STS 1618/2005, 22 de Diciembre de 2005

Por la vía del art. 5.4 LOPJ ha denunciado vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE y, en consecuencia, del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE .

El argumento es que la intervención de las comunicaciones telefónicas en esta causa se acordó sin adoptar las cautelas que establece el art. 579,2 Lecrim , especialmente por su falta de motivación, por lo que todas las pruebas obtenidas a partir de esa actuación tendrían que ser declaradas nulas, a tenor de lo que dispone el art. 11,1 LOPJ .

En materia de interceptaciones telefónicas existe abundantísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala las que han abordado y estudiado la compleja problemática de las intervenciones telefónicas por cuanto suponen una injerencia lesiva en el ámbito del derecho constitucionalmente reconocido al secreto en las comunicaciones que establece el art. 18 C.E . A través de tales precedentes jurisprudenciales se ha consolidado el criterio doctrinal según el cual, y partiendo de la normativa constitucional y los Convenios internacionales suscritos por España el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º , con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

Examinadas las actuaciones, debemos ya señalar que en el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

Como ya hemos indicado, la impugnación del recurrente se centra, especialmente, en cuestionar la suficiente y necesaria motivación del Auto por carecer el Oficio Policial de solicitud al que la resolución judicial se remite de auténticos indicios objetivos y concretos de la eventual participación del sospechoso en actividades de tráfico de drogas.

En relación con esta cuestión, debemos reiterar una vez más que las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Pues bien, con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica, la autorización debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( STC 49, 166 y 171/ 99 y 8/00 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 123/1997, de 1 de julio , SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm 1112/2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario ( STS 1321/20005, 9 de noviembre ).

Pues bien, la resolución autorizando las interceptaciones producidas en esta causa, es cierto, está aquejada de un exceso de formalismo y falta de atención específica a las particularidades concretas de la situación, pero lo cierto es que el oficio policial del que trae causa cuenta con información bastante y de patente relevancia indiciaria para que, la referencia a él que en la misma se hace, pueda producir ese efecto de integración que la jurisprudencia citada admite a efectos de considerar suficientemente motivada una decisión como la de que se trata.

En efecto, la policía no se limitó a informar al juzgado de que se hallaba en curso de preparación el traslado a la península de una importante cantidad de droga y de la identidad de los posibles implicados, sino que aportó también un dato indiciario de alto interés informativo que acreditaba la existencia de una investigación en marcha. Tal es la existencia de un camión autocaravana dotado de un doble fondo, que, en ese momento, estaba siendo camuflado para hacerle aparecer como procedente de un rally, con objeto de ocultar con mayor eficacia su auténtica dedicación.

Esta particularidad hace patente que el juzgado pudo formar criterio sobre el objeto de la investigación y que, por ello, la decisión que se cuestiona estuviera razonablemente motivada.

Pero es que, además, en el caso del recurrente concurre otra circunstancia de particular significación. Es que él mismo aceptó en el juicio su implicación, al ser interrogado sobre los hechos de esta causa. Y este modo de actuar, por sí sólo, incluso aunque hubiera que dar la razón al recurrente -que, ya se ha visto, no es el caso- serviría por sí sólo para incriminarle. Pues conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala (véase STS 1057/2002, 3 de junio ) se apoya a tales efectos en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, aunque la conexión causal o natural es requisito necesario para que se extienda el efecto invalidante, (pues si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardan relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia, sería, desde esta perspectiva, indiscutible), esa conexión natural o causal no es suficiente para declarar la exclusión de la prueba derivada, ya que el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad. Y en este contexto se ha establecido por el Alto Tribunal que sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 49/1999, 81/1998, y 134/1999 ).

Partiendo de esta doctrina, y del hecho de que el acusado declaró en el acto del juicio con todas las garantías, sin que conste que se hubieran omitido las advertencias legales del derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio y a no confesarse culpable la confesión realizada por aquél es una prueba jurídicamente independiente del acto constitucionalmente lesivo del derecho constitucional y constituye prueba de cargo válida para fundamentar la condena. Efectuada esa confesión con plenas garantías que excluyen cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, la libertad del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito y, desde una perspectiva externa, la separación entre el acto ilícito y la voluntaria y espontánea declaración atenúa hasta su desaparición las necesidades de tutela del derecho fundamental material que podría justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria y libre de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental ( STC 161/99, de 27 de septiembre ). Por consiguiente, si bien existe una relación puramente natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, no puede desconocerse la inexistencia de la conexión de antijuridicidad entre ambas, dado que la confesión se produjo con todas las garantías constitucionales y procesales y que la libre decisión del acusado al prestarla quiebra la relación jurídica entre ellas, tanto desde una perspectiva interna como externa (STC 8/2000, de 17 de enero ).

Por consiguiente, debe afirmarse la validez y licitud constitucional y procesal de la prueba de confesión que destruye por sí sola la presunción de inocencia del acusado en lo que atañe al delito de tráfico de drogas.

Por tanto, el motivo, y con él, el recurso, no debe estimarse.

Recurso de Gregorio

Su impugnación se limita a un único motivo, que formula invocando el art. 849,1º y 2º Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , al considerar infringidos los arts. 24,2 CE y 421 y 427 Cpenal .

En apoyo de esta alegación argumenta que en la causa no existe base para la condena de cohecho que se le ha impuesto. Pero esta escueta afirmación tiene respuesta en la propia sentencia recurrida, en la que, en los hechos, se dice cómo entró en contacto con Jose Carlos para que éste hiciera uso de sus influencias en medios de la Guardia Civil, con objeto de facilitar el paso del vehículo con la droga a través de la aduana. Y, por otra parte, en el tercero de los fundamentos de derecho se indica, citando el número de folio de la causa (215) que bajo la referencia "Julianchu" aparece el número de teléfono de aquél, identificado así de la manera que este mismo recurrente había afirmado en su declaración. De donde resulta que, en contra de lo apenas sugerido en su escrito, en la sentencia están plenamente individualizados los elementos de prueba de cargo que le incriminan, bien obtenidos en el curso de las actuaciones. Es por lo que el recurso no puede atenderse.

Recurso de Gerardo

Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE .

El motivo es mera reiteración del formulado por el primer recurrente, ya examinado, y, en consecuencia, debe resolverse en idéntico sentido, en lo relativo a la aptitud del oficio policial para integrar el auto del juzgado.

Se denuncia, además, que el auto de prórroga de 29 de junio de 2000 sería nulo por falta de constancia del tiempo de duración de la medida. Pero es de ver que esta omisión, efectivamente producida, obedeció claramente a un error material carente de trascendencia práctica, puesto que la misma se mantuvo, como las demás, durante un mes.

Lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, se argumenta que la trascripción de las conversaciones carece de aptitud probatoria y que, siendo así, sólo quedarían las declaraciones del coimputado Gregorio, que, además de no cumplir los requisitos jurisprudenciales para atribuirles valor de prueba de cargo, sólo servirían para acreditar que este imputado intervino como conductor del camión, pero nada más.

Ya en nuestras sentencias de 15 de noviembre de 1.999 y 1389/2005 de 14 de noviembre advertíamos que el testimonio del coimputado al incriminar en el delito a otras personas, debe ser examinado con especial cuidado y prevención, ya que su origen puede estar impulsado por motivos que enturbien o desvaloricen su contenido probatorio, y, de otra parte, esas manifestaciones inculpatorias de terceros no se realizan bajo juramento, lo que frustra las consecuencias que pudieran deducirse de un falso testimonio.

Es por lo que la jurisprudencia ha establecido determinadas cautelas para dar valor a estas declaraciones. Se debe examinar minuciosamente el contexto ambiental, individual y procesal en el que se producen, para descartar que existan móviles de odio personal, resentimiento o promesas económicas o de cualquier clase, como puede ser la de un trato procesal más favorable o el levantamiento de la prisión provisional. También debe descartarse el ánimo autoexculpatorio derivando la responsabilidad hacia las personas a las que imputa la comisión del hecho punible.

Esta precaución o reserva hay que extremarla en todos los casos, por lo que se debe exigir algo más que el simple testimonio inculpatorio, y así lo establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de Septiembre de 1.997 , en la que se nos dice que la declaración incriminatoria del inculpado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente, destacando la sentencia que, en el caso que examinó no hubo más actividad inculpatoria que la declaración del coimputado y que la acusación no intentó verificar ninguno de los extremos a los que se hacía referencia en dicha declaración.

En resumen no sólo el testimonio inculpatorio tiene que estar limpio de cualquier adherencia espuria que lo contamine, sino que, al mismo tiempo, debe abrir o poner en marcha una actividad probatoria complementaria para corroborar alguno de los extremos o datos facilitados por el coimputado.

Esta referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional se encuentra justificada por los reiterados pronunciamientos al respecto del Alto Tribunal, en los que expone su asentado criterio según el cual, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, su declaración constituye una prueba intrínsecamente sospechosa, no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que presenta especial relevancia la posibilidad de autoexculpación o de reducción de la pena que se le imponga), sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; y 2/2002, de 14 de enero , FJ 6).

Por tal razón, cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado, se hace necesario recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente ( STC 129/1996, de 9 de julio ; en sentido similar STC 197/1995, de 21 de diciembre ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 C.E ., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, de 6 de febrero, 197/1995, de 21 de diciembre ; en este sentido, además, STEDH de 25 de febrero de 1.993 , caso Funke c. Francia), Con fundamento en lo anterior, hemos entendido que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; y 49/1998, de 2 de marzo , FJ 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la STC 115/1998, de 1 de junio , FJ 5, dijimos que "el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Lo que subyace como propósito nuclear en esta doctrina es la necesidad de valorar con suma cautela la declaración incriminatoria del coacusado, razón por la cual se hace imprescindible disponer de elementos probatorios o datos objetivos periféricos corroboradores de dichas manifestaciones inculpatorias como requisito imprescindible para otorgar credibilidad al declarante y veracidad a lo declarado. Y, por lo mismo, esas notas de credibilidad y veracidad se verán gravemente comprometidas cuando se constaten datos o elementos solventes que las pongan en entredicho.

A tenor de esta jurisprudencia, hay que concluir que los datos probatorios relativos a la intervención del que recurre no se limitan a la mera indicación de su calidad de conductor del camión, sino que acreditan que lo fue durante todo el curso del viaje y, por tanto, es una inferencia de racionalidad elemental que no fue ajeno al único uso de aquél que se hizo durante el mismo, incluida la operación de carga. Debiendo tenerse en cuenta a este efecto que se trataba de un vehículo preparado como para participar en un rally, que, sin embargo, no intervino durante ese desplazamiento en prueba deportiva alguna. Es este mismo sentido abundan las declaraciones policiales a que se refiere la sala en el tercero de los fundamentos de derecho, que implican también a Gerardo en la adaptación del camión al fin efectivamente perseguido.

Así las cosas, es patente que existió prueba de cargo y no el vacío probatorio que se pretende; que ésta fue regularmente adquirida de forma contradictoria; y que, en fin, resultó obtenida de diversas fuentes, de manera que la procedente del coimputado tuvo corroboración en la ajena a éste. En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Jose Carlos

El formulado es un único motivo, deducido por el cauce del art. 5,4 LOPJ en relación con el art. 24,2 CE y el art. 18,3 CE . El argumento se sintetiza en la única afirmación de nulidad de algunos autos y providencias que cita, relacionados con las escuchas, por falta de motivación.

Visto el planeamiento de la impugnación, es bastante hacer referencia a lo ya dicho a propósito de motivos de igual carácter suscitados por otros recurrentes y ya examinados. Pero, en este caso, además, se impone señalar que, según lo hace también la propia sala en su sentencia, existe una declaración de Gregorio -prueba de otra procedencia, por tanto- que claramente incrimina a este recurrente. Por tanto, aplicando el canon ya aludido de tratamiento de la presunción de inocencia como regla de juicio, hay que concluir que no existió falta de prueba y que la tenida en cuenta por la sala fue no sólo legítima, sino suficiente. Y la condena de este imputado debe, por tanto, mantenerse.

Recurso de Rafael

Invocando el art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa.

En apoyo del motivo se indican algunos folios que pondrían de manifiesto que este acusado no prestó servicios el día en que el camión fue interceptado y que tampoco, por su destino, habría tenido posibilidad alguna de influir en el tratamiento del mismo por los funcionarios encargados del control de vehículos en las dependencias de la aduana. Además, se expone que este acusado, cuando prestó servicios en el País Vasco, percibió ingresos por importe de 17 millones de pesetas.

Esta sala tiene declarado que el art. 849,2º exige para la estimación del "error facti" la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la L.E.Cr . Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º L.E.Cr . exige: A) que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquéllo que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquéllo que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr . D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (STS de 11 de diciembre de 2.002 y 1255/2005, 21 de octubre ).

Pues bien, no puede ser más claro que la impugnación a examen no se ajusta a ese criterio jurisprudencial, porque ni el dato de que el recurrente estuviera fuera de servicio en la fecha que se señala ni el de que su cargo resultase ajeno a la vigilancia de los vehículos son incompatibles con el hecho probado de que hubiera utilizado sus influencias dentro de la Guardia Civil para facilitar el paso del camión con la droga por la aduana. De mismo modo que el que hubiera tenido en un tiempo anterior los ingresos que se apunta, tampoco lleva a inferir necesariamente su falta de intervención en los actos de esta causa. Y, siendo así, es patente que los documentos citados carecen de aptitud para cuestionar la veracidad de las afirmaciones de los hechos probados a que se refiere el motivo, que, en consecuencia, debe desestimarse.

Por la vía del art. 852 Lecrim , se ha objetado infracción del art. 24,2 en relación con el art. 18,3 ambos de la Constitución y art. 11,1 LOPJ , con vulneración, por tanto, del derecho a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones.

Se argumenta que el auto por el que se intervienen las comunicaciones de este recurrente y los relativos a las prórrogas están aquejados de falta de motivación.

Pero al efecto, hay que señalar, en primer término, que se trata de intervenciones producidas cuando el trámite de la causa estaba ya avanzado (folios 575 y ss., tomo III) y, por tanto, el instructor contaba ya con antecedentes de investigación ciertamente relevantes; y que, es en ese contexto, donde tanto la primera de esas resoluciones como las restantes pudieron legítimamente complementarse con los datos de investigación proporcionados por la policía en cada caso. De conformidad, por tanto, con lo que establece la jurisprudencia que se ha citado, y el motivo no es atendible.

Lo alegado es infracción del art. 24,2 CE (presunción de inocencia) en relación con el art. 14,5 PIDCP y art. 2,1 del protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por aplicación de lo que dispone el art. 10,2 CE .

Ya se ha dejado constancia del modo como reiterada jurisprudencia concibe el derecho a la presunción de inocencia. Pues bien, no cabe duda de que el tribunal de instancia se ha atenido a ese canon interpretativo en el tratamiento que ha dado a la prueba producida en esta causa.

En efecto, partiendo de la legitimidad de las interceptaciones, hay que considerar, primero, que, por lo que se ha visto, concurrió un adecuado fundamento para indagar sobre las comunicaciones telefónicas de Jose Carlos y que, por tal cauce, se llegó de forma legítima a extender la averiguación a este recurrente, con el resultado a que se refiere la Audiencia, que consiste en la constatación de una relación triangular entre Jose Carlos, un ciudadano magrebí con el que se comunica regularmente y Rafael, de manera tal que salta a la vista que los tres están interesados en el mismo objeto, con referencias a la "familia" que, en el contexto, son claras alusiones a la Guardia Civil y con interlocución sobre una "película" que, también obviamente, no es tal, sino lo que en ese momento los tres tienen entre manos. A lo que hay que añadir el dato ciertamente singular de que en la conversación mantenida entre Jose Carlos y Rafael el día 7 de septiembre de 2000 se exprese por el primero la necesidad de verse y que el encuentro tenga lugar entre las 24.30 y 1 horas, en un garaje.

Pues bien, estos datos, debidamente situados en el marco de referencias que se ha dicho, al que pertenece la condición de agente de la Guardia Civil del recurrente, prestan base suficiente para inferir, como lo hace la sala, la implicación del mismo en los hechos objeto de la causa. Hechos sobre cuyas vicisitudes versan claramente las conversaciones interceptadas, de manera que la implicación en las mismas es lo único que explica la peculiar relación de Rafael con Jose Carlos y de éste con el ciudadano magrebí. Cuando resulta, además, que, según se ha indicado, existe un claro objeto de interés compartido por todos ellos. Así, la conclusión debe ser que hubo prueba de cargo bastante y que fue correctamente tratada en la sentencia.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 419 C. Penal . Se argumenta que, en el caso y por parte del que recurre, no se dio la conducta consistente en solicitar, recibir o aceptar el ofrecimiento o promesa de dádiva o presente para la realización, en el ejercicio de su cargo, de una acción u omisión constitutiva de delito. Y ello, se dice, porque lo que resulta de los hechos probados es que Rafael aceptó un ofrecimiento económico a cambio de la comunicación de los días y horas mejores para pasar con la autocaravana.

El delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y así mismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS de 29 de abril de 1.995 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Los artículos 419 y siguientes tipifican una serie de modalidades delictivas que presentan los siguientes elementos comunes: 1º.- como elemento subjetivo el tratarse de funcionario público; 2º.- como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo 3º.- como acción la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento. El otro elemento necesario varía en cada uno de los tipos y consiste precisamente en ese comportamiento ilícito, siendo en el caso del art. 419 ejecutar un acto que sea delito, lo que evidentemente exigiría para su consumación el realizarlo y llevaría aparejada otra pena más: la correspondiente al acto delictivo comprometido como contraprestación de la dádiva. En el caso del 420 el acto de que se trata ha de ser injusto y no constituir delito; generalmente este acto se suele considerar equivalente a ilegal, pues lo injusto es un concepto mas abstracto e indefinido y conviene referirlo a un patrón que proporcione seguridad jurídica; en este art. hay dos incisos, por lo tanto dos formas con sus correspondientes efectos en cuanto a la pena. En el art. 421 el comportamiento en vez de comisivo es omisivo, consiste en abstenerse de realizar un acto que tenga el deber de llevar a cabo por su función.

En los hechos de la sentencia hay constancia de la condición de guardia civil del recurrente y de que, gracias a ésta y a su lugar de destino, disponía de la información que, mediante precio, trasladó a Jose Carlos, con objeto de eludir el control de la aduana sobre el camión y su carga de hachís.

Se cuestiona en concreto que este modo de operar pueda ser calificado de acto relativo al cargo. Sobre este extremo, el precepto requiere que los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posibe la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino sólo con ellas relacionado (S. 701/94, de 4 de abril). En el caso actual que describe el Hecho Probado la relación entre uno y otro no puede ser más patente. En efecto, sólo por ser funcionario del cuerpo armado y por tener asignado el destino que consta, podía Rafael acceder a los datos con los que comerció tan ilegítimamente.

Por tanto, hizo un uso del cargo que constituyó verdadera subversión de esa función pública, con lo que atentó contra el bien jurídico que protege el delito de cohecho; y ello con objeto de facilitar el desarrollo de una operación de tráfico sobre una droga ilegal, lo que interesó también negativamente a la salud pública como bien jurídico penalmente protegido.

De este modo, se dieron todos y cada uno de los elementos del tipo aplicado, en la forma que viene siendo regularmente entendido por conocida jurisprudencia.

Por todo, el motivo debe desestimarse.

También invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha objetado infracción de los arts. 368 y 369,3 Cpenal .

También en este caso lo que se argumenta es que la conducta atribuida en los hechos al que recurre carece de aptitud para ser subsumida en el tipo penal resultante de la conjunción de los dos preceptos que acaba de citarse.

Al hablar de este modo, se toma en consideración el párrafo de los hechos que reza: " Jose Carlos contactó con el cabo primero de la Guardia Civil de Servicio en el puerto, Rafael, quien aceptó el ofrecimiento económico, comunicando al anterior los días y horas mejores para la llegada de la autocaravana, aprovechando la información facilitada por este último, pero sin poder evitar la acción de fuerza extraña a la Guardia Civil del puerto de Almería, como sucedió en este caso".

Pero no puede seguirse al recurrente en su pretensión de operar sólo con el párrafo trascrito, para considerarlo aisladamente y fuera de contexto. Porque lo que resulta de los hechos en su articulación que ese modo de operar de Jose Carlos y Rafael se inscribe en el marco de una operación como la descrita, de manera que la acción de éstos es sólo un momento de ésta. Y siendo así, es patente que, como ya se ha anticipado, lo atribuido al segundo, con buen fundamento probatorio, es un acto de favorecimiento del tráfico de estupefacientes, sin duda punible en correcta aplicación de los preceptos citados. Es por lo que el motivo no puede prosperar.

Por el mismo cauce que en el caso anterior, ahora se señala como infringidos los arts. 1, 16, 368 y 369,3 y 8 Cpenal . El argumento es que los hechos declarados probados en relación con este recurrente serían atípicos, por falta de peligro para el bien jurídico. Ello porque -se dice- la consumación del delito se habría producido antes de la intervención de aquél, entre el vendedor desconocido y el comprador, propietario y poseedor mediato de la droga, Gregorio. Y, de este modo, Rafael sería ajeno al hecho punible, para integrarse, a lo sumo, en una fase posterior al mismo, la del transporte.

Pero con tal inaceptable modo de discurrir se opera, también en este caso, una abusiva fragmentación del discurso contenido en la sentencia. Y es que, en efecto, aunque la acción compartida por el vendedor y Gregorio, aisladamente considerada, pudiera ser, como en efecto ya era, un delito del art. 368 y 369,3 Cpenal , lo cierto es que la actuación del segundo buscaba algo más que acceder a esa posesión mediata del hachís. Este plus era la introducción de la sustancia en la península, para proceder a su distribución; y es evidente que el servicio demandado de Rafael y que éste efectivamente prestó estaba directamente preordenado a hacer posible la colocación del hachís en el mercado. Y tal acto de favorecimiento, en sí mismo típico, se produjo con esa mera actividad, como corresponde a un delito de peligro abstracto.

Es cierto que la policía investigaba la operación en curso, y seguía los pasos de los que la realizaban. Pero también lo es que éstos tenían el directo control de la misma y, en tal sentido, evidente autonomía en su ejecución. Algo, pues, bien distinto de aquellos supuestos, por ejemplo, de entregas de droga controladas, en los que cualquier posibilidad material de disposición de la sustancia se halla objetivamente neutralizada.

Y esta diferencia en aspecto tan esencial de la situación es la que hace que tampoco en este caso deba darse la razón al recurrente.

III.