STS, 28 de Septiembre de 2006

El Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/156/03, seguidas por un presunto delito de deserción, contra Don Pedro Francisco, ha dictado sentencia con fecha 19 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

FALLO. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al inculpado Soldado MPTM Pedro Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de "Deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, sin concurrir circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya responsabilidades civiles que exigir.

OTROSI DECIMOS: Que el Tribunal, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 41 del Código Penal Militar, estima procedente elevar al Ministerio de Defensa, propuesta de INDULTO parcial a favor del condenado Pedro Francisco respecto de la pena impuesta, que estimamos debería quedar reducida a la de UN AÑO DE PRISION.

Considera el Tribunal que, en estricta y adecuada aplicación de la Ley, la pena impuesta, mínima posible conforme al artículo 120 del Código Penal Militar, es notablemente excesiva y severa, opinión que ha sido también expresada por la Sala V del Tribunal Supremo en dos Sentencias de 26 de febrero de 2001, y, dejando a salvo el criterio de oportunidad legislativa en el que no debe entrar el Tribunal, pudiera afectar al principio de proporcionalidad de la pena, tal como ha sido definido por el Tribunal Constitucional, pues la taxatividad en la represión penal de conductas como la enjuiciada habría de ponerse en relación con el sacrificio de la libertad que impone la norma penal y la relevancia, por supuesto constitucional pero también social, de los bienes e intereses que han de ser protegidos por dicha norma. En este contexto, no hay que olvidar que la penalidad establecida para el tipo de la deserción lo fue en un contexto social y de prestación del servicio militar completamente distinto del actual.

Pero es que, además, en el caso concreto a que se refiere este procedimiento, no cabe olvidar, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico IV, que el condenado por su condición de extranjero, no adaptado plenamente a la cultura e idiosincrasia española, pudo tener dificultades de comprensión acerca de la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias, y, añadimos ahora, hacerle pensar en que el compromiso firmado con las Fuerzas Armadas era similar a una relación laboral ordinaria que podía abandonar si encontraba otro trabajo más acorde con sus deseos, lo que por lo demás, es una apreciación que este Tribunal ha podido constatar en los últimos años, máxime desde la supresión del servicio militar obligatorio.

Asimismo, considera también el Tribunal, como razones que abogan a favor de esta solicitud de indulto parcial, el poco tiempo que llevaba de compromiso el condenado, la escasa trascendencia y repercusión del hecho en la Unidad de su destino y la inapreciable afectación al servicio, sin que, por lo demás, con la concesión del indulto, se vean desprotegidos los valores de ejemplaridad y mantenimiento de la disciplina ya que, en definitiva su conducta no queda impune, considerándose suficiente y ejemplar castigo el año de prisión que se propone.

La referida sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

Que el acusado, cuyos datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, fue requerido oficialmente para que se presentara el día 20 de Noviembre de 2003 en su Unidad para el seguimiento de la enfermedad que padecía por parte de los servicios médicos de la misma, no atendiendo dicho requerimiento y permaneciendo ausente y en ignorado paradero hasta el día 12 de diciembre de 2003 en que, citado al efecto, compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11.

En dicha comparecencia fue advertido por el citado Juzgado de la obligación de incorporarse a su Unidad, con la advertencia de que la no reincorporación podría ser interpretada como intención de ausentarse permanentemente de la Unidad, a pesar de lo cual no se presentó y continuó ausente de la misma hasta que, citado nuevamente, compareció el día 5 de Febrero de 2004, ante el mismo Juzgado, sin que, tras recibir la misma advertencia, se reintegrara tampoco en su Unidad, prolongando su situación de ausencia hasta el día de hoy en que, en el acto de la vista oral del presente procedimiento, ha manifestado, por dos veces, ante el Tribunal que tiene intención de regularizar su situación militar, si bien no quiere volver a cumplir su compromiso de servicio a las Fuerzas Armadas por manifestar que se encuentra mal.

Desde el día 20 de Noviembre de 2003, la Unidad del acusado no ha tenido noticias del mismo ni ha recibido ningún parte médico de baja, constando en las actuaciones, como vicisitudes médicas padecidas por el acusado las siguientes: una intervención quirúrgica por torsión en el testículo izquierdo en fecha 1 de Marzo de 2003, una asistencia de urgencia el 24 de Septiembre de 2003 por padecimiento urológico y una asistencia, también de urgencia, el día 19 de Febrero de 2004 por dolor torácico atípico, ninguna de las cuales requirieron hospitalización ni originaron baja médica alguna, con excepción de la primera de ellas de la que fue dado de alta el día 2 de Marzo de 2003 con tratamiento médico y reposo relativo durante un período de tres semanas. Asimismo, entre los días 18 al 28 de Octubre de 2004, estuvo de baja médico-laboral por lumbalgia, tramitada ante la Seguridad Social por estar el acusado prestando servicios en la empresa Juan Francisco Ferrer, dedicada a la actividad de parquets.

Finalmente, en las pruebas médicas previas al acceso a la condición de militar se le declaró inicialmente no apto, si bien, revisada dicha calificación, fue posteriormente declarado apto para todas las especialidades, haciéndose constar en las observaciones la existencia de un soplo sistol II/III, fisiológico, cuya trascendencia perjudicial para el acusado para el servicio de las armas no se ha acreditado.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Pedro Francisco presenta escrito ante le Tribunal de instancia en el que anuncia su propósito de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 4 de noviembre de 2005, acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones de instancia, el Procurador Don Norberto Pablo Jérez Fernández, en nombre y representación de Don Pedro Francisco, presenta escrito en el Registro de este Tribunal Supremo el día 28 de abril de 2006, a fin de formalizar el recurso y en el que expone tres motivos de casación. Los dos primeros al amparo del artículo 849 número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y el tercero, al amparo del artículo 849 número 1, por aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal Militar.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito en el Registro de este Tribunal, que tiene entrada el día 24 de mayo de 2006, en el que tras alegar lo que estima de aplicación, suplica a la Sala la inadmisión, mediante auto, de los dos primeros motivos de casación planteados o, en su defecto, la desestimación del recurso. Con fecha 1 de junio de 2006 el recurrente se opone a la inadmisión planteada.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, y no considerándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 19 de julio de 2006, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre de 2006, a las 12.00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Formula el recurrente el primer motivo de casación al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal, invocando la existencia de error en la apreciación de la prueba por estimarse en la sentencia que concurría en el imputado la condición de militar profesional cuando, aduce el recurrente, "en el recurso contra la calificación de no apto en el reconocimiento médico obrante al folio 44 de las actuaciones no aparece la firma de Pedro Francisco "; tal ausencia de firma le lleva a sostener que "nunca adquirió la condición de militar profesional aunque posteriormente se le declarase apto".

Reiteradamente hemos significado -entre otras, recientemente en Sentencias de 9 y 17 de mayo de 2006 - que los documentos que pueden tener virtualidad casacional y propiciar la modificación del relato fáctico contenido en la sentencia son aquéllos que, además de ser extrínsecos al proceso, gozan de "literosuficiencia", no están contradichos por otros elementos de prueba y son relevantes a los expresados fines de alterar el factum de forma que también resulte obligado variar el fallo. Pues bien, ante las alegaciones de la recurrente cabe en primer término señalar que, como se indica en la sentencia impugnada, la condición de militar del acusado no fue negada expresamente por su defensa a lo largo de las actuaciones y, lo que resulta más concluyente, el recurrente reconoció expresamente ante el Tribunal sentenciador en el acto de la vista que "firmó contrato como soldado profesional, que finalizaba en abril de 2006", lo que también fue confirmado en el mismo acto por el Capitán de su Unidad al manifestar que los soldados al incorporarse "ya vienen con el contrato firmado y destino".

Siendo fundamental el hecho de que el imputado formalizara su contrato con las Fuerzas Armadas, lo que confirma que tuviera en el momento de ocurrir los hechos la condición de militar profesional, también viene a desvirtuar la tesis del recurrente que, entre la documentación aportada a las actuaciones por el Centro de Selección de la Delegación de Defensa de Madrid, relativa al proceso selectivo seguido para el ingreso del recurrente en las Fuerzas Armadas, se encuentre al folio 47 un documento referido a éste, en el que se contiene el resultado del reconocimiento médico que le fue practicado con fecha posterior a su declaración de no apto, y que le declara "apto para todas las especialidades", lo que -aunque en dicho documento no aparezca la firma del facultativo que lo suscribió- sirve para corroborar que se produjo la revisión de su aptitud y la selección se completó adecuadamente. Efectivamente, el recurrente en su propia argumentación viene a reconocer que, posteriormente a la declaración de falta de aptitud, se le pudo declarar apto y, no sólo no ha puesto tacha alguna a tal reconocimiento, sino que, luego, en su segundo motivo, se remite a él para alegar su imposibilidad física. A mayor abundamiento, como bien apunta el Ministerio Fiscal, ha de señalarse que en la base 8.2 de la Convocatoria que rigió el proceso de selección, aprobada por Resolución 452/38231/2002, de 16 de diciembre, de la Subsecretaria el Ministerio de Defensa, sólo se prevé la revisión de la calificación de no apto a instancia del interesado. También hemos de significar, que según se establece en dicha Convocatoria, aunque una vez incorporados a los Centros militares de formación o unidad y previa firma del documento de incorporación a las Fuerzas Armadas los aspirantes son nombrados alumnos y adquieren la condición de militar (base 10.1), pueden causar baja a petición propia (base 10.6) y sólo superada la fase de formación general militar, firman el compromiso y, los hasta entonces alumnos, obtienen el empleo de soldado (base 11), por lo que no existe duda sobre la incorporación voluntaria del recurrente a las Fuerzas Armadas.

Todo ello viene a privar de relevancia a los efectos pretendidos a la circunstancia de la ausencia de la firma del recurrente en el recurso contra la calificación de no apto y a confirmar su

condición de militar profesional al tiempo de suceder los hechos, rechazándose por tanto el motivo formulado.

También en el segundo motivo de casación alega el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al estimar que el acusado no se encontraba imposibilitado para el cumplimiento de sus obligaciones militares, cuando los documentos obrantes a los folios 64 a 88 de los actuaciones y el informe de 14 de marzo de 2003, aportado por la defensa en el acto de la vista, y el folio 47 y el informe de Urgencias del Hospital La Paz de 19 de febrero de 2004 demuestran la existencia de dicha imposibilidad, pues revelan que fue diagnosticado de "torsión en testículo izquierdo, objeto de detensión intraoperatoria, biopsia y orquidopexia, por un lado, y de soplo sistol II/III, fisiológico y consecuencias de dolor toráxico y mareos, por otro".

Conviene anticipar que tales afirmaciones carecen de base a los fines pretendidos: no existe en las actuaciones documento o informe médico alguno que pueda amparar la prolongada ausencia del imputado de su Unidad, a la que no había vuelto a incorporarse cuando, dieciocho meses después de su falta de presentación, compareció ante el Tribunal que dictó la sentencia que ahora impugna. Como bien señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, los documentos obrantes a los folios 64 a 88 de los actuaciones y el informe de 14 de marzo de 2003 son todos atinentes a la misma enfermedad testicular y muy anteriores al momento en que se produjo la falta de presentación del recurrente en su Unidad.

El soplo sistol II/III, fisiológico, se menciona efectivamente en el documento obrante al folio 47 de las actuaciones, ya citado en el motivo anterior, en el que se recoge precisamente el informe médico del reconocimiento que se le practicó al recurrente en su proceso de selección para su incorporación a las Fuerzas Armadas y en el que, finalmente, se le declaró "apto para todas las especialidades", por lo que no cabe sostener que tal anomalía -detectada en dicho reconocimiento- pudiera tener carácter impeditivo respecto de las obligaciones militares del recurrente.

Por último, y por lo que hace al informe de Urgencias del Hospital La Paz de 19 de febrero de 2004, viene referido a una dolencia torácica puntual que se recoge en el factum y que, según se precisa en el mismo, no requirió hospitalización ni originó baja médica.

En cualquier caso, y como bien señala el Tribunal de instancia y apunta el Ministerio Fiscal, mal se compadece la imposibilidad alegada por el recurrente para cumplir sus deberes militares durante todo el tiempo de su ausencia con el hecho de que en octubre de 2004, sin haberse incorporado a su Unidad, se encontrara de baja médico-laboral afectado de lumbalgia "por estar el acusado prestando servicios en la empresa Juan Francisco Ferrer, dedicada a la actividad de parquets", según se precisa en los hechos probados de la sentencia impugnada.

En razón de todo lo anterior, el presente motivo ha de ser también rechazado.

Alega el recurrente en su tercer motivo, con invocación del artículo 849, 1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, la infracción del artículo 120 del Código Penal Militar por cuanto no concurren en el presente caso todos los elementos típicos requeridos por el precepto, porque, según se expone en el motivo primero, el recurrente no llegó a adquirir la condición de militar profesional y, por otra parte, dado que el tipo penal es por esencia doloso, no se comete el delito cuando en el acusado está ausente la conciencia y la voluntad de quererse sustraer permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares y son otras causas, como se expresan en el anterior motivo, las que le imposibilitan para dicho cumplimiento, que excluyen el dolo.

Ninguna de tales alegaciones puede ser atendida. La primera porque, como ya hemos señalado al desarrollar el primer motivo formulado por el recurrente, resulta suficientemente acreditada su condición de militar profesional y, consiguientemente, el acusado se encuentra incluido en el ámbito de aplicación personal del precepto que viene referido a los militares que incurran en la conducta en él tipificada.

Por lo que se refiere a la argumentación de que se encontraba imposibilitado para el cumplimiento de sus obligaciones militares y que no tuvo la voluntad de sustraerse permanentemente a dicho cumplimiento, también tal afirmación carece de soporte fáctico, pues según ha quedado demostrado al analizar el motivo anterior no existe en las actuaciones documento o informe médico alguno que pueda amparar la prolongada ausencia del imputado de su Unidad y demuestre la imposibilidad alegada por el recurrente para cumplir sus deberes militares. Por el contrario, en la conducta del recurrente concurren los elementos constitutivos del delito de deserción: la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, como elemento subjetivo intencional, que queda perfectamente reflejado en el "factum" de la sentencia impugnada, al recogerse en los hechos probados de ésta que, pese a ser reiteradamente advertido de la obligación de incorporarse a su Unidad y prevenido de que su no reincorporación podría ser interpretada como intención de ausentarse permanentemente, continuó ausente y en el acto de la vista oral manifestó por dos veces que tenía intención de regularizar su situación militar si bien no quería volver a cumplir su compromiso de servicio a las Fuerzas Armadas, manifestando que se encontraba mal, sin justificar en forma alguna sus pretendidas dolencias y cuando, como ya antes señalamos, esté acreditado que durante su ausencia, en octubre de 2004, el acusado estuvo prestando servicios en una empresa privada.

Lo que, en definitiva nos debe llevar a rechazar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

Sin perjuicio de lo anterior y pese a la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente y del recurso, que ha de producirse como consecuencia de los precedentes razonamientos jurídicos, la Sala, abundando en la propuesta de indulto parcial formulada por el Tribunal de instancia a favor del condenado Pedro Francisco respecto de la pena impuesta, y atendiendo a las circunstancias personales que concurren en el presente caso y, sobre todo, a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley y que es la que corresponde en su extensión mínima al delito de deserción apreciado, puesto en comparación con el delito de abandono de destino, sancionado con pena mínima notoriamente inferior, cuando el bien jurídico protegido es el mismo y ambos sancionan conductas objetivamente análogas, cree conveniente, manteniendo las razones de equidad y proporcionalidad que determinaron la iniciativa del Tribunal sentenciador, que la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente se extienda al exceso de seis meses de prisión, que se considera la pena ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,