STS 1617/2005, 7 de Diciembre de 2005

1. En el Procedimiento del Jurado nº 2/1997 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, dictó en la causa Rollo 4/2001, Sentencia de fecha 16/02/2004 , que absolvió a los acusados Leonardo, Juan Pedro, Isidro y Juan María, y condenó a Inocencio y a Carlos Manuel, por delito de cohecho, y, elevados los autos al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, con sede en Granada, se vió en grado de apelación el recurso interpuesto contra aquélla sentencia, y se dictó Sentencia nº 23 de fecha 12/07/2004 , en la causa Apelación penal nº 21/2004, que contiene los siguientes antecedentes de hecho:

   "Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Mariano Santos Peñalvér por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándoselas pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de cohecho del artículo 425.1 del Código Penal y de un delito de cohecho de los artículos 423.1 y 425.1 del Código Penal , siendo responsable del primero, en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , el acusado Inocencio, y siendos responsables del segundo, en concepto de autores, artículos 28 del Código Penal , los acusados Juan Pedro, Leonardo, Carlos Manuel, Isidro Y Juan María. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los acusados, por lo que procede imponer a los acusados las penas siguientes: A Inocencio la pena de multa de 55.000.000 pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y suspensión en empleo o cargo público por tiempo de 3 años y costas. A cada uno de los restantes acusados ( Juan Pedro, Leonardo, Carlos Manuel, Isidro y Juan María) por el delito B la pena de multa de 55.000.000 pesetas con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. alternativamente, solicitó que el segundo de los delitos señalados fuera calificado como del artículo 423 párrafo 2º del Código Penal , por lo que correspondería la pena de multa de 49.000.000 pesetas el mismo arresto sustitutorio y costas.-La defensa de D. Inocencio, al amparo del articulo 48 LOTJ , considera probado el delito de cohecho del artículo 425. 1 Código Penal , pero con la concurrencia de la eximente de miedo insuperable, del artículo 20.6 del código Penal , o alternativamente, caso de no ser atendida por el Jurado, la eximente incompleta de miedo insuperable, de los arts. 20.6º y 21.1ª del Código Penal ; junto con la atenuante de confesión de la infracción a las autoridad, del articulo 21.4ª del Código Penal , muy cualificada, o, en su caso, la eximente incompleta de miedo insuperable delos artículos 20.6º y 21.1º del código penal ; junto con la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, en su vertiente de colaboración con la justicia del articulo 21.4ª y 6ª del Código Penal , muy cualificada y, en caso de no ser atendida por el Jurado, la eximente incompleta de miedo insuperable, de los artículos 20.6º y 21.1ª del código Penal y la atenuante de conversión de la infracción a las autoridades, del artículo 21.4ª del Código Penal muy cualificada.-La defensa de D. Juan Pedro, D. Carlos Manuel y D. Leonardo solicitó la absolución de sus defendidos .-la defensa de D. Juan María solicitó la absolución de su patrocinado.-La defensa de D. Isidro solicitó la libre absolución del mismo. Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación veredicto de culpabilidad respecto de los acusados Inocencio y D. Carlos Manuel, y de culpabilidad respecto de los restantes acusados que fue leído en presencia de las partes- Tercero: con fecha 16 de febrero de 2004, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente: "Primero.- Por haberlo así declarado el Jurado ha resultado probado que entre los meses de Febrero y Marzo de 1997, determinando o pudiendo determinar la decisión de Inocencio de renuncia como Concejal de la Asamblea Legislativa de Melilla, la recuperación por el Grupo Municipal presidido por Juan Pedro. Inocencio solicitó, a cambio de hacer efectiva su renuncia como Concejal, importantes recompensas económicas para poder trasladarse a Tenerife donde al menos temporalmente residiría, evitando las presiones sociales a las que estaba sometido en la Ciudad de Melilla ante la trascendencia de su posicionamiento como tránsfuga, siendo aceptada su petición. A los fines indicados tuvo lugar una reunión en el Aeropuerto de Madrid en donde se ofertó a Inocencio gastos iniciales, con abono de los gastos de alquiler del automóvil, residencia en hoteles y alquiler de un apartamento y otras prebendas. Consiguiéndose con idéntico propósito a Inocencio un puesto de trabajo fijo en Tenerife. Haciéndose entrega de un teléfono móvil a Inocencio para concertar el acuerdo ilícito de la renuncia a su cargo a cambio de dinero, cuyos gastos fueron abonados por la Ciudad autónoma de Melilla, hasta el mes de Diciembre de 1997, por importe superior a 600.000 pts(3.000 euros), pese a haber perdido su condición de Concejal. Así mismo el día 25 de Abril de 1997, se entregó para su presentación al Ayuntamiento de Melilla. (El Jurado, declara probado el encabezamiento del nº 2 del Hecho I objeto de veredicto, así como los apartados c), d) y e) de dicho nº 2, y en nueva redacción el apartado b) de dicho nº 2 en los términos siguientes : "probado que a los fines indicados tuvo lugar una reunión en el Aeropuerto de Madrid en donde se ofertó a Inocencio gastos iniciales, y con tal fin se abonaron los gastos de alquiler de automóvil, residencia en hoteles y otras prebendas"). - Segundo.- Por haberlo declarado así el Jurado no ha resultado probado que se entregara a Inocencio 500.000 ptas (3.000 euros) para los primeros gastos de estancia en Tenerife, ni que en el Aeropuerto de Madrid, Leonardo, Juan Pedro o Carlos Manuel ofertaran a Inocencio la cantidad de 50 millones de pesetas (300.000 euros). (El jurado declara no probado el apartado A del nº 2 del HECHO 1 del objeto del veredicto, y rechaza el apartado B) del nº 2 del HECHO 1 DEL OBJETO DEL VEREDICTO, y en su sustitución declara no probado la redacción alternativa propuesta en los siguientes términos: Si a los fines indicados tuvo lugar una reunión en la cafetería del Aeropuerto de Madrid en donde se ofertó a Inocencio la cantidad de cincuenta millones de pesetas). Tercero.- Por haberlo declarado así el Jurado ha resultado probado que, se ofrecieron a Inocencio recompensas económicas como alojamiento de hoteles, alquiler de vehículos y alquiler e un apartamento que fueron abonados por Carlos Manuel o terceras personas. Haciendo entrega Carlos Manuel a Inocencio de un teléfono móvil, propiedad del Ayuntamiento de Melilla, a fin de comunicarse para concertar la renuncia como concejal y pago de la recompensa, cuyo gastos fueron cargados a cuenta de la Ciudad Autónoma de Melilla hasta Diciembre de 1997, por importe superior a 600.000 ptas (3.600 euros) pese a haber perdido su condición de Concejal en Abril de 1997. ( El Jurado rechaza el apartado B) del nº 2 del Hecho III del objeto del veredicto, por tanto lo considera no probado, y propone el siguiente hecho que declara probado: "el día 14 de Marzo se le ofrecieron a Inocencio recompensas económicas como alojamiento en hoteles, alquiler de vehículos y alquiler de un apartamento que fueron abonados por Carlos Manuel o terceras personas). Y, el Jurado declara probado por unanimidad el apartado c) del nº 2 del Hecho III del objeto del veredicto). - Cuarto.- Por haberlo declarado así el Jurado no ha resultado probado que Juan Pedro o Leonardo aceptaran la solicitud de petición, de recompensas económicas de Inocencio, ofreciendo éstas a petición de aquél. (El Jurado rechaza- por tanto no considera probado), el apartado B) del nº 2 del Hecho III del Objeto del Veredicto, y propone una nueva relación declarando no probado que: "el día 14 de Marzo de 1997, en el Aeropuerto de Madrid se ofrecieron a Inocencio cincuenta millones de pesetas").- Quinto.- por haberlo declarado así el Jurado no ha resultado probado que a finales de Marzo, o en Abril de 1997, Isidro, representante legal de la empresa COALCA, se concertara Carlos Manuel o Juan Pedro, o alguno de ellos, para ofrecer un contrato,de trabajo a Inocencio sin que éste prestara sus servicios, a fin de favorecer su renuncia como Concejal de la ciudad Autónoma de Melilla . El Jurado declara no probado el apartado C) del nº 2 del Hecho III del Objeto del Veredicto).- Séptimo.- Por haberlo declarado así el Jurado, ha resultado probado que las amenazas sufridas por Inocencio, como consecuencias de su transfugismo político carecieron de entidad bastante para generar una situación de pánico con entidad suficiente para que anulase parcialmente su capacidad de voluntad e inteligencia; perdieron su efecto intimatorio con el paso del tiempo y traslado de residencia de suerte que carecían de transcendencia para condicionar su voluntad e inteligencia, el propósito de recibir beneficios económicos impide que el único móvil por el que pudiere haber actuado Inocencio hubiera sido el miedo (EL Jurado declara probado el apartado tercero del Hecho II del objeto de Veredicto, y declara no probados los apartados primero y segundo del mismo Hecho II).- Octavo.- Por haberlo declarado así el Jurado, ha reputado probado que la confesión de Inocencio fue posterior a tener conocimiento de investigaciones policiales o judiciales para su averiguación. Conocimiento que tuvo por habérsele así indicado las personas que le convencieron para reconocer los hechos ilícitos, y a través de las llamadas telefónicas mantenidos con Carlos Manuel quien le comunicó que Arturo, también Concejal de la ciudad autónoma de Melilla había interpuesto en Marzo de 1997 una denuncia ante la Fiscalía de Melilla (El Jurado declara probado el párrafo segundo y no probado el párrafo 1º del apartado A) del Hecho IV del Objeto del Veredicto.).- Noveno.- Por haberlo así declarado el Tribunal del Jurado, ha resultado probado que la confesión de Inocencio carecía de relevancia para la investigación del delito de cohecho (EL Jurado declaró probado el párrafo 2º y no probado el párrafo 1º del apartado B) del hecho IV del Objeto del Veredicto)".- Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: "Que debos de absolver y absuelvo a Leonardo, Juan Pedro, Isidro y Juan María del delito por el que venían imputados con al declaración de oficio de los 4/6 de las costas procesales; y debemos condenar y condeno a Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho, del artículo 425 nº 1 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativa dela responsabilidad criminal a pena de multa de (36.187,25 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y abono de una sexta parte de las costas causadas.Y debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho del artículo 423 nº 2 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a pena de multa de 18.093,62 euros con tres meses de responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago y abono de una sexta parte de las costas procesales".-Por Auto de fecha 26 de marzo de 2004 , el Ilmo. Sr. Magistrado presidente del tribunal Jurado ordenó rectificar el fallo que ha sido transcrito en el sentido de que, como dispone el articulo 425.2º del Código Penal ,debía imponer a Inocencio la pena de suspensión de empleo y cargo público por tiempo de seis meses.- Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la representación del acusado D. Carlos Manuel, y recurso de apelación supeditado por la representación del acusado D. Inocencio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.- Sexto. -Elevada las actuaciones esta Sala, y personados ante ella el Ministerio Fiscal, la representación de D. Carlos Manuel, como apelante principal y la de de Inocencio, como apelante supeditado, no habiéndose personado el resto de los acusados por Providencia de 28 de junio de dos mil cuatro se señaló para la vista de la apelación el día ocho de julio de dos mil cuatro, a las nueve horas, designándose Ponente para sentencia el mismo Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrandose la vista con la asistencia de todas la partes, la que tras alegar cuanto tuvieron por conveniente apoyo de su respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictar sentencia conforme a sus alegaciones".

2. El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: que desestimando el recurso de apelación principal interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dña Concepción García Carriazo, en nombre y representación del condenado en la instancia D. Carlos Manuel, y el recurso supeditado, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Cristina Fernández Aragón, en nombre y representación del también condenado en la instancia D. Inocencio, contra la sentencia dictada, en fecha 16 de febrero de 2004, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima de Melilla , en causa seguida contra los referidos acusados por el delito de cohecho, debemos confirmar, y confirmamos en todos sus extremos la mencionada Sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho en la presente resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta Segunda instancia.-Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sal de lo Civil y Penal en el término de cino días a partir de la última notificación de la misma.- Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución, y, en su caso, de la quepuede dictarse lpor la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecucción y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

3. Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Carlos Manuel se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por el cauce del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) denuncia el recurrente haber sido vulnerado los arts. 24.2 de la Constitución (CE ), 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , por violación del derecho a la presunción de inocencia, y, más adelante, la infracción del art. 10 CE , en orden a la tipicidad, porque la conducta de Carlos Manuel no está incluida en el art. 423.1º y en el 425.1º del Código Penal (C.P .), y la infracción del art. 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   Aunque tal motivo es deducido como primero se hace necesario, con arreglo a los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr ., examinar antes que aquél el tercer motivo, ya que aparece formalizado por quebrantamiento de forma.

   En el escrito de preparación del recurso el quebrantamiento de forma se particularizaba en el art. 850.1º LECr ., por denegación de pruebas. En el escrito de interposición ya no se hace referencia a ese artículo sino al número 2º del art. 851, que patentemente no atañe al caso por cuanto la sentencia sí contiene una expresa relación de los hechos declarados probados; y debe entenderse, en aras a la voluntad impugnativa, que el recurrente quiere achacar a la sentencia el vicio previsto en el número 3º de dicho artículo 851, puesto que se empieza exponiendo que "no han quedado resueltos todos los extremos que por parte de la Defensa del Sr. Carlos Manuel fueron planteados".

   Es especificado el supuesto vicio en que, dentro del auto del hecho justiciable de 29/09/2003, del objeto del veredicto de 08/02/2004 y de la sentencia, no fue recogido "el segundo B) de los hechos justiciables propuestos por la Defensa".

   En la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, Carlos Manuel no planteó la existencia del vicio que ahora denuncia como cometido en el proceso de primera instancia ante el Tribunal del Jurado. Se trata de un inadmisible tratamiento per saltum.

   En cualquier caso, el Magistrado-Presidente cumplió con lo establecido en el art. 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ), al oír a las partes sobre inclusiones o exclusiones, que estimaran pertinentes, en el objeto del veredicto.

   Se ha dicho verbalmente en la vista del presente recurso que el extremo desatendido se refería a que Inocencio llamó desde Tenerife a Carlos Manuel y se volvieron a reunir para asuntos de ocio, y que también llamó Inocencio a Carlos Manuel para que le acompañara a la renuncia. De ser así, nos hallaríamos ante un elemento que, por fáctico, no es incluible en el motivo de incongruencia omisiva; véanse sentencias de 08/02/2000 y 09/02/2004, TS .

2. Al final del tercer motivo se refiere el recurrente al hecho probado relacionado con el 14 de marzo, consistente en el ofrecimiento de recompensas económicas radicadas en la asunción de gastos de alojamiento y alquiler "que fueron abonados por Carlos Manuel o terceras personas", sin determinar quiénes fueron esas personas.

   La cuestión excede, una vez más, del campo propio del art. 851.3º LECr .; pero, como el recurrente la trata también como punto 2 del motivo dedicado a la presunción de inocencia, podemos ya hacer ver que no afecta a derecho alguno el que no se haya identificado quién fuera la persona que ocupara la posición más inmediata al abono de los gastos, pues lo que para el fallo importaba era que el pago fuera realizado previa la decisión de Carlos Manuel, en el ámbito de la total conducta de ese acusado.

3. Volviendo al primer motivo, presenta una inicial faceta que se dice vinculada al derecho a la presunción de inocencia, y que examinaremos en cuanto pueden tener relevancia para uno de los controles que corresponden a este Tribunal en el recurso de casación: analizar si, aparte de que las pruebas incriminatorias hayan sido obtenidas y aportadas la proceso sin infracción constitucional o de ley ordinaria (lo que no ha sido discutido), la inferencia que lleva a cabo el Tribunal de instancia, y que acepta el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), no quebranta la pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la Lógica o los principios o las reglas de otra ciencia; véanse las sentencias de 06/10/2005 y 26/07/2005, TS .

   En esa inicial faceta se comienza por sostener la existencia de una especie de contradicción entre los hechos declarados probados, aduciendo que, en el primero de ellos, se expone que se consiguió un puesto de trabajo fijo en Tenerife, para Inocencio, mientras que, en el quinto, se determina que no ha resultado probado que Isidro se concertara con Carlos Manuel o Juan Pedro "para ofrecer un contrato de trabajo"; añadiendo el recurrente que "Nunca aparece en parte alguna la referencia al contrato fijo o no". Pero, digamos nosotros, el Jurado declara probado, por unanimidad, que se consiguió a Inocencio un puesto de trabajo fijo en Tenerife; lo cual es compatible con que no se estime acreditado que en ello interviniera Isidro, y con que no se especifique cuál fuera ese trabajo.

   A continuación el recurso se refiere al extremo de no identificación de si fue Carlos Manuel o tercera persona quién abonó los gastos de alojamiento y alquiler. Sobre ello ya hemos tratado.

   Seguidamente el recurso trae a colación que la sentencia del Tribunal del Jurado alude a la presunción de inocencia de Leonardo, Juan Pedro, Isidro y Juan María, por inverosimilitud de la incriminación que efectúa Inocencio, mientras que se basa en esa incriminación para condenar a Carlos Manuel.

   En efecto el Tribunal de primera instancia cita la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo" respecto a otros acusados; pero lo hace "por entender no creíble la declaración incriminatoria de Inocencio sobre extremos relativos a esos otros acusados", y hace referencia a la necesidad de corroboración por datos objetivos (o externos), al tratarse de la declaración de un coimputado; lo cual se ajusta a la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 12/07/2004 y 20/09/2004, TS -. Mas ello no excluye que, respecto a la conducta que Inocencio atribuye a Carlos Manuel, sí se hayan apreciado corroboraciones con datos objetivos. Y, en cuanto al in dubio pro reo, no se contiene en la sentencia duda que haya sido resuelta en contra de Carlos Manuel, ya hemos explicado lo relativo a " Carlos Manuel o terceras personas"; -véanse sentencias de 12/04/2000 y 26/01/1998, TS -.

   A continuación invoca el recurso que el Jurado expresa, en sus elementos de convicción, la declaración de la compañera sentimental de Inocencio, quien declara que no pagó los gastos a pesar de haber sido expedida la factura a su nombre; reiteradas llamadas efectuadas por Carlos Manuel a Inocencio antes de la renuncia y su diminución cualitativa después de la renuncia; las visitas a Tenerife en corto espacio de tiempo; y que en el contrato de arrendamiento aparece Carlos Manuel como fiador. Frente a esas consideraciones del Jurado que el recurso copia, el recurrente se limita a alegar, en cuanto al alquiler del apartamento, que Carlos Manuel sólo era fiador, y a agregar que ese acusado sólo pagó cuando se lo reclamaron judicialmente. No hay razón para reputar que aquellas consideraciones del Jurado muestren que haya sido violado el derecho a la presunción de inocencia.

   Por último, por lo que concierne a la faceta que ahora nos está ocupando, aunque más tendría que ver con un error en la apreciación de la prueba de haber sido apoyado en documentos o pericias, se refiere el recurrente a que no consta que los billetes "fueran pagados por " Carlos Manuel", y aduce al respecto que el director de la agencia de viajes ha declarado que un señor con un sobre se lo pagó, quedando a fecha de hoy facturas pendientes, y que "consta que esos billetes se siguieron encargando incluso después de renunciar a su acta de diputado". Pero no cabe entender que ello sea decisivamente relevante en orden a la presunción de inocencia dentro del presente caso, pues baste tener en cuenta que esos elementos no pueden ser desligados de la totalidad de los medios probatorios.

   No cabe concluir que, en la ilación que el Tribunal del Jurado llevó a cabo, y que el TSJ aceptó, se haya quebrantado pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

4. Otra faceta del primer motivo concierne a que la conducta de Carlos Manuel no es punible por no serlo la de Inocencio. Para dilucidar tal asunto será necesario determinar si se mantiene o no la declaración de hechos probados, no sólo por cuanto no haya existido violación del derecho a la presunción de inocencia, lo que ya queda examinado, sino también en razón al error en la apreciación de la prueba, que intitula el motivo segundo

5. La tercera faceta del primer motivo radica en la infracción del art. 63 LOTJ , lo que delimita el recurrente en que, en el objeto del veredicto, el Jurado introdujo una alteración sustancial respecto al tercero de los hechos, que agrava la responsabilidad de Carlos Manuel, al añadir la alternativa de que los gastos fueran abonados o bien por Carlos Manuel o bien por terceras personas.

   Sin embargo no nos hallamos ante el supuesto previsto en el art. 63.2 LOTJ , pues, como hemos dejado sentado, lo que resulta transcendente para la calificación jurídica de los hechos y de la autoría o participación de Carlos Manuel es que el pago fuera realizado previa la decisión de ese acusado.

6. Venimos aludiendo a que el segundo de los motivos es deducido, al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

   Cita el recurrente el acta del juicio oral en cuanto recoge las declaraciones de Inocencio, Carlos Manuel, Juan María y Carlos Manuel. No se trata de documentos, o de pericias a ellos asimilables; el acta no cumple sino la función de constancia, no es un medio probatorio documental.

   También cita aquí el recurrente las supuestas contradicciones entre los elementos de convicción que aparecen en el acta del veredicto. Ya hemos tratado ese tema.

   Asimismo es citado un informe de la Comisaría Provincial de Policía de Santa Cruz de Tenerife en que consta que, por el tiempo transcurrido, no puede determinarse quién realizó los ingresos de 22/07/1997 y 03/10/1997 a favor de Inmobiliaria Goya Alquileres.

   Para que prospere la causa de impugnación prevista en el art. 849.2º LECr ., exige la jurisprudencia -véanse sentencias de 29/03/2004 y 05/06/2003 , que: a) la equivocación se derive de un documento, que no cabe confundir con otra clase de medio probatorio procedimentalmente documentado, b) el documento sea literosuficiente, de manera que no sea necesario acudir a elucubraciones más o menos complejas, c) el relato de hechos contradiga el documento, o prescinda injustificadamente de él, d) no haya otros medios probatorios que enerven la eficacia acreditativa del documento-contraste, e) el dato controvertido sea relevante para el fallo.

   Pues bien, debemos insistir en que, el que no conste quién fuera la persona que, dentro del curso de abono de las compensaciones interviniera como último eslabón, no es transcendente para el fallo que condena a Carlos Manuel.

7. Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que debe ser mantenida la relación fáctica contenida en la sentencia, a fin de determinar si se ha infringido el art. 10 CE , en orden a que la conducta de Carlos Manuel ha sido o no correctamente incluida en el tipo que describe el art. 423, número 2º, C.P . por el que ha sido condenado.

   Parte el recurrente de que la conducta de Inocencio consistente en renunciar a su cargo como diputado se trata de un acto lícito, formal, reglado, de puro trámite, que se agota en sí mismo; y que, siendo el cohecho de art. 423 un tipo que "siempre ha de ir duado con la conducta manifestada por la autoridad o funcionario", tampoco puede ser considerada delictiva la conducta de Carlos Manuel.

   En primer lugar, no puede afirmarse, dentro de nuestro sistema constitucional, que la solicitud de una retribución económica para la renuncia a la condición de diputado o concejal adquirida electoralmente sea lícita. O que la renuncia no corresponda al ejercicio del cargo; por el contrario es el aspecto más transcendente de ese ejercicio.

   De otro lado, la jurisprudencia señala -véanse sentencias de 09/03/1994 y 12/06/2000 - que "cada grupo...responde de su propio delito".

   Decae, así, el fundamento aducido para estimar indebidamente aplicado a Carlos Manuel el art. 423.2º C.P .

8. Debiendo ser desestimado el recurso, han de ser impuestas las costas, con arreglo al art. 901 LECr ., al recurrente.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Carlos Manuel contra la sentencia dictada, el 12/07/2004 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que a su vez confirmó en grado de apelación, la sentencia dictada, el 16/02/2004 , por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima en Melilla, en proceso contra aquél seguida por cohecho. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.