos, instituciones, repetidores de luz, etc.... de distintos lugares que han sido objeto de acciones delictivas concretas de "Kale Borroka".

    Finaliza el documento con la palabra importante y unas consignas en relación a ataques a posibles objetivos (autobuses, concesionarios, bancos y centrales eléctricas) /folios 408 y 409, Traducción a 414-415).

  2. Varios folios manuscritos por Ignacio , uno relativo a materiales (mechas, cohetes, pólvora, gasolina, etc) y otros a la forma de elaborar artefactos explosivos, con explicaciones y dibujos: "Pepino", cócteles y automáticos (f. 410 a 413 traducción a 416-419).

  3. Varios papeles manuscritos y otros impresos de distintas características con el emblema de ETA.

  4. cuatro paquetes cerrados conteniendo cada uno una docena de cohetes pirotécnicos con varilla direccional.

  5. Una traca pirotécnica.

  6. cinco bengalas de color rosa.

  7. Una caja de plástico y un recipiente de plástico conteniendo 210 mechas pirotécnicas, de color negro correspondientes al mismo número de cohetes de trueno y 80 mechas pirotécnicas, de color rojo, correspondientes a carcasas pólvora un número abundante de mechas.

  8. Un recipiente de plástico redondo de tapa azul conteniendo en su interior 410 gramos de pólvora pirotécnica proveniente de haber desmontado los artificios anteriores.

  9. Un recipiente de plástico tipo "tuper ware" de tapa roja con restos de haber contenido este tipo de pólvora.

  10. Un bote de "Chlorate de soude" que contenía en su interior 5294 gramos de clorato sódico. También una bolsa anti-humedad conteniendo 1020 gramos de azufre.

  11. Diecisiete bombonas de camping gas de 500 gr. de carga.

  12. Cuatro mascarillas blancas de la marca Reybol.

  13. Dos rollos de cable blanco uno de ellos con conexiones.

  14. Un embudo amarillo.

  15. Cinco pilas de petaca de la marca Sony.

  16. Dos pilas de la marca Cegasa.

  17. Una bombilla con conexiones de cable todo esto en una caja naranja con una pegatina con la leyenda de ETA.

  18. Dos recipientes conteniendo guantes de látex.

  19. Un bote rojo de disolvente.

  20. Cuatro anoraks idénticos de color azul.

  21. Un trozo de mecha amarilla.

Sexto

En el registro efectuado en el domicilio de Aurelio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 . de Elorrio se intervinieron como objetos más significativos.

- Varios papeles manuscritos y otros impresos de distintas características con el emblema de ETA.

- Un papel manuscrito que empieza por la leyenda Jose Ignacio y otros diez nombres más, finalizando con Jose Manuel , bajo la leyenda Reig da mucho juego. Dicho documento se refiere a los miembros de la Ertztanza: Jose Ignacio , Jose Miguel , Jose Ramón , Jose Carlos , Valentín , Jose Antonio , Francisca , Luis Francisco , agentes de los que algunos han sufrido amenazas y ataques diversos contra sus propiedades. También se contienen otros nombres sobre los que no existen referencias.

Séptimo

Todo el material encontrado en la lonja es usado por los procesados Aurelio , Ignacio , Isidro , y Eduardo , indistintamente, estando a disposición del "talde" para llevar a cabo sus acciones.

Octavo

El procesado Ignacio a requerimiento del miembro ETA, Jose Carlos , tío de Ignacio , a partir de septiembre de 2001, realizó seguimientos e informaciones precisas sobre concejales del Partido Socialista y del Partido Popular de la localidad de Durango, así como de agentes de la "Ertzaintza", horarios, lugares de trabajo, si tenían o no escolta y a través de un buzón los trasladó a la organización terrorista.

Noveno

No consta que el procesado Everardo tuviera relación con los objetos descritos encontrados en el interior de la lonja.

Decimo

Todos los procesados eran mayores de edad penal en el momento de los hechos y no consta que tuvieran antecedentes penales ninguno de ellos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1. Absuelve libremente a Everardo de la acusación que contra él era mantenida por el Ministerio Público, con declaración de una quinta parte de las costas del juicio de oficio.

  1. Condena a Aurelio , Ignacio , Isidro , y Eduardo como autores responsables de un delito de un depósito de artefactos y sustancias inflamables y explosivas en contexto terrorista, ya descrito, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación especial por idéntico tiempo para el derecho de sufragio pasivo, para cada uno de ellos, y al pago de la quinta parte de las costas del juicio.

  2. Absuelve a Aurelio , Isidro , y Eduardo del delito de colaboración con banda armada de que les acusaba el Ministerio Fiscal.

  3. Condena a Ignacio como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada ya descrito a la pena de seis años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de 10 E e inhabilitación especial por el tiempo de prisión para el derecho de sufragio pasivo.

  4. Se acuerda el comiso de los objetos y sustancias intervenidas.

  5. Acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le sea tenido en cuanta a los condenados el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que ésta no le haya sido imputada para la extinción de otras responsabilidades.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Isidro , Ignacio , Eduardo , Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE. (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE. (derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión).

TERCERO

Al amparo del art. 851.3º LECrim.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

QUINTO

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE. (derecho a presunción de inocencia).

QUINTO (BIS).- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE.

SEXTO

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera Con asistencia del Letrado Sr. J. Fernández en representación de los recurrentes, informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, informando.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veintiocho de abril de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Isidro , Ignacio , Eduardo , Y Aurelio .

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva contemplados en el art. 24 CE.

El motivo se refiere exclusivamente a la condena de Ignacio como autor de un delito de colaboración con banda armada, sin que exista una sola prueba de cargo quede muestra de la actividad propia de colaboración se habría producido.

Considera el recurso que las afirmaciones de la sentencia de que Ignacio recopiló información para cometer hechos delictivos "a requerimiento del miembro de ETA Tomás , tío de Ignacio , a partir de septiembre de 2001... ya través de un buzón los trasladó a la organización terrorista", no son ciertas y no tienen soporte probatorio alguno, pues la imputación al recurrente se basa en dos datos: el primero, una declaración prestada a presencia policial en la que admitió haber recabado informaciones y datos a instancia de su tío, declaración que fue expresamente negada en sede judicial; y el segundo en la existencia de una lista manuscrita que hace referencia a una serie de personas e instalaciones, lista que habría sido escrita por Ignacio , pero que permite sostener varias interpretaciones sobre su finalidad, que concreto estar referida a domicilios de personas que iban a sufrir acciones de "Kale Borroka", pero no la de ser transmitida a la banda ETA.

Por ello debe entenderse que no existe prueba de cargo que permita enervar la presunción de inocencia y se perjudica igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia no contiene un razonamiento suficiente y adecuado a la lógica de razonamiento normal a la hora de pretender concatenar esos dos datos aportados al proceso, ninguno de los cuales en si mismo acredita la existencia del delito.

SEGUNDO

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993).

En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la STS nº 1115/1999, de 1 de julio, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS nº 1428/1999, de 8 de octubre y la STS nº 617/1997, de 3 de mayo. 1695/2002 de 7 de octubre.

En concreto la STS. 240/2004 de 3 de marzo nos dice "lo que se suscita es el valor de dichas declaraciones recibidas en el atestado y su aptitud para ser incorporadas al juicio oral haciendo posible de esta forma la consideración de las mismas por el Tribunal de instancia junto a las demás prestadas por los imputados en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario, pues dichas declaraciones por sí solas no pueden ser entendidas como actos de prueba en la medida que forman parte del atestado cuyo valor es el de una denuncia y por ello su contenido objeto de la prueba.

Como señala unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo por regla general sólo tienen consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse "un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado" (S.S.T.C. 303/93, 51/95 y 153/97).

La S.T.C. 07/99, incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la S.T.C. 36/95, para sentar que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia, "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias" a las que ya nos hemos referido anteriormente.

Pero para ello, continua diciendo la STS. 240/2004 - es necesario su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma.

Si se dan las condiciones anteriores el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: S.T.S. 349 de 22 de febrero que hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal constitucional como de esta Sala Segunda que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

- 1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

- 2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

- 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma.

La STS. 57/2002 de 28 de enero que se refiere a la incorporación de la declaración policial del coimputado se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado, y también en el mismo sentido la STS. 593/2002 de 27 de marzo, con cita de las sentencias de 1.12.95, 17.4.96, 24.2.97, 8.10.2001, 28.1.2002 y 22.2.2002

TERCERO

Pues bien, esta es la situación valorada por la sentencia sometida al presente control casacional. Así Ignacio en su declaración policial el 6.3.2002 (folio 264), a la pregunta de si había confeccionado información sobre personas, entidades públicas o privadas, Ertzainas, concejales... de localidades del Duranguesado susceptibles de ser destinadas a alguna acción violenta respondió: "que efectivamente realizó informaciones sobre las personas o entidades anteriormente mencionadas, que dichas informaciones las reflejó en euskera y escritas de su puño y letra, en unas hojas. No recordando a quien las entregó.

Igualmente, consta unido a las diligencias, testimonio de la declaración prestada por Ignacio en las D. previas 375/02 en sede policial el 14.11.2002 (folio 3359 tomo XIII) en la que manifestó que: "en septiembre 2001 su tío Tomás , le captó para que le facilitara información sobre varios concejales de la localidad de Durango, facilitándole el declarante datos de Víctor y Carlos José concejales del PP, que viven en CALLE001 en el mismo portal. Del Concejal Juan Pablo que vivía en la calle que no recuerda y de un escolta llamado Ramón que vive en la CALLE002 de Zumárraga", y a la pregunta sobre si conocía cual era la finalidad de la información que le pasaba a su tío, contestó: que supone que para actividades de la organización ETA".

Es cierto que la declaración policial de 6.3.2002 no fue ratificada a presencia judicial el 8.3.2002, alegando que fue realizada bajo presión y amenazas y negando incluso que las anotaciones fuesen suyas (folio 495), falta de ratificación que también se produjo en el acto del juicio oral, aludiendo a que fue torturado, que su declaración fue forzada, que explicó al Juez que había sido torturado, amenazado y llevaba tiempo sin dormir y que no tiene relación con el material intervenido ni con las personas procesadas.

Aquella declaración autoincriminatoria prestada con asistencia letrada no fue reiterada en presencia judicial, ni ante el Juez de instrucción, ni el acto del juicio y es igualmente cierto que la asistencia de letrado es un requisito de validez para que pueda afirmarse que la confesión del imputado ha sido obtenida de forma legitima pero ello no quiere decir que baste la concurrencia del defensor para que la confesión haya de producir plenos efectos en contra de quien la prestó. Al respecto hemos de señalar que cuando se pone en duda la validez y por tanto, la eficacia probatoria de una confesión, que no ha sido reiterada por el acusado en su primera declaración judicial, ni con posterioridad en el acto del juicio oral, la declaración del imputado sólo puede hacer prueba de los hechos en ella relatados si puede establecerse que la misma ha sido prestada con las debidas garantías, en especial que su obtención se produjo de forma voluntaria.

La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (art. 17 CE y 320 LECrim.) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (art. 24.2 CE). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

Pues bien, en el caso presente no existen datos ni siquiera indicios sobre la existencia de condiciones antijurídicas en las que se produjeron las declaraciones incriminatorias del recurrente en comisaría Así consta en el plenario las declaraciones del policía con carnet profesional nº NUM003 , que afirmó que la declaración del acusado la prestó voluntariamente con asistencia letrada, formándola, y la del agente con carnet NUM004 en similar sentido, que se instruyó de sus derechos al Sr. Ignacio y que cree que el citado procesado firmó su declaración. A todos estos datos se puede añadir en este control casacional que la declaración ante la Policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 1206/99 de 8.9, no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley y que el informe médico forense de 6.3.2002, el mismo día de su declaración policial, hace constar que el recurrente manifiesta que no ha sufrido maltrato y que no tiene lesiones.

Siendo así la declaración del recurrente en las condiciones expresadas anteriormente complementada por la del instructor del atestado, no en concepto de referencia en sentido propio sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el imputado y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuado y cual fue su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso pues como se afirma en las SSTS. 6.6.90, 17.10.92 y 5.6.93 no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las ganabais que proporciona la presencia de letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes y por el contrario, admitir la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice".

CUARTO

Pero no por ésta sola prueba de cargo la que tuvo el Tribunal existen otros datos corroboradores de la veracidad de la declaración policial.

La declaración policial aparece corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios que la dotan de mayor credibilidad frente a la declaración en el juicio oral (SSTC. 153/97 de 29.9, 115/98 de 1.6, y SSTS. 13.7.98 y 14.5.99), cuales son:

  1. El folio manuscrito hallado en el interior de la lonja de la CALLE000 nº NUM000 de Elorrio (Vizcaya), en el registro efectuado el 6.3.2002 (folios 408 y 409 con su traducción a los folios 414, 415), en el que además de indicaciones sobre comercios, bancos, instituciones, repetidores de luz, etc. .. de distintos lugares que han sido objeto de acciones delictivas concretas de "Kale Borroka" y consignas en relación a ataques a posibles objetivos (autobuses, concesionarios, bancos y centrales eléctricas) se contienen anotaciones referidas a personas concretas como: " Víctor y Carlos José ", concejales del Ayuntamiento de Durango pertenecientes al Partido Popular, ( Carlos José y Víctor ) que tienen su domicilio en la calle anotada de Durango (Vizcaya); " Juan Pablo " correspondiendo a Juan Pablo , concejal del PP del Ayuntamiento de Abadiño (Vizcaya); " Bruno ", con indicación de su domicilio y que corresponde con Bruno , concejal del PP del Ayuntamiento de Durango (Vizcaya).

    Folio manuscrito que el informe pericial caligráfico elaborado por los peritos con carnet profesional nº NUM005 y NUM006 de la Sección de Documentos copia del Servicio Central de Criminalistica de la Comisoria General de la Policía científica, determinó como perteneciente a Ignacio .

  2. El informe pericial obrante en el Rollo de la Audiencia (folios 31 y ss), de fecha 19.5.2003 elaborado por los funcionarios Policías Autónomos Vacos con carnets profesionales NUM007 y NUM008 y ratificado en el acto del juicio oral, emitido a petición del Juzgado Instructor en relación con las declaraciones policiales prestadas por Ignacio con fecha 14.11.2001.

    En dicho informe se hace constar que comprobaron que el tío a que se refiere Ignacio se trata de Tomás , detenido el 17.11.2001 por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía por su presunta pertenencia al comando Araba de ETA, sin que les constar si finalmente dicha persona ha sido procesada por dichos hechos, según declararon en el acto de la vista.

    En relación con los datos de Víctor y Carlos José éstos hacen referencia a los concejales del Ayuntamiento de Durango pertenecientes al Partido Popular D. Carlos José y D. Víctor los cuales tienen su residencia en la CALLE001 n° NUM009 de la localidad de Durango (VIZCAYA). También comprueban que son ciertos los datos que aporta en relación con que el concejal Víctor , son ciertos ya que es trabajador de la entidad bancaria B.B.K. en la sucursal ubicada en la plaza Eskurdi de la localidad de Durango y entra a trabajar a las 8,30 horas de la mañana.

    En referencia a la información del concejal Juan Pablo el acusado se refiere a D. Juan Pablo , concejal del PP en el Ayuntamiento de Abadiño (VIZCAYA). También los datos de vigilancia que se aportan son ciertos en cuanto que dicha persona trabaja en Caja Laboral en la sucursal ubicada en la CALLE002 de Zumarraga de la localidad de Durango.

    Las referencias a un escolta llamado Ramón se enlazan con D. Ramón , el cual trabaja para la seguridad privada dando escolta a personas amenazadas por E.T.A. .

    Igualmente comprueban que las referencias al concejal que se apellida Carlos Jesús que vive en el bloque segundo de Mugarra Auzune de Durango se refieren en realidad al concejal del P. P. del Ayuntamiento de Durango (VIZCAYA) D. Bruno .

    En relación con lo manifestado en declaración policial por Ignacio "Sobre el concejal Carlos Jesús , informó que vivía en el segundo bloque de Mugarra Auzune de Durango", comprueban que en el bloque segundo de Mugarra Auzune de Durango no vive ningún concejal que se apellide Carlos Jesús y sin embargo en el citado lugar vive el concejal del P.P. del Ayuntamiento de Durango (VIZCAYA) D. Bruno .

    Igualmente las referencias de Ignacio "sobre una concejala del PSOE que trabajaba en el bar CARRETA de la calle Kalebarria los viernes, observando a los escoltas en el lugar" versan sobre la concejal por el P.S.O.E. del Ayuntamiento de Durango, Dña. Carina , que trabajaba en el Bar "CARRETA" ubicado en la calle Kalebarria de la localidad de Durango (VIZCAYA).

    También comprueban que en relación con la declaración referida a la Información que manejaba sobre agentes de la Ertzaina que vivían en Elorrio que en dicha localidad existe agentes de dicho cuerpo que viven en un primer piso, que tienen garaje y también que viven en un caserío.

    No puede hablarse de aplicación indebida del art. 576 CP.

    En efecto como señalan las sentencias de esta Sala 187/99 de 16.2 y 1230/97 de 10.10, entre otras, el delito de colaboración con banda armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 y ahora en el art. 576 del Código Penal 1995, no se limita a los supuestos exclusivos de colaboración con las actividades armadas, es decir en actuaciones dirigidas a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo solamente cumple una función alternativa respecto de la sanción de los hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo despliega su más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada. Es decir que se integran en el delito todos los supuestos de facilitación de informaciones que coadyuven a las actividades de la Organización armada, tanto si proporcionan directamente datos sobre víctimas seleccionadas previamente por la Organización para un eventual atentado, como si se limitan a facilitar información genérica sobre víctimas posibles, no contempladas todavía en la planificación de la Organización para un atentado previsto pero que, por sus características personales o profesionales (miembros de las fuerzas de seguridad, por ejemplo) constituyen eventuales objetivos, e incluso si dicha información constituye una aportación eficaz al funcionamiento de la banda (facilita la comunicación entre los comandos o de éstos con la cúpula de la Organización, favorece la obtención de medios económicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc), en cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.

    En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la banda, conociendo sus métodos , determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la Organización obtendría más difícilmente- o en ocasiones le sería imposible obtener- sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria aportación.

    Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades de la Organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política.

    Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado segundo del precepto (SSTS. 532/03, 240/2004 de 3.3).

    En el supuesto examinado niega la parte recurrente que se haya acreditado que la actividad realizada por el acusado fuese precisamente para facilitar datos a ETA, sino para cometer acciones concretas de "Kale Borroka". Alegación inconsistente, la propia naturaleza de la información recolectada, habla por si misma, "res ipsa loquitur", al tratarse de datos sobre concejales y miembros de la ertzaina datos personales que tienen una relación directa con los objetivos de ETA, dado que las acciones de "Kale Borroka", inciden sobre objetos materiales mientras que lo seguimientos realizados sobre personas, solo pueden tener sentido en la medida que se trata de atentar contra ellos directamente que es lo que realiza la banda ETA.

    El motivo, por lo razonado, se desestima.

QUINTO

El segundo motivo del recurso al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24 CE.

La sentencia considera a todos los recurrentes como autores de un delito de depósito de sustancias inflamables y explosivas en contexto terrorista a una pena de cuatro años y seis meses, sin explicar por qué aplica tal pena en concreto.

La pena correspondiente al delito del art. 568 tiene un recorrido de 3 a 5 años, por aplicación del art. 577 tal pena debe aplicarse en su mitad superior. Es decir de 4 a 5 años, y la sentencia no explica por qué se debe aplicar tal pena a su vez en su mitad, añadiendo 6 meses al mínimo de esa mitad superior, dado que en su Fundamento de Derecho quinto se limita a afirmar que aparece "como adecuada la pena correspondiente al grado medio dentro de lo posible. Pero tal afirmación no se razona en absoluto. La sentencia no explica por qué es adecuado el grado medio dentro de la mitad superior y no aporta razonamiento alguno que permite conocer por qué una pena ya agravada en su aplicación por el art. 577, al tener que ser obligatoriamente aplicada en su mitad inferior, es además aplicada en la mitad de ese nivel.

El no dar explicaciones de este hecho, está perjudicando el derecho a conocer la causa por la que se adopta tal pena en concreto, y este defecto que perjudica el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe ser corregido, reduciendo la pena al limite mínimo, 4 años.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim., está prescrito por el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero).

SEXTO

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Desde otra perspectiva la ausencia de fundamentación perturba seriamente las funciones que corresponden a unos y otros Tribunales en la organización del Poder Judicial, de ahí que como criterio general que debe entenderse que la ausencia total de motivación de la individualización de la pena debe determinar la anulación de la sentencia y su devolución al Tribunal de instancia para que subsane tal defecto, según lo establecido en sentencias de ésta Sala 1026/98 de 21.9, 1085/98 de 24.9, 1503/2003 de 24.9, aún cuando en ocasiones esta Sala ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia en atención a evitar dilaciones innecesarias, y así tal devolución no será necesaria cuando del cuerpo de la propia resolución no se objetive dato alguno que obligue a concluir que la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 19.4.99, 25.1.2001, 16.4.2001) o cuando el Tribunal de casación pueda inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad (SSTS 555/2003 de 16.4, 1790/2000 de 22.11).

De acuerdo con esta doctrina, aunque efectivamente l sentencia no contiene una motivación explicativa de la concreción de la pena, con apoyo en los hechos probados este Tribunal de casación puede llegar a la conclusión de que la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta en el fallo de la resolución a los acusados por el delito de depósito de artefactos y sustancias inflamables y explosivas en contexto terrorista, art. 568 en relación con el art. 577 CP, era proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales.

Efectivamente según el relato fáctico los procesados guardaban en la lonja sita en la CALLE000 nº NUM000 de Elorrio (Vizcaya) gran cantidad de botellas (60) y sprays en cuyo interior había ácido sulfúrico y gasolina, en unos casos, y, en otros, gasolina; una caja de plástico y un recipiente conteniendo 210 mechas pirotécnicas, de color negro correspondientes al mismo número de Cohetes de Trueno y 80 mechas pirotécnicas, de color rojo, correspondiente a carcasas de pólvora; un recipiente de plástico redondo de tapa azul, conteniendo 410 gramos de pólvora pirotécnica, proveniente de haber desmontado los artificios anteriores; un bote de "chlorate de soude", que contenía 5294 gramos de clorato sódico, así como una bolsa anti-humedad con 1.020 gramos de azufre; 17 bombonas de camping gas de 500 gr. de carga; dos rollos de cable blanco uno de ellos con conexiones; cinco pilas de petaca, marca sony; dos pilas de marca cegasa; una bombilla con conexiones de cable; un trozo de mecha amarilla; y varios folios, relativos a materiales (mechas, cohetes, pólvora, gasolina, etc) y a la forma de elaborar artefactos explosivos, con explicaciones y dibujos; "Popino", Cócteles y Automáticos. Tal cantidad y variedad de explosivos lleva a la Sala a considerar adecuada y proporcionada la pena impuesta, en la mitad de la correspondiente al delito.

El motivo deviene improsperable.

SÉPTIMO

El tercer motivo del recurso al amparo de lo establecido en el art. 851.3 LECrim. Por quebrantamiento de forma, ya que la sentencia no resuelve una cuestión planteada por la defensa del procesado Eduardo , cual es la valoración de la testifical de un compañero de trabajo, que ratificó la documental aportada, certificación de la empresa acreditativa de que uno de los días en concreto el 30.1.2002, en que la policía afirmó vera Eduardo en la lonja de Elorrio metiendo y sacando objetos, dada la hora que se cita 13,40 horas, siendo por ello imposible que se encontrara en otro sitio que no fuera su puesto de trabajo.

El motivo deviene inadmisible.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala Sentencias 995/96 de 14 de mayo, 864/1996, de 18 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 1603/2001 de 18 de septiembre exige para su viabilidad:

  1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas;

  2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en el sentido de que la omisión se refiere a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita o pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96). A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (SSTC. 263/93, 56/96, 129/98, 94/99, 101/99, 193/99).

  3. Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

Pues bien lo planteado en el motivo no reúne tales exigencias puesto que se refiere no a la desestimación de una pretensión jurídica, sino a una cuestión fáctica cual es la determinación de un hecho sucedido, si el acusado se encontraba en un lugar a una hora determinada, a partir de una concreta valoración de la prueba de un testigo de la defensa y de la testifical de la acusación por el Tribunal de instancia. cuestión a la que además, ésta dedica un razonamiento explicativo de la ponderación realizada en la fundamentación que se ocupa de la determinación y valoración de la prueba.

OCTAVO

El cuarto motivo al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la certificación de la empresa Btsaide SAL. que hace referencia a turnos de trabajo y horarios de Eduardo el 30.1.02, que acredita que éste estuvo de baja médica hasta el 29.1.02, reiniciando su trabajo el citado día 30.1.02, y su turno duraba hasta las 14,00 horas, por lo que la sentencia se equivoca cuando afirma su presencia en una lonja de Elorrio.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo SS. 496/99 de 5.4, 1065/2002 de 6.6, establece como requisitos de este motivo casacional:

  1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98).

La doctrina enunciada no está diciendo que no tiene la consideración de documento a efectos casacionales, la certificación a que se refiere el recurrente, ya que no puede tener otro carácter que el de un simple testimonio escrito, cuyo firmante Sr. Santamaria, no ha comparecido a juicio sometiendo su declaración a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Dicho documento se encuentra en contradicción con el resto de la prueba -testifical- valorada por el Tribunal de instancia, y por si sólo no alteraría el sentido del fallo, por cuanto la participación en los hechos de Eduardo no se reduce al día 30-1-2002, sino que se extiende a otras fechas, en concreto día 29-1-02 a las 18,30 horas y día 18-2-02 a las 15,50 horas que serían suficientes para el pronunciamiento condenatorio.

NOVENO

El motivo quinto del recurso al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE. en relación con Eduardo .

Entiende el recurrente que no aparece prueba alguna referente a su relación con sustancias explosivas o documentos para formar artefactos ya que respecto a este procesado la sentenciase limita a señalar que en relación con el deposito de sustancias y aparatos explosivos, la situación es semejante en relación con todos los procesados..., y "en lo que se refiere a ... Eduardo , la prueba de cargo es común con los correspondientes matices..." y que "en relación con el resto, aunque también con estos, la prueba de cargo la constituye su relación directa (la de todos ellos) con las sustancias y objetos encontrados en el interior de la lonja y con los cócteles molotov quemados, lo que fue puesto de manifiesto de forma suficientemente explícita, clara y admisible por los testigos agentes de la policía comparecientes en el acto del juicio y que habían establecido un dispositivo de vigilancia sobre los acusados durante tiempo, en el curso del cual observaron sus movimientos y entradas y salidas de la lonja, portando objetos: cajas, bolsas, mochilas".

La Policía dice que estuvo en la lonja en las fechas y la propia sentenciase limita a decir que se movieron cajas, bolsas y mochilas, pero no que Eduardo tuviese relación con sustancias inflamables o explosivas, por lo que la única evidencia estaría en relación con supuesta presencia en una lonja en la que se guardaban multitud de objetos y ello no es suficiente para poder afirmar, de su mera presencia, que tenia relación con un deposito de sustancias explosivas, al no ser indicio unívoco, suficiente y razonablemente explicado, de la comisión de un delito de deposito por el que es condenado.

El motivo no puede prosperar.

El derecho a la presunción de inocencia, según doctrina de esta Sala STS. 26.9.2003, solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (STS. 20/2001 de 28.3). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala igualmente en pronunciamientos reiterados (STS. 146/99), que "el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala, que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 16.2.99 y 7.10.2002)". En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

DECIMO

En el caso actual, la sentencia considera probado (Hecho séptimo), que todo el material encontrado en la lonja era usado por los procesados Aurelio , Ignacio , Isidro , y Eduardo , indistintamente, estando a disposición del "talde" para llevara cabo sus acciones, en base a la testifical de los agentes de policía comparecientes en el acto de la vista y que pusieron de manifiesto el resultado de las vigilancias y de las diligencias de investigación practicadas.

Igualmente en el hecho tercero considera probado que como almacén, punto de encuentro y lugar donde organizar sus acciones, los procesados utilizaban una lonja (local de planta baja, a modo de trastero), sita en la CALLE000 nº NUM000 de Elorrio (Vizcaya), que había sido alquilada por Aurelio .

La vigilancia policial ha podido determinar la presencia de los procesados en dicha lonja en distintos momentos, introduciendo y sacando objetos, así:

- El 29.1.2002, sobre las 18,30 horas el procesado Eduardo , se presentó en la lonja, conduciendo una furgoneta matricula X-....-XS , de la cual sacó una caja y en compañía de Aurelio y una tercera persona desconocida se introdujeron en la lonja.

- El día 30.1.2002, sobre las 13,40 horas, se presentó Eduardo en la lonja, conduciendo la furgoneta TU-....-BT , sacando varias bolsas del vehículo que introdujo en el interior de la lonja con ayuda de Aurelio .

- El día 18.2.2002, sobre las 15,30 horas, Eduardo se trasladó desde su domicilio en la CALLE003 de la localidad de Yurre (Vizcaya) a Elorrio. Allí le esperaba Aurelio y al igual que en ocasiones anteriores, guardaron en la lonja una mochila que transportaban en el coche.

Estos hechos que se consideran acreditados por las declaraciones en el plenario del funcionario con carnet 75049 que señaló, que había realizado vigilancias del Sr. Aurelio , allí iba Eduardo y metía cosas en la lonja. En sentido similar el policía con carnet NUM010 indicó que vio a Eduardo descargar cajas y bolsas en la lonja. Utilizaban prismáticos y no hay dudas sobre la identidad de las personas.

Igualmente las actas de vigilancia, folios 294 y 295, ratificados en el plenario, acreditan la relación entre Eduardo y Aurelio .

Asimismo podemos destacar otro dato que adquiere relevancia cual es que Eduardo en sus declaraciones sostuvo no tener relación alguna con Aurelio ni haber ido a la lonja de este último, lo que, según las pruebas que se han analizado no es cierto

Es por tanto de aplicación la jurisprudencia SSTS 9.6.99, 17.11.2000) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En definitiva existen indicios plurales acreditados por prueba directa que acreditan la relación de Eduardo con el dueño de la lonja, y que Eduardo ha sido visto introduciendo y sacando objetos de la misma. Consecuentemente si en el registro de la lonja se hallaron los artefactos y sustancias con capacidad de incendiarse o explotar que se detallen en el hecho quinto del relato fáctico, es una deducción razonable y alternativa asumible por un criterio racional y las máximas de experiencia que aquellos objetos que introducía Eduardo en la lonja eran parte de los que fueron encontrados en el registro realizado el 6.3.2002, lo que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse, en consecuencia la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una mera valoración probatoria.

DECIMO PRIMERO

El mismo motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim. denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. en relación a Isidro , dado que la sentencia no explica que tenga relación alguna con un deposito de sustancias explosivas y no justifica la existencia de prueba alguna de cargo en la que sustentar tal imputación, por cuanto de las vigilancias policiales realizadas durante varios meses. Isidro solo aparece en una ocasión limitándose su actuación a conducir su coche en el que Aurelio lleva botellas a un contenedor y las arroja allí, y este simple hecho no puede entenderse suficiente para que su actuación constituya deposito de sustancias inflamables o explosivas.

El motivo no puede tener favorable acogida, conforme a lo ya razonado en el Fundamento Jurídico noveno en orden al alcance y limites revisores en casación en relación al derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, en relación a este recurrente, la sentencia de instancia además de considerar probado, hecho séptimo del relato fáctico, que el material encontrado en la lonja era usado también por este procesado al estar, indistintamente a disposición de todos ellos en el hecho segundo relata como en el curso de las vigilancias de agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron la presencia de Aurelio , Isidro y Ignacio sobre las 1,35 horas de la noche del 18 al 19.1.2002 en la localidad de Berriz, posteriormente, tras perderles de vista, vuelven a observar como sobre las 2,30 horas los tres procesados regresan a Elorrio en el vehículo X-....-XS , propiedad de Alejandra , madre de Aurelio , y como sobre las 2,00 horas del mismo día fueron atacadas las sucursales del BBVA y del SCH de la referida localidad de Berriz, donde habían sido localizados los referidos, e igualmente en el hecho cuarto del relato fáctico se hace constar como el 15.2.2002, se realizó una acción de quema en un contenedor de objetos entre los que se encontraban todos los elementos necesarios para confeccionar artefactos incendiarios.

En concreto, se detalla que sobre las 14,40 horas del indicado día los procesados Aurelio y Isidro se encontraban en Elorrio, sacando cajas de la lonja y cargándolas en el coche X-....-XS , que sobre las 15,05 horas se trasladan a Durango y se introducen en el garaje comunitario situado en la calle Erritentxu nº 32; que sobre las 15,20 horas salen nuevamente y tras circular por arias vías, abandonan la carretera en dirección a Orozqueta y desde allí se introducen en un camino forestal que termina en una cantera. Una vez allí, Aurelio y Isidro , sacan las cajas que habían cargado en la lonja, las meten en un contenedor industrial y las prenden fuego. El contenido de las cajas vertidas por el procesado era de 60 botellas de cristal de pequeño tamaño, algunos botes de "spray trapos y cartones. Parte de estas botellas y "sprays" fueron recogidos y tras ser analizados han dado como resultado que en su interior ha contenido en algunos casos ácido sulfúrico y gasolina y en otros casos solo gasolina.

Hechos los anteriores acreditados por las declaraciones de los Policías nacionales nº NUM004 , NUM010 , NUM011 que en el plenario, manifestaron haber visto en diversas ocasiones juntos a varios de los procesados, entre ellos el recurrente, en las proximidades -temporal y espacial- de los hechos de "Kale Borroka" descritos acaecidos en Berriz, y por el testimonio de los Policías Nacionales nº NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , en relación con los acaecidos el 15.2.2002, así como por la Pericial de los policías con carnets nº NUM017 y NUM018 en relación con los botellines recogidos por la policía del contenedor que puso de manifiesto que eran correspondientes a cócteles molotov.

Siendo así la actuación del recurrente no se limitó al mero hecho esporádico de la conducción de un vehículo, sino que intervino de forma activa en la extracción de la lonja de objetos que habían servido de explosivos, lo que acredita según el Tribunal de instancia en relación directa con las sustancias y objetos encontrados en el interior de la lonja, deducción lógica y razonable que impide pueda prosperar el motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMO SEGUNDO

El motivo sexto al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE. en relación a Ignacio con respecto al deposito de sustancias inflamables o explosivos al no haber elemento de prueba alguno.

El motivo se desestima.

Es cierto que en los hechos probados en relación a la quema de objetos acaecida el 15.2.2002, la intervención de Ignacio se reduce a montarse en la furgoneta sobre las 13,50 horas e ir de Elorrio a Durango sin que en la actuación que se describe a continuación se haga referencia a su presencia, lo cual no deja de estar en contradicción con la fundamentación jurídica de la sentencia que en el primero de sus Fundamentos relativo a la determinación y valoración de la prueba se refiere en el apartado b) al objetivo hallazgo y recogida por la Policía de diversos materiales, en concreto botellines de los utilizados para realizar cócteles molotov con restos de haber contenido las sustancias químicas de las que habitualmente se componen dichos artefactos en un contenedor en un descampado, tras su transporte al lugar y quema por los miembros del grupo Aurelio , Isidro , y Ignacio , después de su extracción de una lonja de la localidad de Durango que tenia alquilada Aurelio , en el apartado d) a la testifical de los Policías Nacionales con carnet profesional NUM012 , NUM013 , NUM019 y NUM020 y NUM016 , que afirmaron haber visto a estas tres mismas personas ( Aurelio , Isidro y Ignacio ) retirando objetos (botellines) de la lonja de Durango y trasladarlos al contenedor industrial próximo a una cantera de los alrededores de dicha localidad, y allí prenderlos fuego; y en el apartado e) a la declaración ante el Juez instructor de Aurelio realizada en presencia de abogado de su confianza en fecha 8.3.2002 y en la que aunque negó su participación delictiva en los hechos si reconoció expresamente el haber, el 15 febrero anterior, junto a Isidro y Ignacio , quemado unos botellines que sacaron de una lonja, pero no obstante esta contradicción si existe en las actuaciones, en relación a Ignacio , prueba indiciaria suficiente de su relación con el deposito de explosivos y sustancias inflamables.

Así la sentencia hace referencia al manuscrito hallado en el interior de la lonja que describe la forma de elaboración, incluso como dibujos o gráficos, de artefactos explosivos, manuscrito que el informe pericial caligráfico confeccionado por los Peritos P. con carnet profesional nº NUM005 y NUM006 de la Sección de Documentos copia del Servicio Central de Criminalistica de la Comisaría General de la Policía científica, dictamina como perteneciente a Ignacio , y al informe lofocópico de los peritos P. con carnet profesional nº NUM021 y NUM022 , relativo a huellas dactilares encontradas en objetos en el interior de la lonja que puso de manifiesto su pertenencia inequívoca a este recurrente.

Indicio este especialmente significativo, es decir de una "singular potencia acreditativa", (STS. 468/2003 de 15.3). Las huellas dactilares del recurrente se encontraron en los objetos precisamente en el interior de la lonja y como recuerda la STS. 29.10.2001, y ha señalado esta Sala en reiteradas sentencias en los que ha admitido la efectividad de la prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras las de 17.3 ó 30.6.99, y las de 22.3, 27.4 y 19.6.2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas; y en el caso actual no cabe posibilidad alguna de que las huellas se pudiesen haber impreso casualmente, atendiendo los objetos y el lugar de su descubrimiento, sin que el acusado haya proporcionado una explicación alternativa y plausible de cómo pudieran quedar impresas sus huellas dactilares, y aún cuando es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia; como señala el TEDH en sentencia 8.2.96, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un hecho delictivo -y las huellas dactilares lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que existe explicación alternativa alguna.

Consecuentemente la conducta de esta acusado y los demás recurrentes integra el delito del art. 568 en relación con el art. 577 CP, tipo penal que contempla dentro de su ámbito la aplicación tanto el depósito como la mera tenencia de los aparatos y sustancias a que el mismo se refiere, así como de sus componentes, entre ellos los inflamables, cuyo bien jurídico lo constituye la seguridad publica, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden publico y que se trata por tanto de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y aunque el referido precepto carezca de una concreta referencia a la exigencia de que en el agente concurra un "propósito delictivo", es menester dada la aplicación del art. 577, la finalidad de invertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz publica o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración derechos fundamentales, interpuesto por Isidro , Ignacio , Eduardo , Aurelio contra sentencia de 3 de junio de 2004, dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Segunda, en causa seguida contra los mismos por delitos de colaboración con banda armada y deposito de explosivos; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.