STS 297/2006, 6 de Marzo de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:1732
Número de Recurso1285/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución297/2006
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Romeo, Ismael, Darío, Pedro Miguel, Carlos Daniel, Rosendo, Jon y Evaristo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Sánchez Jauregui Alcaide, Sra. Montes Agustí, Sr. Rosch Nadal, Sra. Pérez Saavedra, Sr. Del Amo Artes y Sra. Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, incoó Procedimiento Abreviado nº 8/2004, seguido por delito contra la salud pública, contra Romeo, Carlos Daniel, Pedro Miguel, Darío, Evaristo, Jon, Ismael y Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección I, que con fecha 21 de Abril de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De investigaciones llevadas a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera mediante diversas intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción realizada en Diligencias Penales abiertas al efecto, y siempre bajo control y autorización judicial, se obtuvo la información de que el acusado Rosendo, de 30 años de edad, al menos desde Abril de 2003 venía dedicándose a la introducción de haschis desde Marruecos por las costas de Isla Cristina y Ayamonte, para lo que contactaba con el suministrador, encargaba a otros su transporte y finalmente recibía y almacenaba la droga hasta entregarla para su difusión.- Así se supo que el día 17 de Junio de 2003, se iba a producir el desembarco de buena cantidad de fardos de haschís traidos en el velero DIRECCION000, NUM000, propiedad de Santiago, varado desde hacía varios días en el Puerto Deportivo de Isla Cristina, por lo que decidieron montar un servicio de vigilancia en los alrededores desde muy temprano. Así, a lo largo de la mañana observaron la presencia del acusado Evaristo, de 37 años, mecánico de profesión, y que el barco era subido a la marina seca, y situado en lugar apartado; concertado con Rosendo para llevarle la droga, simuló que el barco precisaba ser reparado, colocando un toldo que prácticamente lo cubría, a la vez que desde la cubierta a tierra prepararon un bajante articulado de los utilizados para escombros, mientras el acusado Romeo, de 25 años de edad, situaba allí el vehículo Nissan Cabstar 6789-CCD que había alquilado al efecto el día anterior a Europcar IB S.A., para proceder a la descarga de los fardos, a lo que colaboraban también los acusados Carlos Daniel, Darío y Pedro Miguel, cuñados, de 33, 42 y 49 años de edad, llegados al lugar desde Algeciras, todos ellos puestos de acuerdo para la operación de descarga.- Sobre las 14.30 horas los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera los sorprendieron cuando descargaban los fardos, que contenían un total de tres mil doscientos kilogramos de haschís, que en el análisis arrojó una pureza del 7,28 % de tetrahidrocannabinol, y valor en el mercado ilícito de dieciseis millones de euros (5 euros cada gramo). Siendo detenidos, a los que se incautó un teléfono móvil a cada uno, y además: a Evaristo, el vehículo JE-....-JW, y 316,85 euros, a Pedro Miguel, 25,24 euros, a Darío, 180 euros y el vehículo ....-NKS, a Carlos Daniel, 300 euros, y a Romeo, 319,50 euros.- También se pudo así sorprender sobre las 6 horas del día 26 de Junio de 2003 al acusado Jon, de 26 años de edad, cuando se aproximaba a la desembocadura del Guadiana a bordo de una patera Albatros, con motor Yamaha de 100 CV y num. manipulado, tras alijar de otro barco a unas seis millas, en alta mar, 1.620 kilogramos de haschís, con una pureza al análisis del 9,07 % de tetrahidrocannabinol, y valor de 8.100.000 euros, puesto de acuerdo con el acusado Ismael, de 21 años de edad, unidos por su común adicción a estupefacientes y amigos desde la infancia. Jon fue detenido a media milla de la costa, interviniéndosele la droga, la embarcación y un teléfono móvil. Ismael había colaborado en obtener y preparar la lancha para el alijo y lo esperaba en funciones de contravigilancia y ayuda para la descarga de la droga una vez que llegase a tierra, y que destinaban a su posterior transmisión. Fue detenido el 9 de Julio siguiente, interviniéndosele el teléfono móvil que empleaba y 22,78 euros; el mismo día que detuvieron a Rosendo, al que intervinieron 10 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- Condenar como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Rosendo, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. A Evaristo, a la pena de tres años y seis meses de prisión. A Romeo, Carlos Daniel, Pedro Miguel, y Darío, a la pena de tres años de prisión para cada uno. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, excepto el primero, y pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de ellos.- II.- Condenar como autores penalmente responsables de otro delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Jon y Ismael, a la pena de tres años de prisión para cada uno. Con los accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.100.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, y pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de ellos.- Termínense las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargaran las cantidades de dinero intervenidas a los acusados para responsabilidades pecuniarias.- Se decreta el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida, de las embarcaciones DIRECCION000 y Albatros, teléfonos móviles y automóvil Opel Astra ....-NKS. Los vehículos Nissan Cabstar 6789-CCD y Toyota Land JE-....-JW, propiedad de terceros no responsables, deberán devolverse a Europcar IB S.A. y Irene, respectivamente, Así como los efectos estrictamente personales no relacionados con los delitos". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Romeo, Ismael, Darío, Pedro Miguel, Carlos Daniel, Rosendo, Jon y Evaristo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Romeo formalizó el recurso de casación alegando los siguiente MOTIVOS:

PRIMERO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega infracción de la Disposición Adicional Primera , párrafo segundo, de la L.O. 12/1995. SEGUNDO: Con base en el art. 849.1º se alega la infracción del art. 579.2 y 3 de la LECriminal .

TERCERO

Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la infracción de los arts. 584 y 585 de la LECriminal.

CUARTO

Con base en el art. 852 de la LECriminal , y 5.4 de la LOPJ , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la C.E .).

QUINTO

Con igual base que el anterior, se alega la infracción del art. 18.3 de la C.E .

SEXTO

Aduce el recurrente la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E.).

SEPTIMO

Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO

Con base en el art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Ismael formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 851.3º de la Ley Procesal .

SEGUNDO

Se alega error en la apreciación de la prueba e inexistencia de prueba de cargo.

TERCERO

Se alega la infracción del art. 579.3 de la LECriminal , en relación con el art. 18.3 de la C.E.

CUARTO

Con invocación de los arts. 5.4, 11.1, 238.3 y 240.1 de la LOPJ y art. 852 LECriminal .

La representación de Darío, Pedro Miguel y Carlos Daniel, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal , se alega la infracción del art. 18.3 de la C.E .

SEGUNDO

Al amparo de los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 de la LOPJ , y art. 852 de la LECriminal .

TERCERO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción de los arts. 368 y 369.3º del C.P.

CUARTO

Con base en el art. 849.1º LECriminal .

QUINTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 374 del C.P. La representación de Rosendo, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , se alega la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la C.E .

SEGUNDO

Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción del art. 24.2 de la C.E .

TERCERO

Se alega la violación del principio de presunción de inocencia.

La representación de Jon, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se alega la infracción del art. 579.3º de la LECriminal , en relación con el art. 18.3 de la C.E .

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º LECriminal .

La representación de Evaristo, formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Con base en el art. 5.4 de la LOPJ , se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C.E .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el quinto motivo del recurso de Darío, Pedro Miguel y Carlos Daniel, e impugna el resto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Abril de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Huelva , condenó a Rosendo, Evaristo, Romeo, Carlos Daniel, Pedro Miguel, Darío, Jon y Ismael, como autores, los cuatro primeros de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de notoria importancia, y los dos restantes como autores de otro delito de igual naturaleza a las penas descritas en el fallo de la sentencia.

Se trata de dos operaciones de introducción de hachís en España procedente de Marruecos, en la primera el 17 de Junio de 2003 con una aprehensión de 3.200 kilos y en la segunda el 26 de Junio de 2003 con una aprehensión de 1.620 kilos.

Todos los condenados han recurrido, bien que tres de ellos lo hagan en un recurso común. Por otra parte todos los recursos tienen denuncias comunes, en concreto las referentes: a) la validez cuestionando de las intervenciones telefónicas, b) la validez o no de las actuaciones efectuadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera, cuestionando su condición de Policía Judicial, y c) la consideración de encontrar los delitos en grado de tentativa, lo que va a permitir que una vez estudiada esta cuestión en el primero de los recursos que se estudian, se hagan las correspondientes remisiones en los otros recursos en evitación de reiteraciones innecesarias.

Segundo

Recurso conjunto formalizado por Darío, Pedro Miguel y Carlos Daniel.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El motivo primero, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3º C.E . en relación a las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas durante la instrucción de la causa.

Las denuncias efectuadas, y que como ya se ha anticipado son coincidentes con las efectuadas en el resto de los recursos son:

  1. Falta de datos objetivos facilitados por el solicitante al Juez de instrucción en el oficio inicial de solicitud.

  2. Falta de control judicial durante toda la vigencia de este medio excepcional de investigación, así como durante las prórrogas solicitadas.

    Previamente, y como referente jurisprudencial, recordaremos lo que ya constituye un sólido cuerpo de doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas en la instrucción judicial -- STS 284/2004 de 8 de Marzo --.

    "En relación a este medio de investigación excepcional existe ya un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial tanto de este Tribunal casacional como del Tribunal Constitucional que ha suplido la raquítica regulación legal contenida en el art. 579 de la LECriminal que, justamente ha sido unánimemente criticada hasta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en términos inequívocos "....El Tribunal estima que las garantías introducidas por la Ley de 1988 --L.O. 4/88 de 25 de Mayo que introdujo los apartados 2y 3 del art. 579 LECriminal --, no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal, particularmente en las sentencias Kruslin vs. Francia y Hurvis vs. Francia para evitar abusos....". STEDH de 18 de Febrero de 2003 , Prado Bugallo vs. España. Creemos que es ya hora de disponer de una regulación legal que cubra las exigencias derivadas de este medio excepcional de investigación criminal y de que sean atendidas las reiteradas peticiones efectuadas en este sentido por esta Sala.

    No es el momento de reiterar in extenso tal cuerpo de doctrina, sino, resumidamente, recordar que como fuente de prueba y medio de investigación las intervenciones telefónicas deben responder a una triple exigencia de legalidad constitucional:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  3. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, dada su naturaleza constitucional declarada en el art. 18 de la C.E .

  4. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  5. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  6. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  7. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  8. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, con la consiguiente introducción de los mismas en el Plenario".

    Hay que añadir que en el presente caso, su especificidad estriba en el oficio inicial de la policía, lo que se solicitó fue el volcado de la memoria de las llamadas recibidas efectuadas por tercera persona, Gerardo y en relación al teléfono móvil NUM001 y durante el periodo comprendido entre el 1 de Diciembre de 2002 al 17 de Enero de 2003. Esta persona ya había sido condenada por el delito de tráfico de drogas pero se estimó que podía estar relacionada con las redes clandestinas que operan a través del Estrecho de Gibraltar para introducir hachís procedente de Marruecos. A través de las llamadas efectuadas o recibidas en su día, desde el teléfono utilizado por esa persona ya condenada --y que obviamente ya no iba a utilizar tal teléfono-- se podría investigar por el listado de números telefónicos aquellos que pudieran ser sospechosos de ser utilizados por tales redes, con el fin de dirigir la investigación policial en orden a identificar a sus usuarios. En definitiva, lo que se solicitaba en esta fase inicial era el listado de números telefónicos, no una propia intervención de conversaciones telefónicas. Al respecto debemos recordar la doctrina de la Sala, entre otras STS 558/2005 de 27 de Abril y las en ella citadas.

    "Es sustancialmente distinto la facilitación de un listado de llamadas que una intervención telefónica, basta al respecto para esto último la sola autorización judicial en el marco de un proceso penal con un nivel de exigencia y control mucho más bajo que el de una intervención de las conversaciones porque la injerencia es mucho menor sin que exista vulneración al derecho fundamental al secreto de las conversaciones. En tal sentido SSTS 459/99 de 22 de Marzo y 1086/2003 de 25 de Julio . Con la primera de las sentencias citadas, podemos afirmar que la petición del listado de llamadas, aunque fuese ordenada por providencia por el Juez de instrucción es diligencia que no afecta al derecho a la privacidad de las conversaciones, se trata en definitiva, de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados, a que se refiere la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de Octubre , reguladora del Tratamiento de tales datos, en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución (art. 1 de dicha Ley ); estableciéndose en la misma que el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado (art. 6.1), el cual, sin embargo, no será preciso cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas (art. 11.2.d) de la referida Ley ), como es el caso".

    Partiendo de la doctrina expuesta, y tras un análisis directo de las actuaciones verificamos con la lectura del oficio policial del folio 1 que se dieron suficientes datos concretos justificadores de la petición de "volcado" de la memoria, desde luego que cubrieron con creces información que debe ser facilitada al juzgador, de acuerdo con la doctrina recogida en la STS 558/2005 que ya hemos recogido. La autorización judicial fue concedida y así obra a los folios 46 a 49.

    En virtud del resultado de esta investigación, ya se fueron solicitando diversas intervenciones telefónicas de concretos usuarios telefónicos en sentido estricto de las que se dio cuenta al juzgador al que se le enviaron puntual y periódicamente transcripciones, las que fueron recibidas en la sede judicial, ordenándose la escucha para verificar la coincidencia de las cintas también remitidas con las transcripciones --folios 75 y 92--; según iba avanzando la investigación se daba cuenta al juzgador de la identidad de los nuevos usuarios de los teléfonos intervenidos, así como del volcado de las conversaciones, además de aportar las cintas y transcripciones solicitando nuevas intervenciones, que en todo caso iban precedidas del nuevo envío de las cintas y transcripciones, providencias de incorporación a los autos y escucha de las cintas y autos judiciales de autorización de las intervenciones, o, en su caso, de las prórrogas que contenían una motivación suficiente, acreditativa de un efectivo control realizado en el sentido exigido según la doctrina de esta Sala a la que se ha hecho referencia. La secuencia se puede seguir, según el proceso dicho, con el examen de los folios que a continuación se citan: Folios 94, 97, 106, 148, 149, 231, 250, 339, 342, 346, 404, 406, 407, 415, 420, 429, 432, 435, 503, 527, 620, 622, 623, 629, 638, 645, 629, 701, 706, 715, 718 y 726 en el que ya se da cuenta de la detención de algunos de los condenados.

    En conclusión, el resultado del control casacional efectuado acredita que estas se concedieron de acuerdo con el estándar de exigencia requerido ante la excepcionalidad de este medio de investigación.

    No hubo concesión automática, sino ponderación ante los bienes en conflicto --la privacidad de las comunicaciones y el deber de investigar un delito de especial gravedad--, y por tanto un adecuado juicio de ponderación y un respeto al principio de proporcionalidad, todo ello presidido por un efectivo control judicial.

    El motivo debe ser desestimado.

    Pasamos al estudio del motivo segundo.

    En su escueta argumentación por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación de los arts. 238 y 240 LOPJ solicitando nulidad de las actuaciones de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y de todas las resoluciones judiciales en cuanto les encomendaron a este Cuerpo la intervención de las conversaciones telefónicas sin ser Policía Judicial.

    No es la primera vez que esta cuestión se suscita en la Sala. Al respecto existe una consolidada doctrina de esta Sala, a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 14 de Noviembre de 2003 en el que se adoptó una decisión uniforme ante algunas vacilaciones y dudas que existían.

    La policía judicial es una pieza esencial en todo sistema de justicia penal al estarle encomendadas las esenciales funciones de averiguación de los delitos, descubrimiento de sus autores y recogida de efectos, instrumentos y pruebas, como prevé el art. 282 LECriminal y 547 LOPJ , todo ello bajo la dirección de los Jueces y del Ministerio Fiscal.

    Sin duda el sistema de policía judicial más "judicializado", sería aquel en el que el Poder Judicial tuviera una Policía dependiente orgánica y funcionalmente, sin interferencia de otro Poder del Estado.

    Ciertamente no es este el sistema que rige en España, ya que si, de un lado la existencia de la Policía Judicial está constitucionalizada en el art. 126, lo que constituye una previsión que no tiene precedentes en los textos constitucionales de nuestro entorno cultural y jurídico, es lo cierto que el sistema que inaugura --más exactamente que continúa--, es el de la doble dependencia orgánica en favor del Ministerio de Interior, o en su caso de las Consejerías de Interior de las Comunidades Autónomas que tengan esta previsión, y dependencia funcional de los Jueces, Tribunales y del Ministerio Fiscal "....en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la Ley establece....". Art. 126 C.E . citado en todo caso hay que llamar la atención sobre la exigencia de una policía judicial que, al menos, en su aspecto funcional dependa de Jueces y Ministerio Fiscal como presupuesto indispensable para poder hablar de un poder judicial verdaderamente independiente.

    Con anterioridad a la Constitución, ya nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 283 , establecía un listado de autoridades y funcionarios que "a efectos de la investigación de los delitos", tenían el carácter de Policía Judicial. Se trata de un artículo muy importante porque responde al modelo amplio de Policía Judicial, que prácticamente podríamos sintetizar diciendo que para la LECriminal, "toda policía es policía judicial" y ello desde el reconocimiento de la distinta y autónoma dependencia funcional, por un lado y orgánica por el otro.

    El modelo constitucional ha tenido su desarrollo en la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad --L.O. 2/86 de 13 de Marzo --, y en la propia LOPJ, en sus arts. 443 a 436 . En estos textos se crean unas Unidades de Policía Judicial que dependen funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal --art. 444 LOPJ -- manteniendo su dependencia orgánica respecto del Ministerio de Interior --art. 31 Ley 2/86 citada--. Ahora bien, estas Unidades de Policía Judicial tienen un estatuto especial definido por las notas de especialidad, exclusividad e inamovilidad --arts. 445 y 446 LOPJ --. Especialidad porque a ellos compete la investigación criminal. Exclusividad, hacia dentro porque sólo podrán dedicarse a tales actuaciones mientras forme parte de las Unidades de Policía Judicial, e Inmovilidad porque no podrán ser removidos ni apartados durante el curso de una investigación criminal, sino de acuerdo con el Juez o Fiscal competente.

    Sin embargo este modelo no opera como exclusividad ad extra o hacia afuera. Es decir, la exclusividad que se predica de las Unidades de Policía Judicial lo es en el sentido de que no pueden tener otras ocupaciones, pero no en el sentido de que sólo tales unidades tengan encomendada la investigación criminal.

    El viejo modelo de la LECriminal pervive en la medida que junto con las Unidades de Policía Judicial estrictu sensu, conviven otros agentes policiales y autoridades que ciertamente sin el estatuto de Policía Judicial al que nos hemos referido, también comparten o pueden compartir funciones de investigación criminal bajo la dirección de Jueces y del Ministerio Fiscal.

    El propio art. 547 de la LOPJ lo indica muy claramente cuando después de referirse a la Policía Judicial, se añade.

    "....La función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. Esta función competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las Comunidades Autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias....".

    Y en el mismo sentido, y por lo que se refiere a los Policías Locales, el art. 29-2º de la L.O. 2/86 les otorga un carácter de "colaborador" en lo referente a la investigación criminal. Tal carácter de colaborador no debe interpretarse como accesorio o episódico. En la práctica real, podrá tener la amplitud y extensión que le otorgue el Juez de Instrucción o Fiscal correspondiente, como la experiencia acredita.

    Pues bien, desde esta realidad normativa y práctica podemos hablar de un núcleo duro formado por las Unidades de Policía Judicial, de la Policía Nacional, Guardia Civil y Policías de las CC.A.A. según las previsiones estatutarias, y un núcleo más amplio integrado por las policías de las corporaciones locales, y en definitiva el elenco de funcionarios y autoridades designados en el art. 283, algunos tan significativos como "....los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de Barrio....". En esta situación debemos concluir que los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera --en adelante SVA--, deben ser considerados como integrantes en sentido amplio de la Policía Judicial pues se encuentran incluidos en la previsión primera del citado artículo 283 que se refiere "....Las Autoridades Administrativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos especiales....".

    En efecto, el Servicio de Vigilancia Aduanera tiene atribuidos específicas competencias en la persecución y descubrimiento de unos específicos delitos: los de contrabando. En tal sentido se dice en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Contrabando 12/95 de 12 de Diciembre .

    "1. Las autoridades, los funcionarios y fuerzas a quienes está encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando continuarán desempeñando sus cometidos, con los derechos y facultades que, para la investigación, persecución y represión de estas conductas, han venido ostentando desde su creación.

    El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter colaborador de los mismos.

    1. Los órganos de la Administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando.

    2. con idéntico fin los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando podrán establecer contactos e intercambiar información con otros servicios homólogos nacionales o internacionales".

    A lo dicho hay que recordar que el apartado primero de la disposición adicional que se acaba de citar, tiene el carácter de Ley Orgánica, de acuerdo con la Disposición final Segunda de dicha Ley de Contrabando. Más aún, y ya desde una perspectiva europea, en el Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Schengen de 25 de Junio de 1991, ratificado por España el 30 de Julio de 1993 se califica al Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial en el ejercicio de sus específicas funciones de persecución de específicos delitos, en concreto en materia de tráfico ilícito de estupefacientes.

    "Artículo 2.1: Los agentes a los que se refiere el art. 40, párrafo 4, del Convenio de 1990 son, por lo que al Reino de España respecta: Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y del Cuerpo de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones de policía judicial, así como los funcionarios dependientes de la Administración de Aduanas en las condiciones determinadas por acuerdos bilaterales apropiados y a los que se refiere el artículo 40, párrafo 6, del Convenio de 1990, por lo que respecta a sus atribuciones relativas al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al tráfico de armas y de explosivos, y al transporte ilícito de residuos tóxicos y nocivos".

    Artículo 3.1: Los agentes a los que se refiere el artículo 41, párrafo 7, del Convenio de 1990 son, por lo que al Reino de España respecta: Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y del Cuerpo de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones de policía judicial, así como los funcionarios dependientes de la Administración de Aduanas en las condiciones determinadas por acuerdos bilaterales apropiados y a los que se refiere el artículo 41, párrafo 6, del Convenio de 1990, por lo que respecta a sus atribuciones relativas al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al tráfico de armas y de explosivos, y al transporte ilícito de residuos tóxicos y nocivos".

    La Jurisprudencia de esta Sala, a la vista de este homogéneo cuerpo narrativo, ha venido calificando al SVA, si bien no integrante de lo que hemos llamado como el núcleo duro de la Policía Judicial, formado por las Unidades de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil y de las correspondientes a las Comunidades Autónomas según la previsión de sus Estatutos, -- País Vasco, Navarra y Cataluña según la Disposición final primera de la Ley Orgánica 2/86 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad --, sí tiene el carácter de colaborador, bien que en relación a la persecución de determinados delitos, y en definitiva debe ser considerado de forma "incuestionable" como Policía Judicial en el sentido amplio al que antes nos hemos referido.

    Tratando de sistematizar esta compleja situación podríamos decir que en España coexisten dos sistemas o modelos no excluyentes entre sí.

  9. Un modelo de Policía Judicial concentrado que da lugar a una Policía Judicial específica a la que se refieren los arts. 444 y siguientes de la LOPJ y 29 y siguientes de la Ley Orgánica 2/86 , incluyéndose las Unidades que puedan crearse en los Cuerpos de las Policías Autónomas de las Comunidades antes citadas, Ertzaintza, Forales y Mosos d'Esquadra, en virtud de la específica previsión estatutaria.

  10. Un modelo de Policía Judicial genérica que encuentra su origen en el art. 283 LECriminal que sigue en vigor, que da lugar a una Policía Judicial de carácter colaborador. Dentro de ella, todavía se pueden distinguir unos colaboradores específicos donde se situaría el Servicio de Vigilancia Aduanera, y unos colaboradores genéricos integrados por los policías locales y los autonómicos de aquellas Comunidades Autónomas en cuyos estatutos no exista previsión de creación de cuerpos policiales, en los términos del art. 37-3º de la Ley 2/86 .

    La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido prácticamente unánime, en lo referente a considerar al SVA como parte integrante de la Policía Judicial, a salvo las matizaciones de la STS 1231/2003 .

    Precisamente para resolver la contradicción y tener una opinión uniforme, esta Sala, en su condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, en el Pleno no Jurisdiccional de 17 de Noviembre de 2003 tomó el acuerdo siguiente:

    "1º).- El artículo 238 de la L.E.Criminal no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación.

    1. ).- El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la L.E.Criminal , que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal.

    2. ).- Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

    En tal sentido podemos citar las sentencias 624/2002 de 10 de Abril , --con anterioridad, existe el Auto de 31 de Julio de 1998--, y ya de manera totalmente coincidente y con posterioridad al Pleno indicado, podemos citar las nº 1489/03 de 6 de Noviembre, 202/2005 de 2 de Marzo, 866/2005 de 30 de Junio y 1020/2005 de 19 de Septiembre. La conclusión de todo lo razonado es la expresa declaración de que el SVA en sentido amplio tiene la condición de Policía Judicial en el específico marco de sus actuaciones, lo que ocurrió en el caso de autos, actuando bajo la dependencia del Juez de instrucción que dirigía la encuesta criminal, por lo que debe rechazarse la petición de nulidad efectuada por el recurrente.

    El motivo debe ser desestimado.

    Pasamos al motivo tercero del recurso que denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    De alguna manera, este motivo es complementario del anterior, pues el vacío probatorio que se proclama lo hace derivar al recurrente de la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las actuaciones de investigación que llevaron a cabo los funcionarios del SVA que tacha de nulidad. Acreditada la validez de las actuaciones del SVA, decae la denuncia de vacío probatorio.

    La sentencia de instancia aborda esta cuestión en el F.J. décimo. Fueron los agentes que estaban vigilando el desembarco del hachís que se iba a efectuar desde un velero Kenzo que se encontraba en el puerto deportivo de Isla Cristina. Montado el servicio, apreciaron como, en concreto los tres recurrentes cuyo recurso se está estudiando, aparecen en ese escenario en un vehículo conducido por Darío en el que viajaban los otros dos recurrentes Carlos Daniel y Pedro Miguel y se acercan al barco. El único argumento esgrimido en el motivo es que no se les vio descargando materialmente los fardos. Ciertamente eso es lo que se dice en el motivo pero no en el factum. Pues bien, en el mismo se dice la actuación de los agentes del SVA fue "....cuando descargaban los fardos....", por lo que puede afirmarse que tuvieron una suficiente detentación física. Incluso, en sede teórica, aunque hubiera ocurrido como se afirma en el motivo -- antes de iniciar la descarga--, se llegaría a igual conclusión porque hubiera sido a consecuencia de la intervención policial que no se habría iniciado la descarga, lo que sería irrelevante a los efectos de su autoría. Se está ante una red clandestina de introducción del hachís integrada por varias personas que ponen un esfuerzo común para conseguir el fin, apetecido por todos, de lograr introducir en el mercado español el hachís aprehendido. Hubo un concierto de voluntades y una puesta en común de actividades relevantes para la consumación del fin. STS 1217/97 de 10 de Octubre. A ello hay que añadir la conversación telefónica mantenida e intervenida por Carlos Daniel con el también condenado Rosendo, y la falta de explicación plausible sobre su presencia en el lugar de autos.

    Hubo prueba de cargo, prueba directa ofrecida en el Plenario, constituida por las declaraciones de los agentes. Prueba suficiente para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

    El motivo debe ser desestimado.

    El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia el grado de consumación del delito que se efectúa en la sentencia, por considerar que se estaría en el grado de tentativa.

    Se dice que los recurrentes no habían intervenido en la traída de la droga, no eran los destinatarios, y sólo iban a descargarla, sin llegar a tener efectiva disponibilidad.

    El motivo tampoco puede ser estimado.

    Se está en presencia como ya se ha dicho de una operación compleja de introducción procedente de Marruecos de 3.200 kilos de hachís que se encontraban en el velero kenzo, atracado en el Puerto Deportivo de Isla Cristina, en el que intervinieron una pluralidad de personas, con distintos y diferentes cometidos y responsabilidades, pero todos conformando una única voluntad común de culminar con éxito la introducción clandestina de la droga en España con específicos aportes relevantes. Por ello es patente que existió un previo acuerdo en las labores de descarga que no puede estimarse periférico o accesorio, sino fundamental dada la envergadura del alijo. Por otra parte, todos los actos de ejecución ya estaban concluidos por lo que la tentativa no es posible. El recurrente confunde la consumación con el agotamiento del delito. Este supondría el éxito de la operación.

    El motivo debe ser desestimado.

    El motivo quinto, por la vía del error iuris, denuncia infringido el art. 374 en relación al comiso del vehículo Opel Astra ....-NKS utilizado para llevar a los tres recurrentes al puesto, propiedad de Darío.

    Se afirma que dicho vehículo no fue utilizado como instrumento del delito y por tanto, debe quedar sin efecto. El Ministerio Fiscal apoya este motivo en base a la falta de motivación que puede justificar dicho comiso.

    Un examen de las actuaciones acredita que en relación a dicho vehículo ni se describe acción alguna en la que hubiera intervenido como elemento de transporte de la droga, ni tampoco se justifica la adopción del comiso, simplemente aparece acordado en el fallo de la sentencia.

    En esta situación procede la estimación del motivo, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala que tiene declarado que en relación al comiso, como pronunciamiento integrante del fallo está necesitado de una específica motivación justificadora del mismo.

    El deber de motivación de la decisión judicial incluye: a) la calificación jurídica y grado de desarrollo, b) la participación y circunstancias consecuentes de los intervinientes, c) la extensión de la pena impuesta, d) la responsabilidad civil, en su caso y e) las consecuencias accesorias y costas. En el presente caso no se motivó el comiso del vehículo acordado por lo que debe quedar sin efecto.

    En concreto, en relación a la exigencia de motivar el comiso, se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de Diciembre, 694/2002 de 15 de Abril, 998/2002 de 3 de Junio, 1463/2002 de 6 de Septiembre, 1679/2003 de 10 de Diciembre, 423/20003 de 17 de Marzo, 360/2003 de 12 de Marzo y 488/2005 de 18 de Abril. La falta de motivación justifica que se alce el mismo.

    El motivo debe ser estimado.

Tercero

Recurso de Romeo.

Su recurso está formalizado a través de ocho motivos, tres por Infracción de Ley, y cinco por infracción de preceptos constitucionales. Los ocho motivos tienen una argumentación tan liviana como para desarrollarse en dos folios, y a través de ellos se alegan cuestiones ya resueltas en el anterior recurso.

Antes, hay que recordar que el recurrente el día anterior a su detención, había alquilado un Nissam Cabster y se encontraba con su vehículo al lado del velero Kenzo para proceder a la descarga de los fardos de hachís que aquél llevaba, tarea en la que iba a ser ayudado por los tres recurrentes del recurso anterior.

El motivo primero por Infracción de Ley y el motivo primero por vulneración de preceptos constitucionales, aborda la intervención del SVA, postulando su nulidad por no formar parte de la Policía Judicial.

Nos remitimos a lo dicho en el motivo segundo del anterior recurso.

El motivo segundo y tercero por Infracción de Ley y el motivo segundo por vulneración de derechos constitucionales, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de datos incriminadores en el oficio policial, y falta de motivación de las resoluciones judiciales, asimismo porque las transcripciones no fueron efectuadas por el Juez, ni consta la coincidencia de las transcripciones con las cintas.

Se trata de cuestiones ya alegadas en el motivo primero del anterior recurso. Sólo reiterar que la prueba de cargo está en las cintas, no en las transcripciones que son mero auxilio.

Procede la desestimación de los motivos.

El motivo tercero por vulneración de derechos constitucionales lo es por quiebra a un proceso con garantías.

Es un motivo complementario de los anteriores, por lo que su suerte corre unida a aquéllos.

El rechazo de los anteriores arrastra al presente.

El motivo cuarto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Se alega que su presencia en el Puerto Deportivo era sólo para recoger el motor de una embarcación, pero nada sabía del desembarco del hachís del velero indicado.

No es eso lo que estimó acreditado el Tribunal, a la vista de las declaraciones de los agentes del SVA que allí se encontraban que claramente dijeron cómo el vehículo lo colocó el recurrente en posición para proceder al desembarco de los fardos de hachís que llevaba el velero, el que, a su vez, estaba parcialmente con un toldo para ocultar el desembarco de la mercancía.

No hubo vacío probatorio, y el recurrente lo que efectúa es una nueva valoración de los hechos que no se corresponde con lo alegado por los testigos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, postula el grado de desarrollo del delito en tentativa.

Se trata de la misma cuestión ya abordada y resuelta en el motivo cuarto del recurso anterior.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Rosendo.

Según el factum es la persona encargada de la introducción del hachís procedente de Marruecos, para lo cual contactaba con el suministrador, organizaba el transporte, recibía y almacenaba la droga hasta su entrega para la difusión. De alguna manera al recurrente hay que situarle en un plano alto dentro de la red clandestina de introducción y distribución.

Su recurso está formalizado a través de tres motivos.

Los motivos primero y segundo, ambos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncian, respectivamente, violación del art. 18-3º en relación a las intervenciones telefónicas obrantes en la causa, y el motivo segundo, complementario del anterior, denuncia violación del derecho a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de valoración de toda prueba nula, en relación, precisamente, a las intervenciones telefónicas.

Se trata de cuestión idéntica a la abordada en el motivo primero del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar la actual denuncia.

Las intervenciones telefónicas fueron válidas y en consecuencia no hubo prueba nula valorada ni prueba del derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la desestimación de los motivos.

El tercer motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. En la tesis del recurrente es la conclusión de su esquema impugnatorio, porque si las intervenciones fueron nulas, y las derivadas de ellas, también, la condena se asentaría en un total vacío probatorio de cargo.

A sensu contrario, la validez de las intervenciones y la de los agentes del SVA que intervinieron en la investigación constituyeron la prueba válida y suficiente, que razonada y razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador, permite sostener el juicio de certeza alcanzado en los hechos probados cuyas consecuencias jurídico-penales se fijaron en el fallo. Al respecto son elementos las consideraciones y la enumeración de las pruebas y elementos de convicción en ellas encontrados a las que se refiere el F.J. décimo de la sentencia, en el apartado referente al recurrente.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Recurso de Evaristo.

El recurrente, en su escrito de 11 de Junio de 2004, se adhirió a los recursos formalizados por los otros condenados.

En su escrito de 18 de Febrero de 2005 desarrolló en un único motivo, encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales tres cuestiones: a) nulidad del auto inicial del Juzgado que autoriza el volcado de la memoria del teléfono del condenado en otro procedimiento, b) nulidad de las intervenciones telefónicas que realiza el SVA al no ser Policía Judicial y c) nulidad de tales intervenciones por carecer del necesario control judicial.

Se trata de cuestiones ya abordadas, resueltas y rechazadas en el estudio del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

Recurso de Jon.

Intervino en el segundo hecho del factum, junto con el también condenado Ismael.

El recurso de Jon está desarrollado en dos motivos.

El primer motivo, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de datos en el oficio inicial y falta de control judicial durante la vigencia de la medida.

El segundo motivo, postula la ejecución del delito en grado de tentativa.

En relación al tema de las intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo ya dicho en el primer recurso.

En cuanto a la consideración de estar en grado de tentativa el delito del que ha sido condenado. Basta para el rechazo de la pretensión con la lectura del factum, a cuya obediencia debe atenerse el recurrente dado el cauce casacional.

Se dice en el factum:

"También se pudo así sorprender sobre las 6 horas del día 26 de Junio de 2003 al acusado Jon, de 26 años de edad, cuando se aproximaba a la desembocadura del Guadiana a bordo de una patera Albatros, con motor Yamaha de 100 CV y num. manipulado, tras alijar de otro barco a unas seis millas, en alta mar, 1.620 kilogramos de haschis, con una pureza al análisis del 9,07% de tetrahidrocannabinol, y valor de 8.100.000 euros, puesto de acuerdo con el acusado Ismael, de 21 años de edad, unidos por su común adicción a estupefacientes y amigos desde la infancia".

Nos remitimos a lo dicho en motivos anteriores sobre la imposibilidad de que puede prosperar la tesis de la tentativa. El delito está consumado.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Séptimo

Recurso de Ismael.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia incongruencia omisiva por no haber dado respuesta la sentencia a la petición de nulidad que efectuó el recurrente.

Realmente la denuncia sorprende en la medida que en la Fundamentación Jurídica de la sentencia en el F.J. segundo, in extenso, se aborda el tema de las intervenciones telefónicas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , se denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba. Tal error sería el de haberle estimado autor al no existir -- en su tesis-- prueba.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero y 225/2006 de 2 de Marzo--. 1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  1. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  2. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  3. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  4. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

El recurrente se limita a efectuar una nueva valoración de las pruebas, pero se olvida de citar el documento casacional que pudiera acreditar el error que se denuncia.

Se incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Nos referimos a lo dicho en el primero de los recursos para verificar su legalidad, y en consecuencia la desestimación de la denuncia tan unánimemente efectuada.

Finalmente, el motivo cuarto la condición de Policía Judicial del SVA.

También nos remitimos a lo ya dicho en el primer recurso.

Octavo

En materia de costas, procede la imposición de las causadas a todos los recurrentes a consecuencia de la total desestimación de los recursos, a excepción del recurso de Darío y dos más, en el que se ha admitido --y por tanto ha prosperado-- un motivo, lo que determina la declaración de las costas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Romeo, Ismael, Rosendo, Jon y Evaristo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección I, de fecha 21 de Abril de 2004 , con condena de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por Darío, Pedro Miguel y Carlos Daniel, contra la expresada sentencia, por admisión de uno de los motivos, y en consecuencia, anulamos y casamos la expresada sentencia, la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, Procedimiento Abreviado nº 8/2004, seguido por delito contra la salud pública, contra Romeo, Carlos Daniel, Pedro Miguel, Darío, Evaristo, Jon, Ismael y Rosendo, con D.N.I. núm. NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, sin documento, NUM007 y NUM008, nacidos el 2-11-1979, 18-06-1969, 9-02-1954, 28-12-1960, 10-12-1965, 17- 12-1976, 18-04-1982 y 19-07-1972, con instrucción, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el estudio del motivo quinto del recurso de Darío, Pedro Miguel y Carlos Daniel, debemos dejar sin efecto el comiso del vehículo Opel Astra ....-NKS acordado en el fallo de la sentencia de instancia.

Que manteniendo los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia casada, debemos, exclusivamente, dejar sin efecto el comiso del vehículo Opel Astra ....-NKS, el que será entregado a su titular.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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