STS 982/2007, 27 de Noviembre de 2007

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., encabeza los distintos motivos alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º y 2º C.E .).

1. Alega el recurrente, con el presente enunciado, que se han practicado una serie de pruebas de forma irregular (reportajes fotográficos, informes de la Guardia Civil, escuchas y grabaciones telefónicas a acusados, cintas conteniendo las grabaciones y transcripción de las mismas) y no se han facilitado estos medios de prueba a las defensas en momento procesal oportuno, vulnerándose así derechos fundamentales de los acusados, por lo que ha de aplicarse la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado ya que la prueba ilegal vicia todo el proceso.

   Analizando aquellas pruebas individualizadamente aduce lo siguiente:

   1. De los reportajes fotográficos-informes del Servicio de asuntos internos de la Guardia Civil, recogidos en la causa en el denominado Anexo al Tomo V, que contienen fotografias de los acusados en diversas reuniones y lugares con comentarios al respecto de la Guardia Civil, no se dio traslado a las partes durante la instrucción ni después del trámite de conclusiones provisionales. Las defensas, por tanto, no tuvieron conocimiento de la citada prueba hasta el plenario con la declaración de los guardias civiles y una vez que ya habían declarado los acusados, por lo que nada se les pudo preguntar sobre el contenido de esos reportajes, fotografías, etc. con la consiguiente indefensión.

   2. En cuanto a la transcripción de las cintas que contienen grabaciones de las conversaciones telefónicas de los luego condenados, se denuncia por el recurrente que fueron efectuadas por la Guardia Civil y no por el Secretario del Juzgado y en cuanto al cotejo que se dice hecho por el Secretario al final de las actuaciones no es admisible, pues en los casos que cita se explica que las cintas son oídas pero no cotejadas con la transcripción ni en el momento ni posteriormente y, además, siendo un elemento básico para legitimar esta prueba de cargo, debieron reflejar la hora del comienzo y finalización del cotejo con las demás circunstancias del acto.

2. Las alegaciones efectuadas carecen de fundamento. En relación a los reportajes fotográficosinformes del Servicio de asuntos internos de la Guardia Civil, se afirma en la fundamentación de la sentencia que las defensas no podían desconocer su existencia porque en el escrito de acusación del Fiscal, frente al que tenían que replicar, se hace referencia a estos informes con expresión de los números con los que estaban registrados y si pensamos en el tiempo transcurrido desde la fecha del escrito calificatorio del Fiscal, 9 de septiembre de 2003, hasta la fecha del comienzo del juicio que tuvo lugar el 26 de septiembre de 2005, todas las partes defensoras tuvieron posibilidades más que suficientes de conocer tales reportajes e informes. Pero es que, "a fortiori", según se desprende del acta del juicio, como pone de relieve el Fiscal (sesión de 5-octubre-2005), tras el visionado de las cintas "se procede al traslado de los documentos fotográficos" a las partes, tomándose declaración, según se refiere en la sesión anterior de 3 de octubre, a cada uno de los agentes que confeccionaron los reportajes fotográficos comprendidos entre el 051/2/01 y 51/2/09, siendo ratificados en juicio por dichos agentes, a los que se les pudo pedir las pertinentes explicaciones respecto a las personas que aparecían y demás circunstancias. No es posible, por tanto, hablar de indefensión.

3. Respecto a las presuntas irregularidades denunciadas concernientes a las intervenciones telefónicas, ninguna se detecta dentro de la mecánica procesal seguida en la instrucción.

   El juez instructor ordena a los agentes la intervención telefónica en la que se comprende la audición, grabación y transcripción de las conversaciones, directa o indirectamente relacionadas con la causa que se investiga. El instructor ha depositado la confianza necesaria en la policía judicial que actúa a sus órdenes para que sólo se transcriban las conversaciones que posean algún interés con relación a las finalidades investigadoras perseguidas, impidiendo así un daño añadido a la privacidad de los titulares de los teléfonos y personas que los utilizan, al mantenerse en secreto todo aquello que carezca de interés en la investigación.

   Las transcripciones pueden hacerlas la policía judicial o el Secretario, según ordene el juez. En este caso fue la guardia civil la que las realizó y fueron cotejadas por el Secretario judicial y la Instructora, sin que sea preciso que la fe pública judicial especifique mecanismos, medios o tiempo invertido en la operación de cotejo y comprobación de la correspondencia entre lo oído y transcrito.

   A fin de cuentas las transcripciones y cotejos sólo constituyen unas medidas facilitadoras del manejo de las cintas y su validez descansa, como más de una vez ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, en la existencia de la totalidad de las grabaciones originales en sede judicial y a disposición de las partes para que puedan solicitar la audición, pruebas sobre voz y demás que estimen oportuno respecto a las mismas, porque el material probatorio son las cintas grabadas y no sus transcripciones.

   Transcritas y cotejadas, a falta de cualquier impugnación, disponiendo las partes en el plenario (y antes con carácter preparatorio) de las posibilidades precisas para impugnarlas, deben surtir efecto como prueba documental, bien procediendo a su lectura, o teniendo la facultad el tribunal de tenerlas en consideración por la vía del art. 726 L.E.Cr .

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal y sin mencionar cauce procesal, alega vulneración del derecho fundamental a la prohibición de indefensión (art. 24-1º C.E .).

1. Estima el impugnante que la indefensión se produjo al dictar sentencia condenatoria, teniendo en cuenta no sólo el contenido del factum (según el cual realizó una labor de ayuda al desembarco y almacenamiento de los fardos de hachís en la vivienda alquilada), sino que se acude también a los fundamentos de derecho como base fáctica, al señalarse allí que había sido visto previamente con los autores del hecho delictivo en una reunión en una gasolinera y también que no era vecino de la zona.

2. Es norma o criterio de esta Sala la exigencia de que las sentencias estén perfectamente estructuradas, con conexión entre hechos probados y fundamentos jurídicos, pero ambos aspectos han de hallarse plenamente diferenciados, evitando en lo posible acudir a la fundamentación jurídica para integrar el relato probatorio. En este punto hemos de ser cuidadosos y distinguir los casos en que las afirmaciones fácticas incluídas en el probatum constituyen un simple desarrollo complementario o una deducción inferencial integradora de aquél, de aquéllos otros supuestos en los que sin más se pretende elevar a la categoría de hechos probados esenciales lo que son simples referencias fácticas argumentales.

3. Partiendo de tales consideraciones y descendiendo al caso concreto podemos advertir que la existencia de una reunión previa o contactos previos con otros individuos que participan de forma esencial en la trama delictiva, no añade nada a lo descrito en el factum desde el punto de vista de la tipicidad, que por supuesto no prevé (véase asrt. 368 C.P.) que de existir contactos previos entre los distintos traficantes de una operación sobre la droga la calificación debe ser la de autor y faltando tal circunstancia los hechos deben quedar devaluados a la categoría propia de cómplice.

Al recurrente se le condena por la intervención activa en los actos de "desembarco y almacenamiento" de los fardos de hachís en la vivienda alquilada. Ahora bien, es preciso determinar si se trataba de una conducta colateral, secundaria o esporádica, o por contra constituía el desarrollo del cometido que se le había asignado en el acuerdo consorcial para la importación de hachís, de cuya operación estaba impuesto y en contacto con los otros partícipes. Realmente la afirmación de que existieran contactos previos constituye una inferencia que hace el tribunal en la fundamentación jurídica con apoyo en pruebas y datos, de nauraleza probatoria, sometidos a la debida contradicción.

En suma, tratándose de una conclusión inferencial dirigida a interpretar el alcance de la actividad delictiva desplegada, no puede decirse que al censurante se la haya condenado por unos hechos que no figuran en el relato histórico sentencial.

El motivo ha de rechazarse.

En directa relación con el anterior pretende en el siguiente eliminar o modificar la frase contenida en los fundamentos jurídicos ("intervención en una reunión previa con otros partícipes"), porque a su juicio la improcedencia de la condena se produce por añadir una manifestación fáctica en los fundamentos jurídicos que no resulta ser cierta y por ello acude a la vía del error facti (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. En realidad el error apreciado por el recurrente se refiere, no al contenido de los hechos probados, sino a lo que se consigna en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico 5º de la sentencia, es decir, que aquél fue visto previamente con los autores en una reunión celebrada en una gasolinera y, además, resulta no ser vecino de la zona.

   Para acreditarlo acude al contenido de los folios 1969 y 1970 de la causa donde se menciona dicha reunión ocurrida el 22 de septiembre de 2002, a las 17,30 horas, y que, a su vez, queda reflejada en uno de los reportajes fotográficos que obran en el Anexo al Tomo V (el nº 051/2/03).

   El error que advierte el recurrente consiste en que no se trató en realidad de una reunión, sino que el mismo ocupaba un vehículo en el que también viajaban dos de los acusados, apeándose aquél en una gasolinera cercana al parque natural de La Mata, para volver a subir al vehículo casi tres horas después. La reunión la mantuvieron los otros, sin la presencia del recurrente, en un lugar distinto.

2. El motivo tropieza con obstáculos formales y de fondo que lo hacen improsperable. Desde el punto de vista formal no constituye documento fehaciente o literosuficiente, un reportaje fotográfico, acompañado de un informe que realizó un agente de la guardia civil, concretamente el nº 458 y que obra en autos en el anexo al Tomo V (nº 051/2/03), y sobre todo si el propio agente declaró en juicio.

   Su contenido fue visto y grabado por quien después fue testigo, poseyendo la prueba un carácter marcadamente personal y no documental como exige el cauce procesal que viabiliza y justifica el motivo. Incluso de ser discrepante con el testimonio del ejecutor de la grabación videográfica nos hallaríamos ante pruebas contradictorias, que el art. 849-2 L.E.Cr . no admite a efectos de conseguir una modificación factual, ya que en tal caso es el arbitrio razonable y la conciencia del juez la determinante a la hora de valorar y ponderar la veracidad o falacia del material probatorio, dependiente de la inmediación (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

3. Pero junto a tales razones formales figuran otras de fondo.

   Es sabido, por reiterado, que esta Sala rechaza un motivo de esta naturaleza cuando, como es caso, de ser cierta la modificación factual propuesta no tendría capacidad para modificar el fallo o la parte dispositiva de la sentencia. En nuestro caso no puede decirse, a la vista de los documentos aportados por el recurrente, que éste participara aquel día en una reunión en aquella gasolinera, pero sí puede afirmarse su presencia en el lugar (pues así aparece en las fotografías obrantes en el Anexo), y que luego fue recogido por el vehículo que allí lo llevó. Deducir de ello que efectuó labores de contravigilancia resulta lógico, por cuanto ningún otro sentido cabe atribuir a su estancia en aquel sitio si no vivía en las proximidades y, sobre todo, acredita el contacto con los otros acusados anterior al momento del desembarco de la droga, esto es, su ayuda en dicho acto no fue algo puntual sino que venía precedido por aquella actuación que denota una cierta vinculación con aquéllos.

   En conclusión, aunque se matizara el hecho en el sentido de que no intervino directamente en la reunión (el matiz sería irrelevante) contribuyó a que se celebrase, hallándose en contacto con sus partícipes en labores colaboradoras (contravigilancia) y no otra cosa puede desprenderse si los acompañó y permaneció en la gasolinera durante tres horas hasta que aquéllos regresaron, volviendo a recogerlo de nuevo.

   El motivo ha de rechazarse.

En el último motivo y como corolario de los anteriores el recurrente, vía art. 849-1 L.E.Cr ., denuncia la indebida aplicación del art. 29 en relación al 368 y 369 todos del C.Penal .

1. Dice el recurrente, invocando jurisprudencia de esta Sala que, en cualquier caso, debió ser condenado como cómplice del delito y no como autor, y ello porque según los hechos probados de la sentencia sólo ayudó al desembarco y almacenamiento del hachís en la vivienda alquilada por otros acusados. Se trató, por tanto, de una aportación secundaria con actos simultáneos a la comisión del delito y, por ello, su papel debe ser el de cómplice.

2. Frente a tales argumentos la doctrina de esta Sala ha repetido hasta la saciedad que el art. 368

C.P . incluye un concepto extensivo de autor que hace que en principio cualquier actividad de colaboración o cooperación, aún no reputándose esencial, debe ser incluida dentro del ámbito aplicativo de la conducta nuclear regulada en el art. 368, quedando reducidos los supuestos de participación accesoria o de complicidad a especialísimas hipótesis en que las conductas delictivas no favorecen directamente al tráfico, sino al traficante (favorecimiento al favorecedor) siempre y cuando la aportación causal o intervención del partícipe sea de escasa entidad y de carácter ocasional.

El caso que nos ocupa integrado no sólo por el simple desembarco de la droga, sino por el traslado y almacenamiento en la vivienda alquilada ad hoc, no integra en sí mismo considerado un acto secundario de participción ante la dificultad de reclutar a personas que van a conocer el lugar donde se halla depositada la droga, que alcanza un gran valor económico. Pero, ademas, el recurrente tenía contactos previos con los principales responsables en el hecho, lo que permite inferir que no se trató de una ayuda aislada, sino que estaba impuesto de la operación, coadyuvando en alguna medida con los otros integrantes del consorcio delictivo (aunque sólo se limitara a actos de contravigilancia) para que los objetivos ilícitos culminaran con éxito.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Miguel Ángel .

Comienza este recurrente alegando violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a que no se cause indefensión (art. 24 C.E .), que canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J .

1. La esencia del motivo radica en la denegación de una prueba de reconocimiento de voz que solicitó el censurante durante la instrucción, aduciéndose como causas denegatorias que se había propuesto en momento procesal inadecuado y que debía hacerse con posterioridad, pero cuando la propuso al comienzo de las sesiones del juicio oral, también se le denegó por extemporánea, de modo que no ha podido llevase a la práctica la prueba interesada. A través de esta prueba pretendía demostrar que no intervino en la preparación del delito.Tampoco participó en el posterior desembarco de la droga en la Manga del Mar Menor y concretamente no estuvo en tal ocasión en el lugar denominado Veneziola, pudiéndose ello derivar de los hechos probados.

   Añade que la petición realizada al principio de las sesiones del juicio no fue resuelta en la sentencia.

   Por otro lado entiende que la prueba de identificación de voz se imponía como necesaria ya que la simple lectura de los atestados demuestra que la atribución de la autoría de la voz es intuitiva y carente de todo rigor, circunstancia que pudo haber sido despejada con la práctica de la prueba.

2. Ante tales afirmaciones nos cumple manifestar que aun de forma escueta la Sala de instancia rechazó la prueba en la fundamentación jurídica de la sentencia, Fud. jurídico 4º, estimándola irrelevante, limitándose el tribunal sentenciador a la valoración probatoria de las intervenciones telefónicas. También se habría calificado de irrelevante en el auto de 23 de noviembre de 2004, añadiéndose que "en nada se ve pueda perjudicar a la defensa el que no se practique una prueba que pueda asegurar a quien pertenece la voz de uno de los interlocutores, siendo en cualquier caso ése, un dato más a valorar con el resto de las circunstancias que se puedan obtener de las pruebas practicadas en el plenario".

   En cualquier caso tales afirmaciones deberían tener la posibilidad de incidir en derechos fundamentales, pero en la hipótesis concernida, de existir alguna indefensión, que el tribunal no lo entendió así, debería atribuirse al recurrente que no solicitó en momento oportuno la práctica de prueba.

   Es evidente que en fase de instrucción, destinada a la realización de diligencias de investigación, no pueden practicarse verdaderos actos de prueba sólo previstos para las sesiones del juicio oral (a salvo la prueba anticipada o preconstituída); es en el momento de realizar la calificación provisional cuando la defensa pudo y debió refutar las imputaciones del Fiscal, interesando los medios de prueba pertinentes y en este caso se hacía indispensable su petición en tal momento procesal, porque seguramente habría que llevar a cabo por parte de los peritos (previa designación de los mismos) algunas operaciones técnicas previas o anteriores al juicio oral para en tal momento estar en condiciones de emitir dictamen con sometimiento a la debida contradicción.

   Al inicio de las sesiones del juicio, ni se habían designado peritos ni se había emitido el dictamen para someterlo a contradicción, participando la solicitud en tal ocasión de probables propósitos dilatorios. De todos modos, no siendo momento procesal oportuno la prueba fue correctamente denegada.

3. Desde el punto de vista de la suficiencia del resto de la prueba para acreditar la identidad de voz, el tribunal, después de declarar que ello no tenía aparejada la conclusión de que se desconocía la correspondencia de dicha voz a un autor determinado, se tuvo en consideración datos probatorios de todo orden para anudar el contenido de ciertas conversaciones a concretos interlocutores.

   En tal sentido destacamos:

   a) el testimonio de los demás procesados que aceptaron los hechos en los términos que el Mº Fiscal relata.

   b) la declaración de los agentes que realizan las intervenciones y llevan a cabo la audición.

   c) los que hicieron el seguimiento del recurrente, así como las grabaciones y reportajes videográficos y los informes complementarios.

   d) los propios datos o contenido de las conversaciones, como pueden ser la titularidad del teléfono, la comprobación de que repetidas veces una voz se asocia a una identidad, por el tema tratado, las vigilancias y seguimientos que se deducen de las citas telefónicas, etc, etc.

   e) la propia declaración del acusado, que en el acta del juicio oral de 29-9-05 "no niega que fuera él el que hablaba....", aunque luego no reconozca las transcripciones. Cuando se le pregunta por estas últimas, afirma que no cree que sea él".

   En definitiva, la Ley no impone como requisito legal que sin la práctica de esta prueba no se pueda llegar a alcanzar el convencimiento de cuál es la persona que habla en una determinada conversación grabada.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo se alega violación del derecho fundamental al juez natural predeterminado por la ley (art. 24 C.E.), sin mencionar cauce procesal que viabilice la queja. 1. El impugnante protesta porque advierte en la causa actuaciones judiciales, dentro de la instrucción preparatoria, absolutamente descoordinadas sin que se justifique ese fraccionamiento entre diversos juzgados de instrucción. Intervienen y llevan a cabo diligencias los Juzgados de Almería, Cartagena, San Javier I y II y Granada. Ello ha traído consigo acumulaciones de diligencias irregulares y actuaciones que conducen a la ruptura de la continencia de la causa y que obedecían más bien a la estrategia procesal de la parte acusadora (Fiscal) o de la policía judicial como investigadora a las órdenes del juez. No han faltado, debido a este proceder anómalo, vacíos de legitimidad en las actuaciones.

Por último, se permitió la unión de las Diligencias Previas 6678/01 de Almería y sin embargo la Sala denegó lo acordado con anterioridad, no incorporando las otras diligencias, dada su extensión y ausencia de concreción de los particulares o testimonios. Tampoco las partes han podido interrogar al testigo, llamado Florín, de cuya manifestación surgió la incoación de la presente causa.

2. Las deficiencias o presuntas anomalías que parece detectar el recurrente no guardan directa relación con las exigencias constitucionales que imponen el derecho al juez predeterminado por la ley, dentro del genérico derecho a un juicio justo.

   El derecho al juez ordinario legalmente predeterminado que contempla expresamente el art. 24-2 C.E ., como ha repetido esta Sala, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional, supone:

   a) que el órgano judicial que deba conocer del asunto se haya creado previamente por una norma jurídica.

   b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

   c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

   Cosa distinta son los conflictos o cuestiones competenciales que por razones territoriales, funcionales u objetivas puedan plantearse.

3. Si aplicamos la precedente doctrina al supuesto enjuiciado observamos que se dieron simultaneamente las anteriores exigencias.

   Ello no es óbice para que constituya un hecho inevitable dentro de la instrucción criminal en delitos de tráfico de drogas, en los que intervienen consorcialmente multitud de personas con actividades delictivas desarrolladas en distintos lugares, que sea precisa la actuación de diversos órganos jurisdiccionales para llevar a cabo actos injerenciales o particulares diligencias, según afecten o se desarrollen en uno u otro partido judicial o se halle un juzgado u otro de guardia, sin perjuicio de la conexión con el juez ordenante.

   Todo ese cúmulo de normales incidencias hace que no se produzca la delimitación competencial del juez definitivo hasta bien adelantada la instrucción, en que por decisión de los distintos órganos judiciales con intervención del Fiscal y demás partes personadas se determine finalmente la competencia de un juzgado determinado que será el que, en evitación de rupturas de la continencia de la causa, aglutine todo lo actuado, que en nuestro caso correspondió al juzgado nº 5 de Cartagena, lo que funcionalmente determinaba la competencia para conocer del juicio en primera instancia a la Sección desplazada de la Audiencia de Murcia con sede en la ciudad de Cartagena.

   Consecuentemente, si el recurrente estimaba que la competencia objetiva o territorial correspondía a otro juzgado, debió en momento oportuno plantear la cuestión de competencia. En cualquier caso no puede alegarse extemporanemente la infracción del derecho fundamental alegado.

   Finalmente respecto a la no incorporación de determinadas diligencias testimoniadas de un juzgado de Almería y la no declaración del tal "Florín" ya se argumentará en su momento al dar respuesta a otros recurrentes. De todos modos esa circunstancia no repercutía en el derecho invocado, sino en la denegación de pruebas y dentro del derecho de defensa.

   El motivo debe declinar.

En el tercero denuncia violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sin citar cauce procesal, que debe ser el propio de la vulneración de derechos constitucionales (art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.).

1. El recurrente invoca sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para dejar sentada la insuficiente previsión legal del art. 579 L.E.Cr ., en orden a que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) quede salvaguardado. Cita a continuación las declaraciones de tratados internacionales suscritos por España que constriñen a nuestro país a su más escrupuloso respeto y que indirectamente resultarían vulneradas. El desarrollo del motivo se mueve dentro de un plano abstracto de proclamaciones de derechos, pero no precisa que deficiencias pueden advertirse en el caso concreto.

2. Las razones jurídicas en principio citadas son correctas, pero insuficientes.

Habría que añadir que la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, ha integrado o completado esa regulación mínima de nuestra Ley procesal, permitiendo afirmar al Tribunal Europeo que con tales condiciones añadidas no puede reputarse inobservado el derecho fundamental cuestionado. Es incontestable que aunque no lo exprese la ley se prohiban las escuchas predelictuales o prospectivas, consecuencia de la necesidad de que concurran indicios de criminalidad a los que se refiere nuestra ley procesal, aunque ello se haga por remisión al oficio policial petitorio, indicios que han de concretarse, ser objetivos y conectados a un sujeto como sospechoso de un delito.

Deberá individualizarse la persona sospechosa y el teléfono usado (del que llama o al que es llamado), así como determinar el organismo o persona que debe llevar a cabo la intervención.

La autorización judicial que daría cobertura a la medida ha de contenerse en un auto fundado (excepción hecha para casos de flagrancia) en el se han de contener las motivaciones o razones que justifiquen la intromisión en el derecho.

En suma, el juez en su motivación deberá respetar el principio de proporcionaldiad en su triple vertiente:

a) aptitud de la medida para la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad).

b) exclusión del empleo de otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo, esto es, que no existan otros medios menos gravosos con los que se obtenga la misma finalidad (juicio de necesidad).

c) proporción o equilibrio entre el derecho fundamental que se sacrifica y los beneficios que se esperan obtener, que no son otros que el descubrimiento del delito, sus autores e incautación del objeto material y la obtención de pruebas (juicio de proporcionalidad propiamente dicho).

Si a eso se añade la necesidad de un control judicial del desarrollo de la medida, circunstancia que forma parte del derecho, el círculo estaría cerrado. En el apartado del control judicial de la medida, el juez debe señalar un tiempo límite de la misma, dentro de la ley, la necesidad (si expresamente se exije) de dar cuenta en los plazos establecidos y entregar al juez las grabaciones originales (con transcripción si así lo ordenó), y ello sin excluir la dación de cuenta, cuando se acordase, en los plazos establecidos e informar del estado de la investigación, sobre todo cuando se solicita la prórroga de la medida injerencial o la intervención de otros teléfonos consecuencia de la progresión de la investigaión policial o cuando aparecen hallazgos casuales que hagan necesario tomar una decisión ampliatoria o de otro tipo.

Con todas esas circunstancias es perfectamente posible acordar intervenciones telefónicas, plenamente legales, a pesar de la parquedad del art. 579 L.E.Cr .

A falta de una petición concreta, el motivo debe rechazarse.

El siguiente se formaliza por violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E .), incluídas las que regulan la incorporación al procedimiento de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica.

1. El recurrente alega un cúmulo de deficiencias que pueden resumirse en los siguientes:

   a) las transcripciones de las cintas aportadas fueron efectuadas por la policía y no por el Secretario judicial.

   b) el cotejo que se dice hecho por el Secretario al final de las actuaciones no es creíble y es manifiestamente imposible. Tampoco refleja el tiempo empleado en el cotejo, el aparato utilizado o la identificación de las cintas escuchadas.

   c) no queda acreditado si las cintas aportadas al juzgado fueron las originales o copias, y con qué cintas se hizo posteriormente la transcripción, ya que estaban depositadas en el juzgado.

   d) las transcripciones no son totales ni literales.

   e) faltaron los indicios suficientes y la motivación adecuada para la ingerencia en la intimidad del recurrente. f) y finalmente (aludiendo a numerosos folios de la causa) que las cintas no han sido oídas ni fiscalizadas por la jueza instructora y han sido seleccionadas por la guardia civil sin intervención judicial alguna.

2. La mayor parte de las cuestiones planteadas fueron igualmente tratadas en el recurso de Jon, al que nos remitimos.

   Alguna matización debemos hacer ahora sobre las cintas, transcripciones y cotejo por un lado, y por otro y como alegación impugnativa novedosa, hacer referencia a la ausencia de indicios de criminalidad suficientes para decretar la medida invasiva de la intimidad. Respecto al primer extremo es perfectamente deslindable la regularidad constitucional de la autorización judicial y práctica de la injerencia, y la aportación de los resultados obtenidos con la excepcional medida investigadora al juicio oral, lo que haría que en caso de producirse alguna irregularidad se privara de valor a la prueba, pero no a las demás existentes aunque tengan el mismo origen en la orden judicial interceptadora de la comunicación telefónica. Con ello queremos decir que si el recurrente cree que fue imposible la realización de la audición y cotejo por parte de la juez y del secretario en el tiempo que se dice hecho en la diligencia, estaríamos ante un problema de credibilidad que debería juzgar el tribunal sentenciador, aunque en principio no existe razón alguna para oponer tacha de irregularidad al acto.

   Ya dijimos que la transcripción la puede y debe hacer la fuerza policial, si se le ordena por el juez así como la selección de las cintas que afectan directa o indirectamente a la causa, y el cotejo debe ser verificardo, como así fue, por el secretario judicial. De ahí que huelga hablar si la transcripción fue total o parcial, si la realizó el juez y la fuerza policial por orden suya, porque ningún precepto establece que deba transcribirse la totalidad de lo grabado.

   En definitiva la prueba de cargo fundamental no cuenta, ni sería necesario, con los resultados de la intervención telefónica que actuó más bien como fuente de prueba que como medio de prueba. La autoría del recurrente se imponía a través de otros mecanismos probatorios, como los reportajes fotográficos, las declaraciones de los guardias civiles que los realizaron, los cuales testificaron en juicio, las manifestaciones de los propios acusados, el recurrente admitió haber mantenido conversaciones con el sargento Carlos, éste último confirmó su relación con Miguel Ángel, Jose Ramón reconoció la entrega de dinero para tener facilidades de introducir la droga en España, etc.

3. La ausencia de indicios suficientes para acordar la intervención telefónica, que debe referirse lógicamente a la primera decisión judicial (auto 22-mayo-2002) y al oficio policial que lo solicita, no fueron tales. De una simple lectura de dicho oficio queda demostrada la existencia de una consistente base fáctica para decretar la medida injerencial. En efecto, un testigo de cierto proceso penal seguido en Almeria, un tal Florín, hace declaraciones sorprendentes y graves, hasta el punto que de no ser ciertas podría verse inmerso en serias responsabilidades. Al aportarse datos y circunstancias con visos de verosimilitud, la guardia civil acuerda la iniciación de una investigación interna tendente a comprobar la imputación dirigida al sargento de la guardia civil, Carlos, Comandante del Puesto de Cabo de Palos, consistente en el mantenimiento de relaciones con personas del norte de Africa para facilitar la introducción en el país de importantes partidas de hachís. La fuerza policial investigadora lleva a cabo unas comprobaciones previas antes de interesar medida alguna invasora de la privacidad y en tal cometido detectan una reunión de Carlos y el recurrente, con personas de aspecto árabe en una zona de La Mata de Torrevieja, en explanada solitaria y con acceso limitado a vehículos, donde parece observarse un intercambio de dinero, que luego fue seguida por otra en un bar de Torrevieja donde al citado sargento le dieron un teléfono, lo que indicaba que habían de seguir los contactos con aquéllos por dicho medio.

   Con esos datos aportados por la fuerza policial es evidente que el Juez instructor contó con indicios objetivos, plenamente contrastables, sugerentes de la comisión de un delito grave, a los que el auto habilitante se remitía (remisión al oficio policial), y que permitían justificar la medida en la que se especifican las relaciones entre sospechosos y el posible o posibles delitos cometidos, los teléfonos a intervenir y sus titulares, estableciendo las demás medidas de control usuales en resoluciones de esta naturaleza.

   Existieron pues "indicios fundados" que el instructor, en el juicio de proporcionalidad emitido, estimó suficientes para acordar la medida que estaba adornada de todos los requisitos legales.

   El motivo debe rechazarse.

En el motivo quinto y al amparo del art. 851-1º L.E.Cr ., protesta por no aparecer en la sentencia los hechos probados relativos a su participación en el delito de narcotráfico y los que aparecen probados se hallan en manifiesta contradicción, incurriendo además en "non bis in idem" al valorar doblemente los mismos hechos para construir tanto el delito de cochecho como el de narcotráfico. 1. La alegación de que no se concretan los hechos integrantes del delito de narcotráfico, no responde a la realidad, tanto éstos como los referidos al cohecho aparecen descritos en el factum.

En él se dice que el guardia civil Miguel Ángel (aunque de baja por enfermedad desde enero de 2001) y el sargento Carlos "en mayo de 2002, decidieron poner el ejercicio de sus cargos al servicio del tráfico de hachís a cambio de dinero, aprovechando para ello que Carlos confeccionaba semanalmente los nombramientos de los guardias civiles para los servicios de vigilancia y los puntos que debían ser vigilados dentro de la demarcación... En cumplimiento de esta decisión, el acusado Miguel Ángel, colaborando con su amigo el también acusado Jose Pablo .... que había llegado a la zona con el encargo de proporcionar personas para la introducción de un alijo de hachís en la zona de La Manga, como encargado de Jose Ramón " y tras relatar una entrevista en la que intervino el recurrente en un bar de La Mata (Alicante) "a efectos de determinar el precio y condiciones del mencionado desembarco de hachís", de cuyo resultado informó Miguel Ángel a Carlos, se llevó a cabo otra reunión en el Parque Natural de La Mata, en la que los acusados que allí se citan entregaron "a Miguel Ángel una cantidad indeterminada de dinero en el interior de una bolsa y recibiendo de Miguel Ángel indicaciones sobre el punto en el que realizar el desembarco de hachís...." Días después (el 24-9-02) hubo otra reunión en la explanada del mencionado parque natural, donde Carlos y Miguel Ángel recibieron a los acusados Jesús Carlos, Jose Pablo y J. Jose Ramón "realizando a continuación Carlos unas indicaciones en la arena....". Luego de relatar la sentencia otros hechos dirigidos a la preparación del desembarco, éste se produjo finalmente a las 1,55 horas del día 15 de octubre de 2002, tratándose de 75 fardos conteniendo 2380 kilogramos de hachís, que llegaron a la playa de Pudrimel "en el punto indicado por los guardias civiles Carlos y Miguel Ángel, a bordo de una embarcación tipo Zodiac".

2. En esta amplia descripción se contienen todos los elementos para la dúplice calificación jurídica de los hechos por los que se le condena.

El recurrente se reune con otros acusados para preparar el desembarco de la droga y como la propia sentencia indica en la fundamentación jurídica se realizaron "múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre Miguel Ángel y Jose Pablo que se encuentran en el chalet esperando el alijo" y que en la declaración Jose Pablo reconoció que con quien hablaba era con "el gordo" a quien en el acto del juicio identificó con Miguel Ángel, al que conoce por haberse reunido con él varias veces.

Los hechos son claros y el cohecho aflora en los mismos al no precisarse para la consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto prometido como contrapartida. El propio art. 419 C.P . especifica que en caso de cometerse el delito comprometido por el funcionario corrupto se castigue independientemente. Nada importa que el guardia civil estuviera de baja, ya que puede participar con el carácter de cooperador necesario, como así fue, tal como se especifica en el auto aclaratorio de la combatida, dictado el 21 de octubre de 2005 .

Una cosa es la colaboración para que un funcionario incumpla los deberes de su cargo, a cambio de una compensación económica u otro estímulo con perjuicio para la causa pública y otra distinta es la introducción del hachís, como delito contra la salud pública, para cuya finalidad desplegó el recurrente la correspondiente conducta. No existe ningún "bis in idem", sino hechos perfectamente deslindables que atacan a unos bienes jurídicos diferentes.

Por todo ello el motivo debe decaer.

En el siguiente, amparado en el art. 850-1º L.E.Cr . alega la indebida denegación de pruebas propuestas calificadas de pertinentes.

1. La causa de la denegación la concreta el recurrente al momento en que el tribunal no atiende la petición de las partes, las cuales manifestaron al comienzo de las sesiones del juicio el desconocimiento del contenido de las cintas videográficas obrantes en la causa. A ello se añadía la no incorporación de las diligencias previas seguidas en un juzgado de Almería a pesar de admitirse inicialmente en el auto de apertura del juicio oral.

2. Respecto a las diligencias previas no incorporadas, comenzando por la parte formal de la protesta, debido a su voluminosidad, se requirió a las partes para que designaran particulares y no lo hicieron. El tribunal ante tal silencio y la falta de designación optó por la no unión de las mismas, lo que hubiera desbordado los límites cognitivos del proceso, ya que se referían a hechos diferentes.

El recurrente también pudo solicitarla directamente del juzgado de Almería como prueba documental, dada la interrelación de la causa con la seguida en Cartagena en donde se hallaban personados como partes legítimas. 3. Respecto al visionado de las cintas, también se pronunció la Sala acordando que se llevara a cabo a presencia de las partes y miembros del tribunal, sin perjuicio de facilitar las copias que solicitasen, al objeto de no dilatar el procedimiento, todo lo cual resulta del acta del juicio oral de 26-9-05. Las cintas se visualizaron, según se acredita por diligencia, sin que ninguna de las partes hiciese objeción alguna o alegara indefensión.

Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

También por quebrantamiento de forma en el motivo 7º, con base en el art. 850-1º

L.E.Cr ., se denuncia ocultación a las defensas de los reportajes fotográficos, los cuales sólo llegaron a conocersse iniciadas ya las sesiones del juicio.

1. Sobre este particular sostiene el recurrente que los reportajes nunca fueron puestos en conocimiento de las partes, a excepción del Ministerio Fiscal, y que aparecieron por primera vez durante las sesiones del juicio. Tales reportajes no se encontraban en el Anexo I comprensivo de la prueba referida a informes fotográficos y videográficos, por lo que las partes los ignoraron en la fase intermedia y hasta ya avanzada la vista oral y ello porque tales reportajes se incluyeron en el Anexo V formado por el Juzgado de instrucción de San Javier, una prueba documental cuyo lugar natural hubiera sido los tomos del proceso.

2. El tema ha sido abordado al analizar los motivos de otros recurrentes ( Jon ), en donde se dijo y ahora se reitera que desde la calificación del Fiscal hasta el juicio oral transcurrió tiempo sobrado para tomar conocimiento de los reportajes a los que hacía referencia de forma precisa y concreta la acusación pública, pudiendo las partes proponer prueba contradictoria sobre los mismos.

La supuesta indefensión quedaba además obviada por la posibilidad de inquirir sobre tales reportajes interrogando a los agentes que los confeccionaron que depusieran en el juicio oral.

El motivo no puede merecer acogida.

En el último motivo numerado erróneamente como el noveno, cuando realmente es el octavo, denuncia, con amparo en el art. 851-2º L.E.Cr. (debió decir 851-3º ), la incongruencia omisiva o fallo corto.

1. La cuestión no resuelta la ciñe a la no incorporación de las cintas grabadas al procedimiento y el punto relativo al cotejo.

2. Al recurrente no le asiste razón. Aunque escuetamente la cuestión fue tratada y resuelta negativamente en el fundamento jurídico 4º, (página 15 de la sentencia) en el que se contemplan las posibles irregularidades de las transcripciones de las cintas. Quizás debió ser más explícita la Audiencia, pero lo que resulta claro es que la policía puede transcribir las grabaciones que el secetario debe cotejar. A su vez no deben transcribirse las irrelevantes, pues la autorización de la intervención es para captar las conversaciones que puedan tener alguna influencia en la causa, únicas que deben ser transcritas, lo que ha hecho la policía, sin perjuicio de que ante el juzgado se entregaran todas y la parte ha podido servirse de ellas para articular prueba.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Jose Francisco .

En el primero de los dos motivos que formaliza acude al cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J . para alegar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En el desarrollo del motivo sostiene que no existe prueba de cargo que desvirtúe la presunción invocada que le ampara, ya que las personas investigadas a través de sus líneas telefónicas fueron bastantes y él no se encontraba entre ellas, a pesar de que la medida dura más de cinco meses. A su vez en los más de 30 encuentros a que se refiere el informe-resumen elaborado por el Servicio de asuntos internos de la Guardia Civil tampoco aparece él.

   El único indicio en su contra es la reunión que mantiene con otros acusados un solo día en el Corte Inglés de Murcia, sin que se tenga constancia del contenido de esa reunión. Su detención se produjo a más de treinta kilómetros del chalet donde fue almacenada la droga.

2. Las alegaciones impugnativas son incompletas. Las pruebas de cargo fueron varias, además de la reunión en Murcia con personas altamente sospechosas, especialmente por la presencia de Jose Ramón, traficante de drogas, con antecedentes penales, respecto a cuyo encuentro no dio explicación satisfactoria. Las demás pruebas las destacó la Audiencia en el párrafo final del fundamento jurídico 5º: a) por un lado se produjo la detención en el lugar del desembarco de la droga, a una hora que el recurrente no supo explicar.

   b) a su vez aportó un vehículo que iba a ser utilizado en la operación, coche con placas de matrícula falsas y sustraído en Francia, habiéndolo llevado al lugar en el que más tarde debía ser almancenada la droga, en donde lo dejaran aparcado.

   c) otra reunión en un mesón de La Manga.

   Todas esas circunstancias acreditadas por el testimonio de los agentes que realizaron las vigilancias y seguimientos, fueron suficientes para desvirtuar el derecho presuntivo alegado.

   El motivo debe rechazarse.

El segundo motivo lo canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J . para denunciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .).

1. En esta censura casacional destaca, como hizo otro de los recurrentes, la insuficiente o parca regulación del régimen jurídico de las escuchas telefónicas (art. 579 L.E.Cr .). Enumera una serie de vicios o deficit que había en la aportación del contenido de las grabaciones al proceso.

2. Sobre tales extremos ya se dió la condigna respuesta al tratar de otros recursos ( Miguel Ángel y Jon ). La deficitaria regulación procesal de las intervenciones telefónicas fue suplida y complementada por los criterios jurisprudenciales, al día de hoy consolidados, y que concurren en el caso examinado.

Sobre la prueba de voz (fonométrica) a efectos de acreditar la identidad de los interlocutores, nadie la pidió, pudiendo hacerlo. De ahí que surtan efectos, por vía documental, las transcripciones de las grabaciones realizadas por la policía (sólo las directamente relacionadas con la investigación), luego cotejadas por el Secretario judicial, en tanto en cuanto contaban con el depósito judicial de las originales, siempre en disposición de ser usadas por las partes.

En cualquier caso, de todas cuantas hipotéticas deficiencias pretende descubrir el recurrente, ninguna tiene virtualidad para teñir de nulidad la prueba, limitándose la cuestión a un problema probatorio de credibilidad, y en este punto el contenido de las grabaciones ha sido valorado por el tribunal en la medida en que racionalmente le inspiraba confianza. La convicción obtenida en virtud de la inmediación es inatacable en esta instancia procesal dada la exclusividad y monopolio atribuidos al prudente arbitrio del tribunal, que realiza la valoración en conciencia (art. 741 L.E.Cr .).

El motivo debe claudicar.

Recurso de Carlos .

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 C.E.) y de los principios fundamentales de legalidad y seguridad jurídica previstos en el art. 9-3 C.E . Bajo esta rúbrica genérica cobija una serie de cuestiones, algunas de las cuales ya han merecido respuesta al resolver motivos de otros recurrentes.

1. En primer término estima que se han aplicado indebidamente las normas del Procedimiento Abreviado en detrimento del previsto en la Ley de Jurado, ya que se le imputaba un delito de prevaricación previsto en el art. 1.2 .g) de la Ley Orgánica de 22 de mayo de 1995 .

   Sobre estre extremo se argumentó ante el tribunal al inicio del juicio dentro del apartado de cuestiones previas y desestimada que fue, se hizo constar la correspondiente protesta. La Audiencia, en el fundamento jurídico 2º, ha dado correcta respuesta a la pretensión con rechazo de la misma en base al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999 . En hipótesis de conexidad subjetiva no existe en la Ley de Jurado un precepto como el art. 17.5 L.E.Cr ., previsto para el procedimiento general de nuestra Ley Penal de Ritos. El silencio del art. 5 de la Ley de Jurado se interpreta en el sentido de que imputándose a una persona diversos delitos, unos competencia del Jurado y otros que deben solventarse por las vías del procedimiento general, es este último el que debe prevalecer. En nuestro caso separar el delito contra la salud pública y el de cohecho es romper la continencia de la causa, ya que la dádiva o promesa tenía por objeto la comisión de un delito contra la salud pública.

2. En segundo lugar se aduce falta de motivación del auto que acordó tanto la inicial intervención telefónica como las sucesivas prórrogas, afirmando que se trataba de resoluciones estereotipadas y carentes de la motivación mínima exigible. Sobre este extremo ya tuvimos ocasión de declarar que el auto, que se remitía al oficio policial, tomó en consideración firmes sospechas de la comisión de un delito grave apoyadas en hechos objetivos, perfectamente contrastables. Las prórrogas sucesivas las justificó la policía, demostrando la persistencia de los indicios.

3. Se ataca al auto que acordó la prisión pues, además de faltar motivación, contenía el error de afirmar que al recurrente se le detuvo en lugar diferente.

   Las medidas cautelares, en principio, no deben tener influencia (en este caso no se detecta) en el desarrollo de la causa en orden al necesario respeto al derecho de defensa. Ese dato no influyó en la delimitación de la imputación de la que pudo defenderse adecuadamente el recurrente. Cualquier anomalía no influyente en los derechos procesales fundamentales de los acusados debe ejercitarse fuera de la causa contra las personas que pudieron cometer la irregularidad.

4. Se pone de relieve la ausencia de prueba judicial de identificación de voces, a pesar de ser solicitada por la defensa.

   La defensa debió interesar la diligencia en momento procesal hábil dentro de la proposición de prueba, circunstancia que no consta. Lo cierto es que no es preceptiva y las transcripciones cotejadas, como tenemos dicho, pueden surtir efectos probatorios bien como prueba documetal o bien mediante la ratificación hecha por los agentes que las practicaron (prueba testifical).

5. Reprocha el recurrente que las filmaciones realizadas en vídeo por la policía no hayan sido autorizadas judicialmente, que no tuvieran indicada la fecha y hora, ni determinación del lugar donde se estaban realizando, ni en ellas se graba el sonido de las conversaciones de las personas que allí aparecen. Consecuencia de tales deficiencias el contenido de las conversaciones debería declarase nulo.

   La grabación no infringe derecho alguno, al haberse hecho en espacios abiertos y de uso público, en cuyo caso la actuación policial no precisa de autorización judicial. Su utilización es legítima como medio o instrumento de investigación, aunque tales grabaciones videográficas sólo posean en esta causa el valor de refuerzo probatorio o confirmación de todo aquello que declara el agente policial que las realizó. Los agentes declaran sobre hechos de conocimiento propio de tal suerte que la aportación directa de las grabaciones no priva de valor testifical a lo depuesto en juicio por los agentes con plenas posibilidades de contradicción de las demás partes.

6. En el siguiente apartado se pone de relieve un error en el foliado de la causa y un traslado incompleto de la misma a las defensas, refiriéndose al anexo que para ellas era desconocido. Ya se habló del anexo y de las posibilidades plenas de un conocimiento. En cuanto al foliado, se trata de una cuestión retórica y secundaria de carácter reglamentario que no justifica ninguna indefensión de las partes. Cualquier alteración numérica en este aspecto era lógica dada la intervención de diversos juzgados en la instrucción de la causa.

7. Por último, denuncia que no se produjo notificación a las partes del cambio de la composición del Tribunal. Nada concreta el recurrente sobre cual magistrado cambió, si era el ponente o en que medida influyó el cambio en la resolución de la causa.

   Es cierto que el tribunal sentenciador debe notificar cualquier cambio en este sentido, conforme a los arts. 196 y ss de L.O.P.J ., para posibilitar el ejercicio por las partes de las acciones pertinentes en orden a un juicio justo en el que intervenga un tribunal imparcial, y en concreto puedan recusar en tiempo y forma a aquellos jueces que pudieran estar incursos en causa legal.

   Pero esa simple irregularidad no determina por si la nulidad del juicio, si celebrado éste y conocido por las partes la composición del tribunal, no ejercitan desde ese momento el derecho a recusar y esperan a que se dicte sentencia.

   Consecuentes con todo lo dicho y como colofón es de hacer notar que cualquier anomalía procedimental debe afectar, no sólo formalmente, sino de forma efectiva a los derechos de las partes produciendo efectiva indefensión. No siendo así, como no lo es, procede desestimar todas las objeciones alegadas.

En el motivo segundo ataca la sentencia por la vía del error de hecho (art. 849-2

L.E.Cr .), estimando que el tribunal valoró erróneamente la prueba.

1. En realidad lo que hace el recurrente en el desarrollo del motivo es plantear la violación del derecho a la presunción de inocencia, al estimar no acreditada su participación en los hechos. Analiza la prueba existente y toma partido sobre su alcance y valoración. Insiste en la ausencia de valor probatorio de los reportajes videográficos que no pueden acreditar ninguna entrega de dinero y de las intervenciones telefónicas, entendiendo que sólo existían cinco llamadas de parte de Miguel Ángel .

2. A pesar de todo el recurrente no puede atribuir al acervo probatorio un alcance valorativo distinto al del tribunal sentenciador, si no prueba un error en el relato fáctico deducido de documentos literosuficientes o una clara arbitrariedad en la formación de la convicción o ponderación de las pruebas.

La Audiencia dispuso de muy diversas probanzas de signo incriminatorio, entre las que podemos destacar:

a) la reunión del 24-9-02 y reportaje videográfico producidos en el parque natural de La Mata.

b) declaraciones del guardia civil nº NUM019, que elaboró el reportaje y testificó en juicio sobre los pormenores del mismo.

c) las manifestaciones del coacusado Jose Ramón y Miguel Ángel .

d) las relaciones de Miguel Ángel con Jose Ramón, Jose Pablo y Fernando, reconocidos por

ellos mismos como traficante de drogas.

e) las relaciones entre Miguel Ángel y el recurrente en especial el momento que se producen, que era inmediatamente después de haberse reunido con Jose Ramón o su representante y ello a pesar de tener que desplazarse más de 100 kms. desde su domicilio, visitas y contactos que por su proximidad al desembarco de la droga no han merecido una explicación convincente.

Con todo ello es lógico que por vía inferencial o por prueba directa el tribunal concluya que el recurrente se sirvió de su cargo para la designación y control de vigilancia de la costa y para elegir lugar, día y hora en que se debía realizar el desembarco del hachís.

El motivo ha de decaer.

En el tercer motivo, por quebrantamiento de forma, con apoyo en el art. 850-1º

L.E.Cr ., se denuncia la denegación de prueba.

1. Nos dice que en el escrito de calificación provisional se solicitaron como medio de prueba anticipada:

   a) tener conocimiento de la identidad del testigo protegido Florín que prestó declaración ante la guardia civil de Almería en el atestado 67/02 y que se le recibiese declaración.

   b) que se remitiera por el juzgado de instrucción nº 1 de Almería testimonio de las Diligencias Previas 6678/02 y 3564/02 .

2. Ambas cuestiones han recibido la adecuada respuesta de la Sala de instancia, siendo asumibles los argumentos que se argüían. En efecto, en auto de 23 de noviembre de 2004 se consideró tal declaración supérflua y reiterando la misma denegación en la sentencia se añaden otros argumentos de peso:

   - no se justifica la relevancia o influencia de la prueba o aspectos que se pretenden acreditar.

   - no se manifiestan las preguntas que se pretenden formular al testigo.

   - era testigo de cargo y el Mº Fiscal no lo propuso.

   - el testimonio de aquél iba referido a hechos anteriores y distintos a los de esta causa.

   - el efecto de su declaración fue la iniciación de las presentes diligencias.

   Acerca de la incorporación de las diligencias seguidas en Almería nos remitimos a lo ya dicho en otros recursos y a lo que se dirá después (recurso de Fernando ).

   Conforme a lo expuesto el motivo debe claudicar.

En el cuarto y último motivo, residenciado en el art. 851-1º, protesta por la falta de claridad en el relato fáctico de la sentencia.

1. Sobre este particular el recurrente se plantea la realidad de ciertas circunstancias contenidas en el relato sentencial que no le resultan muy lógicas, como por ejemplo poner el cargo al servicio del tráfico de hachís si Miguel Ángel se hallaba de baja, o cómo pudo señalar lugar y hora el recurrente para el desembarco de la droga con tanta antelación (de meses) cuando los servicios de costa de la guardia civil se establecen semanalmente, o las deficiencias en la valoración de la droga, etc. 2. Las aparentes incongruencias pueden ser objeto de unas claras explicaciones.

Si por ejemplo no podía poner el cargo al servicio del delito Miguel Ángel, si colaboraba a que lo pusiera el recurrente, respondiendo como cooperador necesario. El dato es irrelevante en cuanto a los servicios previstos para el día del desembarco, ya que el impugnante, aunque los señalara por semanas, en la semana correspondiente ya se encargaría de disponer lo oportuno para que lo proyectado tuviese una culminación exitosa.

Respecto a supuestas valoraciones, es posible que un perito sin tener a la vista un objeto pueda establecer su valor si le concretan la naturaleza y demás características del objeto a valorar, ya que pueden existir tablas valorativas para supuestos concretos.

En definitiva, lo que puede parecerle incongruente al censurante no significa que impida comprender o entender la significación y sentido de lo allí descrito. No existen frases ininteligibles ni juicios dubitativos que produzcan incomprensión de cara a una adecuada calificación jurídica.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Jesús Carlos .

En el primer motivo aduce violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) lo que hace a través del cauce procesal establecido en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.

1. En el largo desarrollo del motivo analiza los distintos testimonios de los implicados para concluir que ninguno lo incrimina. En el conjunto de las pruebas de cargo entiende que no deben figurar por ilegales e irregulares el visionado de las cintas de vídeo, que por su mala calidad impide reconocer a las personas que allí aparecen, amén de que falta hora y fecha de la grabación.

   Los informes fotográficos tampoco deben ser tenidos en consideración porque sólo fueron trasladados a las partes defensoras en brevísima instrucción y además resultaba irregular la separación de la causa al incorporarlos a un anexo especial.

   Finalmente muestra su desacuerdo sobre el momento de su detención que fija, según el folio 131, Tomo VII, a la 1 horas del día 15-10-02, cuando el desembarco de la droga tuvo lugar ese día a las 1,55 horas.

2. Los reparos al conjunto de las pruebas de cargo es común a la de otros recurrentes, remitiéndonos a lo ya dicho. Respecto al momento de la detención el folio 147 del Tomo VII lo aclara, al hacer constar que la detención tuvo lugar a las 2,40 horas del día 15-10-02 en San Javier (Murcia) como presunto autor de un delito contra la salud pública y contrabando.

   La sentencia en el Fundamento jurídico 5º (pag. 20) desarrolla la prueba de cargo que justifica su condena al haberse acreditado por la grabación telefónica y vídeos fotográficos las distintas reuniones con personas tan vehementemente sospechosas como Jose Ramón, todo ello en fechas próximas al desembarco de la droga; a su vez se le detiene en las proximidades del lugar del desembarco y aprehensión del alijo, muy lejos de su domicilio, a horas intempestivas, sin dar una justificación medianamente creíble.

   El motivo debe fenecer.

En el segundo motivo estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., lo que hace por el cauce del art. 849-1 L.E.Cr .

1. Reconoce la necesidad de ajustarse al relato fáctico dada la naturaleza del motivo, pero elucubra y se niega a aceptar que tuviera lugar la entrevista del 12-9-02 en el bar "La Despensa" para determinar el precio y condiciones del hachís.

   Insiste en los argumentos del motivo anterior y éste lo interpone con el carácter de subsidiario.

2. Pero realmente, si nos ajustamos al factum, de él se entresacan datos suficientes que describen un comportamiento perfectamente subsumible en el delito por el que se le condena.

   No es preciso que el sujeto activo se halle en posesión de la droga con propósito de destinarla al consumo de terceros, ya que el delito también se comete con la realización de actividades o despliegue de conductas que tienden a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico.

   Del factum se desprende que el recurrente fue uno de los partícipes en el hecho delictivo, colaborando con Miguel Ángel como lo demuestra la reunión del 12-2-02 en el bar "La Despensa" para la finalidad que él niega. Luego asistió a otra reunión el día 19-9-02 en el parque natural de La Mata en donde uno de los concurrentes entregó a Miguel Ángel una cantidad indeterminada de dinero en el interior de una bolsa y recibieron de este último indicaciones sobre el lugar en que se debía realizarse el desembarco del hachís, y luego se fue con otros acusados a la playa del Pudrimel o de las Dos Torres en La Manga "donde procedieron a anotar las coordenadas en un G.P.S."

   También se le cita como partícipe de otra reunión en el parque natural ya citado, el día 24-9-02, donde los asistentes entregaron a Miguel Ángel y Carlos una cantidad indeterminada de dinero en un sobre pequeño amarillo, realizando a continuación Carlos unas indicaciones en la arena.

   Con todos esos datos descriptivos es patente que está desarrollando una actividad relevante propiciadora de una importación de una cantidad importante de hachís.

   El motivo no puede ser acogido.

En el tercer motivo que plantea, al socaire del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., alega infracción del derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa (art. 24-2 C.E .).

Como otros recurrentes se refiere a la prueba documental admitida, relativa a las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado nº 1 de Almería.

La cuestión ya ha sido analizada en anteriores motivos a los que nos remitimos y volveremos sobre ella en el recurso de Fernando .

En el motivo cuarto se aducen los mismos argumentos que en el anterior, pero en lugar de reputar violación del derecho fundamental al rechazo de las pruebas, en este motivo se considera como simple quebrantamiento de forma, previsto en el art. 850-1º L.E.Cr . La suerte desestimatoria ha de ser la misma.

Recurso de Fernando .

Dos motivos articula este recurrente, a pesar de haber mostrado su conformidad con los hechos en el acto del juicio oral, como se desprende de lo dicho por el tribunal sentenciador en el fundamento jurídico 5º, párrafo 1º de sentencia. Al alzarse contra la misma pretende en el primer motivo anular el juicio o en el segundo que no se tenga en cuenta tal reconocimiento como prueba por derivar de otra originariamente ilícita, en atención a la conexión de antijuricidad (art. 11.1 L.O.P.J .) existente entre ambas.

1. En el primer motivo, que encauza a través del art. 851-1 L.E.Cr . aduce la indebida denegación de la práctica de las pruebas en su momento admitidas.

   En efecto, el acto de apertura del juicio oral se acepta la prueba documental por incorporación de dos testimonios de sendas diligencias seguidas en un juzgado de Almería. Uno de los cuales es remitido a esta causa, testimoniado, incorporándose a la misma. El otro por su voluminosidad, el juzgado de origen sugiere la designación de particulares. Hecha saber esta circunstancia a las partes, no concretan documento alguno, sólo alegan su voluntad de estudiar las diligencias por si de su estudio se podía obtener algún dato de interés. Siendo así, el rechazo de su práctica es correcto procesalmente como razonó la Audiencia. Los motivos para justificar su corrección son diversos:

   a) por un lado no designan particulares al ser requeridos para ello.

   b) en los tres años de vigencia del procedimiento pudieron, el Almería, tomar conocimiento de las diligencias en cuestión por si alguna de ellas era de su interés para proponerla en juicio.

   c) el recurrente no explica por qué razones se le causa indefensión y que aspecto o extremo pretendía probar en su beneficio.

   d) el procedimiento seguido en Almería (Previas 6678/01), se refiere a hechos diferentes a los aquí

   enjuiciados, a la vista del escrito de acusación del Fiscal.

2. Tampoco vulnera el derecho de defensa la no citación del testigo "Florín", que declaró en otras diligencias en Almería. La objeción es la misma que la alegada por otros recurrentes, sobre la que una vez más volvemos a insistir.

   Las razones para rechazar la pretensión también las expresó la Audiencia:

   a) tratándose de un testigo de cargo no lo proponía el Fiscal.

   b) su declaración va referida (según testimonio de diligencias de Almería) a hechos anteriores a los que son objeto de esta causa. c) su testimonio fue el origen de la investigación interna realizada al sargento de la guardia civil Carlos, pero no se atisbaba su relación con este proceso, distinta a las informaciones sobre irregularidades en el desarrollo de la profesión del referido acusado.

   d) no acreditó la ineludibilidad, insustituibilidad y esencialidad del testimonio denegado.

   e) tampoco concretó lo que pretendía probar, formulando si preciso fuera, las posibles preguntas que debía contestar como presupuesto para que el tribunal sentenciador juzgara acerca de la relevancia y necesidad de la prueba, antes de decretar la suspensión del juicio con ocasionamiento de dilaciones indebidas.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . se alega quebranto del derecho fundamental al secreto de las comuniaciones (art. 18-3 C.E .).

Se arguye la violación de un derecho por razón de los actos injerenciales dictados, tema ya tratado y resuelto respecto a otros recurrentes, por lo que debemos remitirnos a lo ya dicho.

Recurso de Jose Ramón .

Con apoyo en el art. 849-1º L.E.Cr . se alega aplicación indebida del art. 423-1º C.P. en relación al 419 del mismo texto legal.

1. Afirma el censurante que el error subsuntivo del tribunal de instancia radica en la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito de cohecho del art. 423-2 C.P .

2. Si tal sanción se establece con carácter principal, como parece ser, es evidente que no se halla prevista en el párrafo que se aplica (art. 423-2º C.P .) que se remite al anterior, del que se rebaja un grado la pena, pero a su vez el anterior reenvía al 419 C.P. para imponer la misma pena, si bien con la precisión de que sólo en lo referente a la pena privativa de libertad y a la multa, como específicamente constata, y es lógico que sea así, porque el art. 423-1º y 2º no exige la condición de funcionario público en el sujeto activo del delito, por lo que la pena de inhabilitación carecería de sentido.

Consecuentemente la pena debe quedar sin efecto, admitiendo el motivo.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . también por corriente infracción de ley estima indebidamente aplicado el art. 56 C.P ., y la falta de aplicación del art. 33-6 del mismo texto legal.

Como en el anterior supuesto al recurrente le asiste razón y el Fiscal apoya su motivo.

En efecto, para el supuesto hipotético de que la pena de inhabilitación fuera accesoria, única alternativa posible, ya que como vimos, con el carácter de principal no está prevista en la ley, tampoco podrá imponerse por multitud de razones que puedan resumirse de las siguientes:

1. Aun cuando dialécticamente admitieramos la posibilidad de tal pena, ésta excedería de la pena principal que es de un año (art. 33.6 C.P .) circunstancia que imposibilita establecerla en 3 años y 6 meses.

b) Pero es que el art. 56 C.P . según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos (a partir de la Ley Orgánica 15 de 25-11-2003, con entrada en vigor el 1-10-2004, el precepto se reformó) sólo preveía como posible el establecimiento de una sola pena accesoria a elección del órgano jurisdiccional, y en el caso de autos ya optó por la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, luego no cabe añadir ninguna más.

c) aunque se pretendiera sustituir la impuesta por la de inhabilitación para profesión o cargo público, se precisaría por imperativo de la ley, que en la sentencia se establezca la relación o influencia del cargo con la comisión del delito lo que no puede suceder porque el acusado no tenía cargo y por ende huelga hablar de cualquier relación o influencia con la causa.

Por todo ello el motivo se estima y se deja sin efecto la pena de inhabilitación, que ya se anuló en el motivo anterior, pero lo fue en su condición de principal, ahora incluso como subsidiaria, por resultar a todas luces improcedente su imposición.

Dada la desestimación de todos los recursos, las costas deben imponerse a todos los recurrentes, excepto a Jose Ramón, que por la estimación de su recurso, se declaran de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Ramón, por estimación de los dos motivos alegados por el mismo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, con sede en Cartagena, con fecha diez de octubre de dos mil cinco, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Jon, Miguel Ángel, Jose Francisco, Carlos, Jesús Carlos y Fernando, contra la mencionada sentencia de diez de octubre de dos mil cinco y con expresa imposición a todos los recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (con sede en Cartagena), a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena con el número 89/2003, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (con sede en Cartagena), contra los acusados Jesús Carlos, nacido el 22/12/1959, hijo de Manuel y Carmen, natural de Cartagena y vecio de El Estrecho de San Ginéz (Cartagena), con D.N.I. nº NUM002, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; Luis Antonio, nacido el 01/01/1973, hijo de Cristóbal y Carmen, natural de Málaga y vecino de Fuengirola, con D.N.I. nº NUM011, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Miguel Ángel, nacido el 16/01/1964, hijo de Antonio y Carmen, natural de Murcia y vecino de Torrevieja, con D.N.I. nº NUM001, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Jose Daniel, nacido el 08/08/1962, con D.N.I. nº NUM007, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; Jon, nacido el 01/11/1952, hijo de Pedro y de Carmen, natural de Antequera (Málaga) y vecino de Puerto Lumbreras, con D.N.I. nº NUM015, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Carlos, nacido el 04/12/1953, hijo de Gregorio y Concepción, natural de Lorquí y vecino de Los Belones (Cartagena), con D.N.I. nº NUM000, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Juan Pablo, nacido el 03/04/1978, hijo de Juan y de Ángeles, natural de Granada y vecino de Guadix (Granada), con D.N.I. nº NUM014 con instrucción, sin antecedentes penales; Jose Pablo, nacido el 01/06/1953, natural de Valle de Abdalajis (Málaga) y vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM003, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Carlos Francisco, nacido el 08/09/1977, hijo de Rafael y de Josefa, natural de Málaga y vecino de Estepona, con D.N.I: nº NUM016, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Fernando, nacido el 22/01/1972, hijo de Enrique y Susana, natural de Chile y vecino de Benalmádena (Málaga), con D.N.I. nº NUM005, con instrucción, sin antecedentes penales; Rogelio, nacido el 29/10/1976, hijo de Antonio y Julia, natural de Málaga y vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM020, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Ismael, nacido el 13/10/2002, hijo de Khalafoun y de Fátima, natural de Argenteuil (Francia) y vecino de Francia, con pasaporte NUM010, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Jose Ramón, nacido el 22/06/1957, hijo de Ahmed y Omklotum, natural de Tetuán (Marruecos) y vecino de Málaga, con pasaporte marroquí nº NUM004, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; Carlos Jesús, nacido el 09/07/1972, hijo de Juan y María, natural de Málag a y vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM012, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Romeo, nacido el 11/09/1967, hijo de Roger y Jammy, natural de Francia y vecino de Málaga, con pasaporte nº NUM018, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Jose Francisco, nacido el 10/10/1968, hijo de Guilles y Lusette, natural de Francia y vecino de Argentivil Valdoise (Francia), con pasaporte francés nº NUM008, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Cristobal, nacido el 07/07/1965, hijo de Khalafoun y de Fátima, natural y vecino de Francia, con pasaporte nº NUM009, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia (con sede en Cartagena), con fecha diez de octubre de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Con remisión a la sentencia rescindente, la pena de inhabilitación especial impuesta a Jose Ramón, debe quedar sin efecto.