STS, 21 de Febrero de 2005

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:2005:1022
Número de Recurso43/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por el COMITE DE EMPRESA GESTEVISION TELECINCO, S.A., representado y defendido por el Letrado Sr. Maíllo García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de 2.004, en autos nº138/04, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa GESTEVISION TELECINCO, S.A., sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la empresa GESTEVISION TELECINCO, S.A., representada y defendida por la Letrada Sra. Muñiz Ferrer.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El COMITE DE EMPRESA GESTEVISION TELECINCO, S.A. interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que éste, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la norma de absentismo y de las modificaciones que conlleva la misma, por así proceder en Derecho.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 10 de febrero de 2.004 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la empresa demandada y, a su vez, desestimando en su integridad la demanda rectora de autos, promovida por el COMITE DE EMPRESA GESTEVISION TELECINCO, S.A., representado por su Presidenta Doña María Montserrat Yáñez Cornejo, contra la empresa GESTEVISION TELECINCO, SA, sobre conflicto colectivo, debemos absolver y absolvemos a la empresa demandada de cuentos pedimentos se deducen en su contra en la demanda".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Este conflicto colectivo afecta a la totalidad de trabajadores que, en número aproximado de setecientos, prestan servicios por cuenta y orden de la empresa GESTEVISION TELECINCO, SA, y se hallan incluidos en el ámbito de aplicación personal del Convenio Colectivo de empresa para los años 2003 y 2004, que fue signado en 18 de marzo de 2003. ----2º.- La citada empresa, dedicada a la actividad de cadena privada de televisión, cuenta con tres centros de trabajo en esta Comunidad Autónoma: dos en el término municipal de Madrid, sitos en la calle María Tubau núm. 3 y Carretera de Irún km. 11, 700, y el otro, situado en la calle Electricistas núm. 8, Polígono Industrial «Pinares Llanos», de Villaviciosa de Odón (Madrid). ----3º.- En comunicación escrita datada en 8 de octubre de 2003, la Dirección de Recursos Humanos y Servicios de la empresa demandada se dirigió, entre otros, al Comité de Empresa, poniendo en su conocimiento que -folios 59 y 60-:

Asunto: Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo (SGT). 1.-Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo. En relación con el SGT, cuya implantación ya les comunicamos en fecha 26 de junio de 2003, y tal y como se reflejaba en la documentación entregada entonces, les adjuntamos el texto de la NORMA reguladora de dicho sistema. Esta norma será comunicada a todo el personal con carácter previo a la puesta en funcionamiento del sistema, a través de los canales habituales. Les ruego que nos hagan llegar aquellos comentarios que estimen oportunos acerca de dicha norma, así como cualquier informe sobre esta cuestión. Estimamos como fecha límite para recibir los informes o comentarios referidos la de 23 de octubre de 2003, ya que está prevista la entrada en vigor de la norma a partir del lunes 27 de octubre. 2.-Horario flexible. Les detallo a continuación las características del Horario Flexible, al que también se aludía en el escrito de fecha 26 de junio de 2003, a fin de que nos trasladen su parecer para la aplicación del mismo a las personas que lo soliciten y obtengan la autorización necesaria. Horario flexible: Los usuarios beneficiarios de este tipo de horario podrán disponer de una flexibilidad de hasta 30 minutos en el horario de entrada al trabajo (retraso con respecto a su horario habitual) y de un aumento de hasta 30 minutos en el tiempo previsto para la pausa de comisa y/o cena (normalmente un hora), sin que estos excesos o desviaciones con respecto a su horario tengan la consideración de incumplimiento, estando obligados a prolongar su jornada de trabajo, del día en que hayan utilizado la flexibilidad, en el mismo número de minutos de retraso y/o aumento sobre la hora de entrada o de incorporación tras la comida y/o cena, cumpliendo así su jornada de trabajo íntegra. Asignación del Horario flexible: Esta modalidad de horario flexible resultará aplicable exclusivamente a los usuarios que, estando adscritos al horario ordinario (partido o continuado), así lo soliciten y cuenten con la autorización de su Dirección y de la RRHH. La adscripción a esa modalidad de horario implicará la aceptación de las reglas establecidas en la norma SGT, y podrá suspenderse de forma temporal o indefinida en función de las necesidades del servicio, notificándolo al interesado previamente. 3.-Tratamiento del tiempo no trabajado por retrasos o ausencias. Así mismo les trasladamos nuestra propuesta acerca del tratamiento del tiempo no trabajado por retrasos injustificados, pasando a dar la posibilidad al trabajador para que, a su elección, opte entre el descuento en nómina del tiempo no trabajado o su recuperación de la forma que se indica a continuación. Las horas se recuperarán (se hablará de bolsa de tiempo a recuperar) dentro de las cuatro semanas siguientes al momento en que se produjo el déficit de jornada de trabajo (por retrasos sobre el horario de trabajo y/o ampliación de la pausa para comida y/o cena), fijándose las fechas por la Dirección de la Empresa en vista de las necesidades del servicio. Cualquier modificación en cuanto al período mencionado en este párrafo requerirá la autorización del jefe directo. Se entenderá que el trabajador opta por la alternativa de recuperación del tiempo, salvo que comunique a su superior inmediato la opción de descuento en nómina en el plazo de una semana desde el momento en que se produjo el retraso o la ampliación de la pausa para comida y/o cena. Como mínimo, se recuperará a razón de 1 hora diaria, salvo acuerdo con el trabajador que, en ningún caso, podrá exceder de 3 horas diarias. Así mismo, en el supuesto de que el trabajador tenga tiempo libre pendiente de disfrute, derivado de la compensación de horas extras y/o complemento de festivo y/o domingo, podrá solicitar que se le deduzcan de ese tiempo, y hasta donde alcance, las horas pendientes de recuperar. 4.-Norma de Absentismo. Les adjuntamos así mismo la Norma de Absentismo, cuyo objeto es la definición de las situaciones que tienen la consideración de absentismo laboral así como el procedimiento de actuación en cada supuesto concreto, complementado así el Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo (SGT). 5.- Comunicación al personal. A partir del lunes 13 de octubre se iniciará el proceso de comunicación de los borradores de ambas normas (SGT y Absentismo) al personal de Gestevisión y de Atlas. Las normas definitivas serán comunicadas antes de su entrada en vigor. Quedamos a la espera de sus observaciones o informes al respecto (...)

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----4º.- Con posterioridad, la empresa entregó al órgano de representación unitaria de los trabajadores, además de la "norma sistema de gestión del tiempo de trabajo" en su versión provisional de 31 de octubre de 2003, otra "norma de absentismo" de igual data, la cual, obrante a los folios 30 a 42, aquí, por expresa remisión, damos por reproducida en su integridad, siendo de destacar que la misma se compone de siete apartados, con el siguiente índice:

"1.-Objeto; 2.-Ambito de aplicación y vigencia; 3.-Definición; 4.-Tipología y tratamiento de las situaciones de absentismo laboral: 4.1. Incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral: 4.1.1. Definición y consideración. 4.1.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.2. Incapacidad temporal por enfermedad profesional o accidente laboral: 4.2.1. Definición y consideración. 4.2.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.3. Indisposición médica: 4.3.1. Definición y consideración. 4.3.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.4. Maternidad: 4.4.1. Definición y consideración. 4.4.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.5. Lactancia: 4.5.1. Definición y consideración. 4.5.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.6. Permisos retribuidos previsto en convenio colectivo: 4.6.1. Definición y consideración. 4.6.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.7. Asistencia a exámenes médicos prenatales y técnicas de preparación al parto: 4.7.1. Definición y consideración. 4.7.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 4.8. Asistencia a tratamiento de rehabilitación médica: 4.8.1. Definición y consideración. 4.8.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 5. Recuperación de tiempo de absentismo laboral: 5.1. Definición y consideración. 5.2. Procedimiento de comunicación y justificación. 6. Notas. 7. Anexos: Impresos de comunicación. 7.1. Anexo 1: Gestión del Tiempo de Trabajo (gtt). 7.2. Anexo 2: Recuperación del Tiempo de Trabajo (rtt)».

-----5º.- En cuanto al primer apartado, atinente, como dijimos, al objeto de la norma, éste consiste en «la definición de situaciones que tienen la consideración de absentismo laboral así como el procedimiento de actuación en cada supuesto concreto, complementado así el Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo». ----6º.- Por su parte, en relación con el ámbito de aplicación y vigencia de la expresada norma, el apartado segundo prevé que «será de aplicación a todo el personal incluido en el ámbito del convenio colectivo vigente en cada momento en Gestevisión Telecinco. También resultará aplicable al personal directivo en las situaciones reguladas por Ley (incapacidad temporal por enfermedad o accidente, maternidad y permisos retribuidos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores). Esta norma entrará en vigor el día 3 de noviembre de 2003». ----7º.- El apartado tercero de tan repetida norma dispone: «Se entiende por ABL (absentismo laboral) toda ausencia al trabajo por alguna de las siguientes causas: *IT por enfermedad común o accidente no laboral. *IT por enfermedad profesional o accidente laboral. *Indisposición médica. *Maternidad. *Lactancia. *Permisos retribuidos previstos en el CC. *Asistencia a exámenes médicos prenatales y técnicas de preparación al parto. *Asistencia a tratamientos de rehablitación médicos. El tiempo de ausencia al trabajo por ABL tendrá la consideración de tiempo de trabajo recuperable o no recuperable de acuerdo a lo establecido para cada caso en la presente norma. No tendrán la consideración de ABL las ausencias al trabajo producidas por: *Vacaciones. *Suspensiones temporales de contrato (permiso sin sueldo/excedencia). *Días de suspensión de empleo y sueldo por sanción disciplinaria. *Participación en huelga». ----8º.- Las definiciones que en la expresada norma se recogen acerca de las situaciones constitutivas de absentismo laboral responden a lo establecido bien legalmente, bien en el marco convencional de referencia. ----9º.- Tras diversas comunicaciones cruzadas, tanto sobre la «Norma Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo», como sobre la que ahora nos ocupa, relativa al absentismo laboral, entre ellas informe emitido por la parte actora acerca del nuevo sistema de control y gestión del tiempo de trabajo -folios 64 a 67-, y reuniones habidas entre las partes -folios 61 a 77-, en comunicación escrita datada en 11 de diciembre de 2003 la Dirección de Recursos Humanos y Servicios de la empresa demandada participó al Comité de Empresa que - folios 78 a 80-:

Asunto: Modificaciones en las Normas de Gestión del Tiempo de Trabajo y Absentismo. 1.-A continuación les detallamos los cambios introducidos en la Norma de Gestión del Tiempo de Trabajo, con objeto de adecuarla a los comentarios que en las reuniones que hemos mantenido sobre este punto nos han trasladado tanto Vds. como otras personas y colectivos de la empresa, mejorando y clarificando el contenido de la misma. *Punto 3.1.2, primer párrafo, supuesto especial de flexibilidad horaria, nueva redacción con objeto de hacerlo más entendible. *Punto 4.1.2, modificación y unificación del mensaje que aparecerá en la pantalla del Terminal de Control (TC) en el momento de fichar: Fichaje realizado. *Punto 4.3, último párrafo: En desplazamientos de grupos de personas a centros de trabajo o localización sin TC, el verificador (jefe directo) podrá enviar relación de las personas afectadas, en lugar de (gtt) individuales. *Punto 5.2, primer párrafo: Plazo de envío de los (gtt): el viernes de la misma semana en que se produjo la incidencia, o el lunes siguiente a aquél. Periodicidad de envío: se realizará un único (gtt) para la totalidad de las incidencias producidas en una misma semana. Forma de envío: Si el usuario dispone de correo electrónico deberá necesariamente utilizar este medio para la justificación y tramitación de las incidencias. Si el usuario no dispone de correo electrónico, presentará el (gtt) a la firma del verificador en soporte de papel. *Punto 5.2, segundo párrafo: plazo para la introducción de los datos comunicados a través de (gtt) por el Administrador del Sistema. *Punto 5.2, cuarto párrafo: En los supuestos de comunicación de permisos recuperables, en el propio (gtt) deberá indicarse la forma y fecha de la recuperación. *Punto 5.2, último párrafo: No se aceptarán (gtt) para justificar situaciones distintas de las especificadas en la norma (por ejemplo, para comunicar los fichajes realizados en el día) y, por tanto, el Jefe directo no los tramitará. *Punto 10.1 retrasos: cuando se produzca un retraso será susceptible de tratamiento disciplinario siempre que el retraso sea superior a 10 minutos, tal y como prevé el Convenio. *Punto 10.2 y punto 5.2, letra a), en los casos de olvidos de fichajes, se tomará el horario que justifique el Verificador mediante el (gtt). Si existiera retraso se aplicará lo previsto en el punto 10.1. Las reiteraciones notorias y continuadas de olvidos podrían derivar en una falta laboral por incumplimiento de las normas de la empresa. *Punto 11, primer párrafo, la recuperación del tiempo que se acumule en la bolsa prevista en la norma, se efectuará dentro del mes siguiente al mes en que se produjo el déficit de jornada de trabajo, fijándose las fechas por la Dirección de la Empresa a la vista de las necesidades del servicio. Cualquier modificación en cuanto al plazo de recuperación requerirá la autorización del verificador. El verificador podrá autorizar la recuperación en el mismo día en que se hubiera producido el retraso, siempre que no exceda de 30 minutos. 2.-Norma de absentismo: A continuación detallamos los cambios introducidos en la Norma de Absentismo, con objeto de adecuarla a los cambios introducidos en la norma del Sistema de Gestión del Tiempo de Trabajo. *Punto 5.1.1, segundo párrafo: La recuperación del tiempo se efectuará dentro del mes siguiente al mes de la fecha en que se produzca la situación de ABL recuperable. 3.-Informe propuesta de los Representantes de los Trabajadores: No obstante lo anterior quedamos a la espera de que nos den traslado de los puntos que estimen necesario incluir en las citadas normas, especialmente en lo relativo a las incidencias pendientes de solución a las que hacían referencia (Comité de Empresa de Gestevisión) en su comunicación de fecha 1 de diciembre de 2003, o cualquier otra propuesta que estimen conveniente trasladarnos en relación con esta cuestión. 4.-Documento de acuerdo sobre flexibilidad horaria: Les adjuntamos el documento que regulará el supuesto de flexibilidad y que firmará cada una de las personas interesadas en adscribirse a este sistema, que cuenten con la autorización de su Dirección y la de RRHH. 5.-Bolsa de tiempo a recuperar: La recuperación de los retrasos o tiempo que se acumulen en la bolsa prevista en las normas del Sistema de Gestión del Tiempo y de Absentismo se comenzará a aplicar a partir de enero de 2004. 6.-Modelo de comunicación individual de horario de trabajo: Se acompaña modelo de carta que se va a distribuir a todos los trabajadores incluidos en el (SGT), indicando su horario de trabajo

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----10º.- Finalmente, los cambios a que se refiere el precedente ordinal, fueron incorporados por la empresa a la «norma de absentismo» en su versión de fecha 23 de diciembre del pasado año, la cual, obrante a los folios 43 a 53, damos también aquí por expresamente reproducida en su integridad. ----11º.- En fecha 15 de diciembre del pasado año se celebró intento previo de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que, a la postre, resultó sin avenencia, merced a demanda extrajudicial de conciliación suscitada el día 26 de noviembre anterior -folio 13-."

QUINTO

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. Maíllo García, en escrito de fecha 26 mayo de 2.004, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en lo siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 21.1.b) del Convenio Colectivo para Gestevisión Telecinco, S.A. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de los artículos 87 y 89 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 28 y 37 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 1256 del Código Civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 28 y 37 de la Constitución Española, y el artículo 21, en su apartado i) del Convenio Colectivo para Gestevisión Telecinco.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La pretensión ejercitada en el presente conflicto tiene por objeto que se declare la nulidad de la norma de absentismo aprobada por la entidad empresarial demandada que obra en las actuaciones. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y el recurso formaliza cuatro motivos. El primero, que denuncia la infracción de los artículos 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores y 21.1.b) del convenio colectivo de Gestevisión Telecinco, se refiere a la definición de enfermedad grave que contiene la mencionada norma y que considera como tal enfermedad "aquella que requiere hospitalización y/o intervención quirúrgica" para prever después que "las enfermedades de larga duración con distintas recaídas y hospitalizaciones generan una sola vez este derecho" (a licencia retribuida). La parte recurrente considera que el concepto de enfermedad grave se reduce de forma unilateral al identificarla únicamente con los supuestos de hospitalización o intervención quirúrgica y que la reducción del derecho a la licencia a una sola vez para las enfermedades de larga duración y hospitalizaciones supone otra restricción no prevista ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni el convenio colectivo.

La parte recurrida objeta que con este motivo se está planteando una cuestión nueva que no fue suscitada en la instancia y que, por tanto, no puede ser objeto de un motivo de casación. Y así es efectivamente, pues, aunque en la demanda se pide que "se declare la nulidad de la norma de absentismo", lo cierto es que los fundamentos que delimitan esta pretensión se construyen en la demanda de dos formas: 1) la primera, a través de una impugnación genérica que afecta al procedimiento que se ha seguido por la empresa para establecer la norma impugnada y del que se dice que constituye una imposición unilateral de la empresa sin acudir a la negociación y que, en consecuencia, vulnera la libertad sindical (artículo 28.1 de la Constitución Española), el derecho a la negociación colectiva (artículo 37 de la Constitución Española y artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores) y el deber de negociar de buena fe (artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores), aparte de infringir la norma del artículo 1256 del Código Civil que establece que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y 2) la segunda, a través de la alegación de que determinadas previsiones de la norma de absentismo impugnada son contrarias a la regulación contenida en las normas legales o al convenio colectivo de la empresa, lo que, aparte de la afirmación general de que la decisión empresarial impugnada se opone a los artículos 43 a 49 del convenio, sólo se concreta en relación con el número 10 de la norma de absentismo que, según la parte demandante, sería contraria al artículo 44 del convenio colectivo.

Pues bien, la pretendida infracción de los artículos 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores y 21.1.b) del convenio colectivo por la definición de enfermedad grave contenida en el punto 6 de la norma impugnada no se planteó en la demanda como causa específica de impugnación y, en consecuencia, no puede plantearse ahora como motivo en este recurso, pues, como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de noviembre de 2003, 26 de enero de 2004 y 2 de abril de 2004, entre las más recientes), el carácter extraordinario del recurso de casación veda ese planteamiento, como por lo demás se encarga de precisar el artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, que vincula la denuncia de infracción de normas del ordenamiento a las que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; no las que no han sido objeto de tal debate en la instancia, que es lo que ocurre con la denuncia que ahora se formula.

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 87 y 89 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 28 y 37 de la Constitución por entender que la empresa ha incumplido el deber de negociar de buena fe, aunque en realidad el motivo es más complejo porque en su parte final lo que parece sostener es que la norma de absentismo ha alterado sin negociación lo previsto en el convenio colectivo. Las denuncias son acumulativas y carecen de fundamento discernible, pues la parte recurrente se limita a invocar los preceptos infringidos, pero sin razonar en ningún momento en qué consisten estas infracciones. Se afirma que se ha vulnerado la libertad sindical, pero, aparte de que la doctrina constitucional ha señalado que la esfera de actuación de los órganos unitarios de representación de personal queda fuera de la libertad sindical, la presunta vulneración se vincula a la falta de negociación del contenido de la norma de absentismo y es obvio que ni el artículo 28 de la Constitución Española, ni el artículo 37 de la misma norma fundamental, imponen al empresario la obligación de negociar las manifestaciones de su poder de dirección, con independencia del enjuiciamiento que haya de hacerse de esas manifestaciones cuando se las impugne adecuadamente. Se dice que se ha vulnerado el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores, pero éste es un precepto que regula la legitimación para negociar un convenio colectivo y es obvio que aquí no estamos ante ningún convenio colectivo, sino ante unas instrucciones empresariales que se dictan, como tales, en ejercicio del poder de dirección del empleador. Lo que habría que determinar es si esas instrucciones se ajustan o no a las normas laborales aplicables en la empresa, pero no tiene sentido considerarlas como lo que no son: un convenio colectivo. Esa impugnación la intenta la parte recurrida en la parte final del motivo cuando dice que con la norma de absentismo se alteran determinados aspectos de lo regulado en el convenio de la empresa, en especial en los artículos 43 a 49, pero la parte ni siquiera determina qué previsiones de la norma impugnada vulneran las disposiciones del convenio, ni en qué puntos. Se limita a decir que con "las notas se altera lo establecido en el artículo 44 (faltas leves) del referido convenio", sin indicar por qué, ni cuál es la nota que contiene la pretendida infracción, cuando en el texto obrante al folio 53 sólo hay tres notas que definen la enfermedad grave, el parentesco y los exámenes en curso oficial, lo que pone de relieve la inconsistencia del motivo.

Lo mismo hay que decir respecto a la denuncia de la infracción del artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a la obligación de negociar de buena fe, para la que basta remitir, sin necesidad de otras consideraciones, a lo ya dicho: aquí no estamos ante una negociación colectiva, ni la norma invocada obliga a negociar el ejercicio del poder de dirección.

El motivo se cierra con una referencia a que para modificar las condiciones de trabajo fijadas en un convenio colectivo es preciso el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores. Así es, pero ni estamos ante la impugnación de una decisión adoptada en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ni la parte especifica qué condiciones del convenio han sido alteradas por norma de absentismo. La única concreción que realiza en ese sentido es la del motivo primero que, como ya se ha dicho, no puede examinarse por tratarse de cuestión nueva.

La parte recurrente cita para apoyar su denuncia dos sentencias de esta Sala -las de 9 de marzo de 1998 y 3 de mayo de 2000- y la STC 107/2000. En relación con las dos primeras sentencias el motivo se limita a su cita sin examinar su contenido ni relacionarlo con lo que aquí se debate, por lo que no pueden tenerse en cuenta. Además en la primera debe haber un error de cita y la segunda nada tiene que ver con la cuestión que se debate en estas actuaciones, pues en dicha sentencia lo que se establece es que la obligación de negociar un convenio colectivo sectorial no se excluye por la existencia de convenios de empresa en el ámbito de negociación del sector. La STC 107/2000 sí se reproduce en algunos pasajes de su fundamentación jurídica, pero su doctrina tampoco es aplicable al presente caso, pues lo que establece esta sentencia es que es contraria a la libertad sindical la conducta de una empresa que, tras un corto período de negociación, en el marco de una revisión salarial, formuló una oferta innegociable que, al no ser atendida, determinó una revisión salarial unilateral "por la que se modifica respecto de los trabajadores de dicha empresa destinatarios de la revisión (la mayoría de la plantilla) el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable".

En cuanto a la vulneración del derecho a la información de los representantes de los trabajadores, al que también se alude en el desarrollo del motivo, ni está incluido en los preceptos cuya infracción se denuncia , ni tal alegación se justifica a la vista de los datos que se recogen en los hechos tercero, cuarto y noveno. Consta en ellos que el 8 de octubre de 2003 la empresa se dirigió al comité ahora recurrente poniendo en su conocimiento un borrador de la norma de absentismo, quedando a la espera de "sus observaciones o informes"; le entregó luego el texto provisional que obra a los folios 30 a 42; se mantuvieron después "comunicaciones cruzadas" y "reuniones" hasta que la empresa remitió al comité el 11 de diciembre de 2003 las modificaciones a las normas de gestión del tiempo de trabajo y absentismo, para incorporar los cambios el 23 de diciembre al texto definitivo que obra a los folios 43 a 53. Aunque, quizá con alguna precipitación, la papeleta de conciliación se presentara el 26 de noviembre de 2003 y la demanda el 16 de diciembre, no cabe duda de que se había desarrollado un proceso previo de consulta e información.

TERCERO

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 1256 del Código Civil, a tenor del cual el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. La parte señala que los convenios colectivos son contratos a estos efectos. Pero de nuevo aquí falta la indicación de qué norma del convenio ha quedado al arbitrio de la parte. Lo único que concreta el motivo es que "entendemos vulnerado el artículo 1256 del Código Civil, cuando esta regulación (la de la norma de absentismo, se entiende) es más restringida que la convencional.... como se ha desarrollado en el motivo del recurso primero en relación con el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores". Ahora bien, ni el Estatuto de los Trabajadores es un convenio colectivo, ni, como ya se razonó este problema se suscitó en la instancia. Lo que hace aquí la parte recurrente es repetir con otra fórmula la misma denuncia que alegó en el motivo primero y que ha de ser rechazada por las mismas razones y porque además es obvio que no estamos en el supuesto del artículo 1256 del Código Civil, que no contempla, como es sabido, el incumplimiento simple de una regla contractual, sino la previsión en el marco de un contrato de cláusulas que, al ser de cumplimiento potestativo para una de las partes, vulnerarían el carácter obligatorio que tiene el contrato. Nada de esto se produce en el presente caso, ni siquiera en los propios términos de la denuncia de la parte, que obviamente se está refiriendo, en hipótesis, a un incumplimiento simple.

CUARTO

El último motivo denuncia de nuevo la infracción de los artículos 28 y 37 de la Constitución y del artículo 21.i) del convenio colectivo. Tampoco se detiene la parte a justificar por qué se han infringido los preceptos de la Constitución que invoca, ni qué relación guardan estos preceptos con la regulación de la denominada bolsa de horas. Esto excusa el examen de esta denuncia meramente formal en la línea de alegar la infracción de preceptos constitucionales como mera cláusula de estilo sin contenido alguno. La denuncia debe referirse al número del artículo 21 del convenio y dice el motivo que el precepto invocado del convenio establece una bolsa de horas sin ninguna distribución y destinadas a realizar las actividades concretas que se detallan en el mismo artículo del convenio para las que la normativa laboral vigente no prevé tiempo retribuido alguno, mientras que "la normativa laboral vigente no establece periodo alguno, mientras que en la normativa impugnada se establece un procedimiento de recuperación del tiempo de trabajo fijándose un periodo y forma de recuperación del tiempo de trabajo no establecido en la norma convencional y que supone una regulación de carácter unilateral por parte de la empresa y que excede el "ius variandi" empresarial". Esta denuncia ha de rechazarse. En primer lugar, porque no está fundada, pues la parte se limita a contraponer las dos reglas sin razonar la vulneración que denuncia y sin especificar siquiera qué apartado de la norma de absentismo "al parecer el 5" es al que se tacha de contrario al convenio. La precisión es necesaria, porque mientras que la norma de absentismo se refiere a la recuperación de tiempos de absentismo, el artículo 21.1.i) del convenio regula lo que denomina "otros permisos retribuidos", a los que se afecta la indicada bolsa de horas y, como dice el Ministerio Fiscal, la propia norma de absentismo considera, en su punto 4.6.1, este tiempo de ausencia como no recuperable y, entonces, no se comprende por qué la parte entiende que estos permisos están incluidos en la regla de recuperación del apartado 5, cuando este apartado se refiere a "tiempos de ABL que, de acuerdo con la normativa vigente, resultan recuperables". En segundo lugar, porque de nuevo estamos aquí ante una cuestión nueva, pues, aunque la parte se refirió en la demanda al procedimiento de recuperación del tiempo de trabajo, lo hace reprochándole únicamente su carácter unilateral; no la vulneración del artículo 21.1. i) del convenio.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin imposición de costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el COMITE DE EMPRESA GESTEVISION TELECINCO, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de 2.004, en autos nº138/04, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa GESTEVISION TELECINCO, S.A., sobre conflicto colectivo, con imposición de costas a la parte recurrente al apreciar la Sala temeridad en la interposición del presente recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    • 12 Septiembre 2023
    ...en trámite de un recurso extraordinario de casación, pues, como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala (por todas: STS de 21 de febrero de 2005, Rec. 43/2004 el carácter extraordinario del recurso de casación veda ese planteamiento, como por lo demás se encarga de precisar el artíc......
  • ATS, 16 de Noviembre de 2006
    • España
    • 16 Noviembre 2006
    ...sido debatida en la instancia sea relevante, si esta no se ha debatido en suplicación (SSTS 19 de junio de 2001, R. 3266/2000 y 21 de febrero de 2005, R. 43/04; también auto de 18 de noviembre de 1999, R. 2772/1998 ). En concreto, y en un supuesto muy similar al aquí planteado, la STS de 4 ......

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