STS 893/2005, 6 de Julio de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:696/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:893/2005
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. COCAINA. PRESUNCION DE INOCENCIA. QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS. EXAMEN DE PUREZA. CELERIDAD EN EL TRAMITE DEL JUICIO. La cantidad de la sustancia en cuestión, 0´44 grs. brutos, no se trata de una cantidad que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto al no constar el porcentaje de pureza, y, consiguientemente, el de su previsible -por usual- adulteración con alguna sustancia de ""corte""; lo que impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador. La celeridad del procedimiento (Juicio Rápido) utilizado, al menos en su inicio, por los trámites de los arts. 795 y ss. de la LECr., no puede suponer el olvido de las diligencias de investigación precisas para completar las pruebas imprescindible para sustentar la acusación que en su día se vaya a ejercitar. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 696/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo, contra la Sentencia dictada el 16 de enero de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 61/03 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de delito contra la Salud Pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Eduardo, representado por el Procurador D. Ignacio Orozco García, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 61/03, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de enero de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eduardo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente dañosas a la salud, en cuantía de no relevante importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 81 euros con 78 euros (sic), con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago.

    Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone abonamos al acusado todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El día 30 de octubre del precedente año 2.003 el acusado Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a entregar en venta en la calle Buen Orden de Valencia a Luis Pedro una papelina conteniendo 0,44 gramos de cocaína cuyo valor en el mercado es de 27,26 euros, siendo interceptado por la policía en el momento de realizar la entrega, ocupándose dicha papelina y un billete de cincuenta euros que el comprador de la sustancia pasó al acusado para pagar el precio de la droga".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Eduardo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por providencia de 8-3-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10-6-04, el Procurador D. Ignacio Orozco García, en nombre de D. Eduardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, y del de tutela judicial efectiva.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 66.1 en relación con el "quantum" de la pena.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

    Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por no resolver la sentencia sobre todos los puntos objetos de la defensa.

  5. - El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 7-9-04 interesó la inadmisión, y en su defecto la desestimación de los motivos del recurso.

  6. - Por Providencia de 14-6-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 5-7-05, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con las preferencia que se deriva del art. 901 bis b) LECr. atenderemos con este carácter los motivos cuarto y quinto, que se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, y por no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa.

En cuanto al primer aspecto, recuerda la STS nº 140/04 de 9 de febrero, que "una reiterada jurisprudencia -5 febrero y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y posteriormente, la Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997-.

Por otra parte, como recuerda la STS, nº 409/2004, de 24 de marzo, es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal tiene declarado que no se incurre en el cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS de 14 de octubre de 1997, 18 de febrero de 1999, 280/2004, de 4 de marzo, 429/2003 de 21 de marzo, y 249/2004 de 26 de febrero, entre otras muchas).

El motivo no puede prosperar porque, además de lo dicho, como repetidamente ha señalado esta Sala, los juicios de inferencia, las expresiones (a sabiendas... intencionadamente... con conocimiento de... con ánimo de) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento.

En el caso, denuncia el recurrente que se utiliza la expresión, procedió a entregar en venta. Realmente tal expresión es meramente descriptiva, lo que está en perfecta relación con los demás elementos del relato también empleados, donde se precisa el lugar donde tiene lugar la entrega, la naturaleza de lo entregado y de la sustancia y del dinero que son ocupados. Solamente las palabras en venta hacen directamente referencia a la expresión legal tráfico, viniendo a precisar la modalidad a que se contrae el mismo. Destaca su utilidad para descubrir la realidad de lo ocurrido, y debe tenerse en cuenta que, a pesar de ello, incluso suprimida la expresión de referencia, el sentido de lo expuesto permanecería inalterable, pues resultaría del conjunto de lo narrado.

Y lo mismo puede decirse de la expresión final y para pagar el precio de la droga que también censura el recurrente.

Esta Sala en numerosas y distintas ocasiones ha considerado como expresiones descriptivas, de índole objetiva, estando al alcance del común de las personas sin conocimientos jurídicos, o que entrañan un juicio de valor, las referentes: al ánimo de revenderla y lucrarse de este modo; a acercarse para ofrecer en venta; vendiendo droga; transportar la droga con destino a su reventa; destinadas a la venta; vender y tratar de vender; transporte, venta, reventa; estaba haciendo venta; pensaba destinar posteriormente a la venta; consumo, adquisición o venta; o el dinero provenía de la venta de la cocaína, etc.

En cuanto al aspecto referente al incumplimiento de la obligación de resolver la sentencia todos los puntos objeto de la sentencia, esta Sala ha repetido que la incongruencia omisiva o fallo corto es un vicio que estriba en la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, descendiendo a todos y cada uno de los extremos planteados y dando respuesta positiva o negativa a los mismos, de modo que la abstención y silencio del órgano judicial es capaz de provocar indefensión a quien espera fundadamente que el mismo emita una resolución razonada.

Pero también se ha señalado que constante jurisprudencia ha exigido para el éxito del motivo: 1. Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3. Que no consten resueltas en la sentencia, a de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito. Por otra parte, lógicamente deberá el recurrente concretar la pretensión jurídica formalmente planteada en el momento procesal oportuno que ha quedado sin resolver.

En el caso, los extremos sobre los que considera el recurrente que no se ha entrado se refieren a la versión defensiva planteada de que tanto el acusado como el supuesto comprador eran meros amigos que pretendían ir a una fiesta para lo que, según su costumbre, Amador adquirió la droga y Raúl únicamente efectuó el pago de su parte. Y se reprocha que no se haya creído tal versión dando el Tribunal mayor credibilidad a las manifestaciones vertidas en el Plenario por los testigos funcionarios de la Policía Nacional.

Es evidente que la referencia se ciñe a meras cuestiones de hecho, extrañas al motivo y que además fueron expresamente aludidas por la Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo, explicando con detalle por qué las rechazaba.

Ambos motivos, por tanto, tienen que ser desestimados.

SEGUNDO

El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, y del de tutela judicial efectiva.

El motivo esgrimido es evidente que supone, en cuanto a la última alegación, combatir el fallo por entender que no se ha recibido la adecuada respuesta del Tribunal, sin embargo, la Sala de instancia ha respondido fáctica y jurídicamente a las cuestiones planteadas por las partes, expresando el camino seguido para llegar a la conclusión alcanzada sobre la participación en los hechos típicos, en concepto de autor, del acusado. Cosa distinta es que la decisión no complazca al recurrente. Tal reproche, por tanto, no puede ser compartido.

La primera parte del alegato viene a implicar, por otra parte, que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo tal que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero -claro está- ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En el presente caso, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa propusieron como testigos a los mismos policías nacionales intervinientes, que -con el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr.- declararon en la Vista, valorando sus manifestaciones el Tribunal de instancia con arreglo a la reglas de la sana crítica. El inculpado declaró en el mismo solemne acto, y también lo hizo el resto de los testigos.

El Tribunal a quo destaca que si bien el acusado reconoció en la comparecencia efectuada ante el Juez de Instrucción, asistido de Letrado, que el día en que fue detenido estaba entregando una papelina de cocaína a una persona, después en la Vista varió el sentido de su declaración, concretando que esa persona era Luis Pedro, al que conocía desde hacía un año y del que recibió a cambio de esa sustancia un billete de 50 euros del que tenía que devolverle, porque la papelina valía 30 euros, y la querían compartir entre los dos para después de cenar.

La Sala de instancia añade que "la supuesta intención de compartir la papelina no puede ser aceptada por los firmantes de esta sentencia, pues, amén de que de ella no hizo la menor mención el acusado en su primera audiencia ante el juzgado de instrucción y no la invocó tampoco en absoluto al ser oído en Comisaría en presencia de Letrado, tal como ha confirmado en el acto del Juicio Oral el Inspector Jefe nº 134.521 instructor de dicho atestado, resulta radicalmente incompatible con ese propósito de compartir la droga en la cena, tanto el hecho de hacer entrega de la papelina en la calle, como la de intentar pagarle allí mismo en plena vía pública, y entregando un billete que se dijo que iba a tener que entrar a cambiar enseguida a un bar próximo".

De ahí deduce la Sala a quo que la posesión tuvo como objeto una sustancia tóxica de las que causan grave daño a la salud, y que estaba destinada al tráfico -en cuyo acto flagrante fue sorprendido el acusado-.

Sin embargo, hay una cuestión a considerar que empaña la corrección del razonamiento:

Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud (STS nº 206/2004, de 13 de febrero), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda.

El todavía reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-05, ratificando el criterio ya tomado en 24-1-03, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Los informes de 13-1-04 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0´05 grs.) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos"; y en 1´5 a 2 grs. (brutos) la dosis de abuso habitual.

Pues bien, en nuestro caso, la sustancia ocupada, 0´44 grs. brutos, en cuanto que no se trata de una cantidad que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto, no constando el porcentaje de pureza, y, consiguientemente, el de su previsible -por usual- adulteración con alguna sustancia de "corte", impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador.

La celeridad del procedimiento (Juicio Rápido) utilizado, al menos en su inicio, por los trámites de los arts. 795 y ss. de la LECr., no puede suponer el olvido de las diligencias de investigación precisas para completar las pruebas imprescindible para sustentar la acusación que en su día se vaya a ejercitar.

Por ello, no puede sostenerse que la sentencia impugnada se fundamente en una prueba de cargo suficiente, y racionalmente valorada.

El motivo ha de ser estimado.

TERCERO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 13-2-2004, nº 154/2004, "resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de la sustancia ocupada, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala. Consecuentemente, el Tribunal a quo debió, ante la falta de tales comprobaciones, absolver al recurrente".

Siendo así, y dado lo ya expresado con relación al motivo anterior, el presente ha de ser estimado.

CUARTO

La estimación de los dos motivos anteriores, deja sin objeto el tercero de los formulados, que lo era por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 66.1 en relación con el "quantum" de la pena, por lo que, sin necesidad de entrar en él, ha de darse lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Eduardo, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Eduardo contra la Sentencia dictada con fecha 16 de enero de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia y en su virtud, casamos y anulamos tal Sentencia, declarando de oficio las costas de su recurso, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 61/03, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, fue dictada Sentencia el 16 de enero de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que, condenó al acusado D. Eduardo "en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente dañosas a la salud, en cuantía de no relevante importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 81 euros con 78 euros (sic), con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone abonamos al acusado todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa".

Dicha Sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, por el que fue condenado en concepto de autor D. Eduardo, procediendo su absolución, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Eduardo, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.