STS 964/2004, 16 de Julio de 2004

Procedimiento:D. FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Resolución:964/2004
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

COAUTORIA. Se condena a los acusados como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1, 16 y 62 CP a la pena de prisi—n y al pago de las costas. Los recurrentes interpone recuso de casaci—n. El concierto de voluntades de ambos acusados para acabar con la vida de la v’ctima, su reuni—n en hora concreta y determinada, su ocultaci—n conjunta en el lugar adecuado, y si bien no se precisa cu‡l de los dos acusados efectœa el disparo, si se indica que ambos se sitœan en el lugar donde uno de los dos con el acuerdo del otro, efectœa los mismos. Ello integra la coautor’a apreciada en el presente caso. Cuando aparece afirmada la unidad de acci—n, rec’proca cooperaci—n y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito. Se desestima el recurso de casaci—n. Se confirma la sentencia. Se imponen la costas a los recurrentes.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 49/2004P, interpuesto por la representación procesal de D. Valentín y D. Jorge, contra la Sentencia dictada el 3 de diciembre de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiente al Sumario nº 6/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Valentín y D. Jorge, representados, respectivamente, por los Procuradores D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, y Dª Concepción Montero Rubiato, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados incoó Sumario con el nº 6/2002, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de diciembre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Valentín y Jorge como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1, 16 y 62 del Código Penal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas de diez años de prisión así como accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de costas por partes iguales, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Imanol en la cantidad de 6000 euros por las lesiones y las secuelas resultantes y asimismo al representante legal de la empresa Autos Brea en la cantidad de 1927'79 euros. En ambos casos con aplicación del interés legal establecido en el art. 576 de la LECv.

    Declaramos el abono del tiempo que los procesados han permanecido provisionalmente privados de libertad por la presente causa, caso de no habérseles abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El 20 de mayo de 2002 en horas de la madrugada, los procesados Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jorge, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, puestos de común acuerdo y con la intención de acabar con la vida de Imanol (al que culpabilizaban de los incidentes acaecidos unos días antes y en los cuales resultó perjudicada la madre del procesado Valentín, suegra del otro procesado Jorge), portando una escopeta de caza de la que se desconoce marca y modelo se trasladaron hasta el domicilio de Imanol sito en el lugar de DIRECCION000 número NUM000 en la parroquia de Adigna, partido judicial de Cambados y sabedores de la vida de Imanol esperaron que saliera de dicho domicilio escondiéndose en una zona boscosa que existe justo enfrente del referido domicilio, zona que se encuentra poco elevada y a muy corta distancia del mismo.

    Sobre las 6'15 horas de la madrugada Imanol se dispuso a salir de dicho domicilio para trasladarse a su lugar de trabajo, utilizando para ello la furgoneta Ford Transit C-2874-BV alquilada por la empresa Autos Brea, S.L. Tras abrir el portalón de salida, subió al coche, encendió las luces, arrancó y una vez que empezó andar con el coche en ligera pendiente y en sentido ascendente vio y reconoció a Valentín y Jorge que estaban apuntándole con una escopeta. No sabe quien de los dos portaba la escopeta porque inmediatamente efectuaron tres disparos continuados, frontalmente y con una trayectoria descendente y empleando para ello cartuchos de calibre 12, cartuchos que son utilizados para caza mayor y tienen un gran alcance. Como consecuencia de todo ello un total de 27 postas impactaron en el vehículo referido, atravesando todas ellas la superficie del vehículo e impactando en el interior, llegando a alcanzar dos de dichas postas a Imanol, el cual al percatarse de los hechos intentó protegerse escondiéndose bajo el capó. Valentín y Jorge tras efectuar los disparos abandonaron el lugar. En el interior del domicilio se hallaban Jose Ignacio (yerno de la víctima) y Celestina (compañera sentimental de Imanol e hija de Jose Ignacio). Jose Ignacio que se estaba levantando de la cama en ese momento oyó los disparos y salió al balcón viendo a Imanol que ya estaba fuera del coche y se arrastraba hacia la casa diciéndole que le habían disparado Jorge y Valentín. Celestina estaba en cama no vio lo ocurrido, solo oyó los disparos y a Imanol gritando que le habían disparado.

    Imanol como consecuencia de los disparos sufrió las lesiones consistentes en dos orificios de entrada localizados uno en región axilar y otro en región inferior del tórax, ambos de lado derecho. Dichas lesiones requirieron para su sanidad asistencia médica de tipo diagnóstico, terapéutico y de control, extrayéndole un balín de la pared torácica empleando anestesia local. Permaneció hospitalizado durante 8 días, tardando en curar totalmente de sus lesiones un total de 46 días, permaneciendo impedido durante ese periodo para el ejercicio de su actividad y restándole como secuelas de estos hechos tres cicatrices y dos de ellas de 1'5 cm. a nivel de línea media axilar y otra de 1 cm. muy cercana las demás permaneciendo alojado un cuerpo extraño (balín) en región paravertebral derecha. Las lesiones entrañaron un riesgo vital importante. Imanol reclama por estos hechos la indemnización que pudiera corresponderle.

    Igualmente, el vehículo Ford Transit C-2874-BV sufrió diversos desperfectos los cuales han sido valorados mediante presupuesto presentado en la cantidad de 1.927'79 euros importe por el cual reclama el perjudicado."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Valentín y D. Jorge, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 16 de diciembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8 de enero de 2004, los Procuradores D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en representación de D. Valentín y la Procuradora Dª Concepción Montero Rubiato, en nombre de D. Jorge, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Valentín:

    Primero, por vulneración del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, proclamado en el art. 24.1 y 2 de la CE, en relación con el art. 238.3 de la LOPJ. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., por la consignación de hechos contradictorios y que por su carácter impliquen la predeterminación del fallo.

    Tercero, por vulneración del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la CE en cuanto a la presunción de inocencia.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139 CP. Cinco, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139, apartado 1º CP, Alevosía, en relación con el art. 22.1ª CP.

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 62 CP.

    Jorge:

    Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por inadmisión de la prueba documental.

    Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., por la consignación de hechos contradictorios y que por su carácter impliquen la predeterminación del fallo.

    Tercero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

    Cuarto, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., con relación a los documentos hechos constar en el escrito de preparación del recurso.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139 CP por inexistencia de animus necandi.

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139, apartado 1º CP, Alevosía, en relación con el art. 22.1ª CP.

    Séptimo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 16.1 y 62 y 66.1 en relación con el art. 139.1 CP.

    Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 28 CP, pues sentencia no establece motivadamente el grado de participación de los acusados.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16-2-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 17 de junio de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 14-7-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Valentín:

PRIMERO

El correlativo se formula por vulneración del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, proclamado en el art. 24.1 y 2 de la CE, en relación con el art. 238.3 de la LOPJ.

La STC nº 165/2001, de 16 de julio recuerda la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), como derecho inseparable del derecho mismo de defensa (SSTC 169/1996, de 15 de enero y 73/2000, de 26 de marzo). "Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

  1. Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre y 96/2000, de 10 de abril), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero).

  2. Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997 y 52/1998, de 3 de marzo), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997 y 96/2000).

  3. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 35/1997, de 25 de febrero; 181/1999; 236/1999, de 20 de diciembre; 237/1999, de 20 de diciembre; 45/2000, de 14 de febrero; 78/2001, de 26 de marzo). d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 17 de diciembre; 101/1999, de 31 de mayo; 26/2000; 45/2000). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000).

  4. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre y 131/1995, de 11 de septiembre); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre; 147/1987, de 25 de septiembre; 50/1988, de 2 de marzo y 357/1993, de 29 de noviembre), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 1/1996, de 15 de enero; 170/1998, de 21 de julio; 129/1998, de 16 de junio; 45/2000 y 69/2001, de 17 de marzo".

En el caso sometido a nuestra consideración el recurrente propuso en su escrito de defensa -fº 47- la aportación de una documentación consistente en testimonios de actuaciones judiciales y policiales, dirigida a poner de manifiesto las malas relaciones existentes entre las partes, y con ello la incredibilidad subjetiva de la víctima.

La Sala de instancia, mediante auto de 18-9-03 -fº 61- la repelió entendiendo que no guardaba relación con los hechos enjuiciados imputados a los procesados. La parte proponente protestó al inicio de la Vista, denegándose igualmente.

Pues bien, los argumentos del recurrente de ningún modo han rebatido esta aseveración. Nótese que el Tribunal a quo en todo momento tuvo presente las malas relaciones existentes entre la víctima y su ex mujer, así como con la familia de ésta. En el factum se recoge que a Imanol le culpabilizaban los procesados de los incidentes acaecidos unos días antes, y en los cuales resultó perjudicada la madre de Valentín, suegra del otro procesado Jorge. En los fundamentos de derecho se precisa que la sala no ignora las deterioradas relaciones entre Imanol y su esposa Marí Trini y los hijos de ambos, tal como se declara probado por las denuncias que obran en autos y las manifestaciones de los procesados y los testigos a las preguntas de las defensas. Y un poco más adelante la Sala argumenta que la proximidad de las supuestas agresiones causadas el sábado día 20 de mayo por la víctima a la madre del procesado Valentín, y suegra también del procesado Jorge ...es un indicio a tener en cuenta para valorar la veracidad de su testimonio...

Como sabemos, son requisitos de fondo, jurisprudencialmente establecidos para la estimación de la queja efectuada por el recurrente, que la prueba rechazada sea pertinente y necesaria. Y a la vista de lo transcrito ello no puede predicarse de la demandada prueba, ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95 de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo).

En el caso, ni se ha demostrado capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia de la Sala de instancia, ni ésta con su rechazo infringió las normas de procedimiento.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., por la consignación de hechos contradictorios y que por su carácter impliquen la predeterminación del fallo.

Concreta el recurrente el reproche en la expresión contenida en el factum ...los procesados, puestos de común acuerdo, y con ánimo de acabar con la vida de...

El motivo no puede prosperar porque, como repetidamente ha señalado esta Sala, los juicios de inferencia, las expresiones (a sabiendas... intencionadamente... con conocimiento de... con ánimo de) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento.

Por otra parte, como recuerda la STS, nº 409/2004, de 24 de marzo, es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal tiene declarado que no se incurre en el cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS de 14 de octubre de 1997, 18 de febrero de 1999, 280/2004, de 4 de marzo, 429/2003 de 21 de marzo, y 249/2004 de 26 de febrero, entre otras muchas).

Procede la desestimación del motivo.

TERCERO

En tercer lugar, el recurrente plantea por que existe vulneración del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la CE en cuanto a la presunción de inocencia, entendiendo que la sentencia de instancia se basa como única prueba de cargo en la declaración de la víctima, carente de verosimilitud a su juicio.

El motivo esgrimido -como es sabido- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/2000, entre otras muchas).

    Pues bien, la Sala de instancia examina los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba, exponiendo con acierto:

  4. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva (generalmente constatada por la ausencia de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza), el Tribunal sentenciador precisa que no ignora las deterioradas relaciones entre Imanol y su esposa Marí Trini, pero que ello no es argumento suficiente para atribuir a la declaración de la víctima, un móvil de resentimiento o despecho que desautorice su testimonio. Antes al contrario las malas relaciones acreditadas entre las partes, la proximidad de las supuestas agresiones causadas el sábado día 20 de mayo por la víctima a la madre del procesado Valentín y suegra del también procesado Jorge, ...es indicio a tener en cuenta para valorar la veracidad de su testimonio, y que los disparos obedecieron a un móvil de venganza.

  5. Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, que la víctima, partiendo del estado de tensión en que se encontraba, siempre ha venido manifestando con espontaneidad, sin ambages y con rotunda precisión, en sus primeras manifestaciones a la Guardia Civil cuando fue atendido hospitalariamente -fº 22 y 23-, y en la fase de instrucción -fº 104 a 106- y en plenario que pudo ver con los faros del furgón a los procesados al final de talud situado enfrente del portón de su chalet, emboscados en la maleza, creyendo, aunque no está seguro que portaba la escopeta Valentín. En cuanto al arma, salvo en la primer manifestación a la Guardia Civil en que habló de dos escopetas, Imanol siempre se refirió a una sola, que con arreglo a los informes de la Guardia Civil (que encontró las vainas de los cartuchos utilizados) era una calibre 12, usual en la caza menor, y aún en determinada caza mayor, utilizando en este caso proyectil único -bala- (legal), o proyectil múltiple -postas- (ilegal), dotada, muy probablemente con mecanismo de expulsión automática de las vainas (como las escopetas semiautomáticas de un sólo cañón, que disparan en repetición hasta tres cartuchos seguidos), dado el hallazgo de las mismas en el lugar de los hechos.

    La alusión que hace la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica en dos ocasiones a pistolas (que son armas de fuego cortas, y no largas como la escopeta), no tiene ninguna significación, dado su contexto; queriendo referirse, sin duda, aunque de forma impropia, a armas).

  6. En cuanto a la verosimilitud, que todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. Y así es, teniendo en cuenta los testimonios de Jose Ignacio, y de Celestina que, tanto en la instrucción como en el plenario, manifestaron que pernoctaban en casa de Imanol y que oyeron los disparos y vieron a Imanol subir herido, diciendo que le habían disparado los procesados.

    Igualmente, la Sala atendió en este apartado al reportaje fotográfico elaborado por la Guardia Civil sobre el lugar de los hechos, su informe de inspección ocular, con descripción del estado en que quedó el furgón alcanzado por los 27 impactos de los gruesos perdigones (postas), el hallazgo de los tres cartuchos de escopeta calibre 12, así como el informe sobre la munición empleada. Y también los informes de sanidad y del médico forense respecto de las heridas sufridas por Imanol por impacto de dos de aquéllos proyectiles.

    Además de ello, el examen de las actuaciones, al amparo del art. 899 de la LECr., y como resulta obligado siempre que se procede al estudio del motivo que se basa en la conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, revela otras corroboraciones que no pueden ser pasadas por alto, tales como la existencia de un automóvil en el domicilio de los procesados cuando se verificó el registro (sobre las 17´30 horas del día 20-5-02), con el que conduciendo -legal o ilegalmente- uno de ellos, u otra persona, pudieron trasladarse al lugar de los hechos, dejando marcas (no identificadas) de neumáticos en las proximidades de la casa de la víctima; o los arañazos en antebrazo derecho, muñeca derecha, abdomen lado izquierdo y párpado ojo izquierdo, que el forense pudo constatar en Jorge -difícilmente explicados por éste- con motivo de la diligencia de entrada y registro, y que el facultativo en el mismo plenario, ratificando su informe anterior (fº 44), dató en 12 ó 15 horas anteriores, y declaró compatibles con mecanismo de roce con matorrales.

    Por ello, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo -articulado subsidiariamente respecto a los anteriores- se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139 CP especialmente por faltar el elemento subjetivo constituido por el animus necandi, que se compadece mal con el momento en que se produjeron los disparos, pues, a entender del recurrente, era mucho más vulnerable la víctima antes de subir al furgón, que no luego cuando se encontraba protegido por el mismo. Esta Sala ha repetido que el elemento subjetivo del delito, constituido por el ánimo de producir la muerte del sujeto agredido, se manifiesta a través de los medios utilizados para llevar a cabo la agresión y la forma de producirse ésta (STS 1166/2001, de 12 de junio, y 52/02 de 21 de enero). En diversas resoluciones se han establecido como signos externos de la voluntad de matar -sin que ello integre una lista cerrada-, como más significativos los siguientes: a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) la clase de arma autorizada; c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) el número de golpes inferidos; e) las palabras que acompañaron al ataque; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) la causa o motivación de la misma; y h) la entidad y gravedad de las heridas causadas. Al respecto la STS nº 1758/2003, de 23 de diciembre, recuerda que "es de conocimiento corriente, en virtud de una fundada generalización a partir de la experiencia, que la realización de un disparo sobre una zona como la descrita, puede producir con facilidad heridas que comporten riesgo de muerte. Al ser éste un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado y tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles, como tales. Es decir, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, jurídico-penalmente desaprobado, que no se materializó en una muerte efectiva por el cuidado médico que se prestó a la víctima de forma inmediata". Como ya vimos el factum no deja duda sobre la concurrencia de este elemento esencial del delito considerado, cuando recoge que los acusados con la intención de acabar con la vida de Imanol, portando una escopeta de caza ...esperaron ...escondiéndose en una zona boscosa... inmediatamente efectuaron tres disparos continuados frontalmente, empleando para ello cartuchos de calibre 12, cartuchos utilizados para caza mayor... un total de 27 postas impactaron en el vehículo..., atravesando todas ellas la superficie del vehículo e impactando en el interior, llegando a alcanzar dos de dichas postas a Imanol... quien sufrió lesiones consistentes en dos orificios de entrada localizados uno en región axilar, y otro en región inferior del tórax... Las lesiones entrañaron un riesgo vital importante. La Sala de instancia en sus fundamentos jurídicos, descartando expresamente el pretendido ánimo de asustar o amedrentar al sujeto pasivo, señala la concurrencia en el caso de todos los elementos jurisprudencialmente exigidos, y antes enumerados, para deducir el animo de causar la muerte de la víctima, y destaca -muy gráficamente- que "está viva de milagro", teniendo en cuenta el alcance del arma, la corta distancia a que se produjeron los disparos, y la agrupación de los impactos que traspasaron carrocería y asientos del vehículo. La reglas de la experiencia impiden aceptar la alegación del recurrente de que el hecho de haber esperado para disparar a que estuviera Imanol dentro de la furgoneta y protegido por su carrocería, excluiría el referido ánimo. Por el contrario, conocido el efecto que era capaz de producir el arma, a tan corta distancia y con tan potente munición, la carrocería del vehículo (mucho menos su parabrisas) no habría de proporcionar defensa alguna al agredido; contribuyendo, en cambio, a ofrecer mejor blanco por la limitación de movimientos que conllevaría el confinamiento, y la iluminación proporcionada por los faros del furgón, en contraste con la penumbra exterior necesariamente existente, teniendo en cuenta la hora tan temprana, la estación primaveral, y la región occidental de la península ibérica en que se desarrollaron los hechos, produciéndose el orto en la localidad de Adigna -según el Calendario Solar Perpetuo- a las 7´10 horas. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Formula el recurrente el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139, apartado 1º CP, Alevosía, en relación con el art. 22.1ª CP. La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse -como recuerda la STS, nº 239/2004, de 18 de febrero- de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla". En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10- 90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91, 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3- 97, 9-7-97, 2-12-97, 18-6-98 y 24-4-2000, entre otras muchas)". El alegato del recurrente insiste en que si los autores hubieran querido asegurar la muerte hubieran disparado cuando se encontraba la víctima fuera de la furgoneta. El relato fáctico, al que necesariamente hay que atender dado el motivo esgrimido, precisa que los acusados esperaron a que saliera de dicho domicilio, escondiéndose en una zona boscosa que existe justo enfrente. Y que Imanol ...tras abrir el portalón de salida subió al coche, encendió las luces, arrancó y una vez que empezó a andar con el coche en ligera pendiente y en sentido ascendente vio y reconoció a Valentín y a Jorge que estaban apuntándole. No sabe quien de los dos portaba la escopeta porque inmediatamente efectuaron tres disparos... Imanol al percatarse de los hechos intentó protegerse escondiéndose bajo el capó... Ya dijimos en el motivo anterior que la permanencia de la víctima fuera del vehículo no facilitaba el blanco, por su movilidad y falta de iluminación. Por el contrario, el confinamiento limitaba aquélla, hasta el punto de que sólo le permitió intentar esconderse debajo del volante o salpicadero (no del capó, como por error dice el factum), a pesar de lo cual aún resultó alcanzado por dos proyectiles del primer disparo. Tan limitada reacción defensiva de la víctima -como bien dice la sentencia recurrida (FJ Cuarto)- tan sólo podía permitir reducir el alcance de las lesiones, más en ningún caso originar riesgos para los agresores. El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Este motivo se articula -también con carácter subsidiario- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 62 CP. Habiendo rebajado la Sala de instancia la pena en un grado, por entender que la tentativa se encontraba acabada, pretende el recurrente que procede el descenso penológico en dos grados sobre el delito consumado, considerando que el peligro correspondiente al intento fue disminuido por iniciativa de los presuntos autores, al producir los disparos cuando se encontraba la víctima dentro de la furgoneta, posibilitando su defensa como efectivamente ocurrió.

Ya se explicó con relación a los anteriores motivos, que no hubo tal disminución del peligro por iniciativa de los autores de los disparos, sino que, antes al contrario, buscaron el momento idóneo para asegurar el hecho; otra cosa es que, a pesar de ello, no consiguieran el resultado apetecido.

Como explica la STS nº 694/2003, de 20 de marzo, "habrá frustración o tentativa acabada cuando, como en este caso, se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, pese a lo cual, éste no se produce por causas ajenas o independientes de la voluntad del sujeto".

El Auto de esta Sala de 20-3-2003, rec. 657/200, indica que en la hipótesis planteada de realización de un delito en grado de tentativa, el marco de la pena que corresponde aplicar es el previsto en el art. 62 CP, en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, es decir, que uno de los parámetros que se debe seguir tomando en consideración a los efectos de individualización de la pena en caso de tentativa, es el grado de ejecución, para ver si se trata de una tentativa inacabada o acabada. Y la misma resolución considera, en este último caso, que la disminución de la pena en un grado realizada por el Tribunal de instancia era acertada, dado el grado de ejecución del delito alcanzado.

En nuestro caso, el Tribunal de instancia atendiendo, también, -conforme a la descripción fáctica- al grado de peligro inherente al intento y al elevado grado de ejecución alcanzado, acertadamente entendió que estaba frente a una tentativa acabada, y, aplicando la doctrina de esta Sala, redujo la pena en un solo grado.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Jorge:

SÉPTIMO

Su primer motivo se articula, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por inadmisión de la prueba documental.

Coincide plenamente con el segundo de los motivos del recurrente anterior. Evitando inútiles repeticiones nos remitimos a lo allí dicho.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El segundo motivo del mismo recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., por la consignación de hechos contradictorios y que por su carácter impliquen la predeterminación del fallo.

Lo dicho con respecto al segundo motivo del recurrente anterior, es plenamente aplicable.

El motivo, por las razones dichas, ha de ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo busca su sustento en infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, haciendo hincapié en la validez de la declaración incriminatoria de la víctima como prueba de cargo.

Todo lo dicho con relación al correlativo del otro recurrente es aplicable al caso.

El motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El cuarto motivo se basa en error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., con relación a los documentos hechos constar en el escrito de preparación del recurso.

Este error, conforme al art. 849.2 LECr., ha de demostrarse, necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, no teniendo aquélla condición las pruebas personales documentadas, tales como las declaraciones de los acusados (STS 1266/95, de 17 de diciembre, 190/96, de 4 de marzo, 788/98, de 1 de junio y 298/2000, de 22 de febrero).

Señala el recurrente que el error procede de las propias manifestaciones de la víctima, e indica como documentos el Acta del Juicio Oral, el Atestado policial, y determinados informes policiales, la declaración sumarial de la víctima, los informe del médico forense y de sanidad de aquél, diversas denuncias entre las partes, y un informe del servicio de Criminalistica de Guardia Civil emitido por el especialista del Departamento de Química sobre residuos del disparo.

En cuanto a las manifestaciones de la víctima, carecen claramente del carácter de documento a efectos casacionales. Esta Sala ha reiterado, como hemos visto, que las declaraciones tanto vertidas en la fase de instrucción como en el juicio oral ,no tienen el carácter de documento, sino de pruebas personales documentadas; y que las actas transcriben, con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en sesiones celebradas en audiencia pública, constituyendo prueba documental de la actividad procesal desarrollada, pero no de los hechos objeto del enjuiciamiento.

Tampoco tiene este carácter los atestados policiales, ni las declaraciones que contengan, así como las inspecciones oculares o reconocimientos o informes técnicos realizados por la Policía. Excepcionalmente pudieran incorporar algunos elementos susceptible de ser considerados a efectos de documentación (STC 24/91, de 11 de febrero).

De cualquier forma, informes policiales sobre munición, fotográfico sobre el lugar de los hechos, y conclusiones de la inpección ocular, no revelan error alguno padecido por el Tribunal de instancia, cuyo factum es completamente acorde o compatible con lo allí señalado.

En cuanto a los informes médico-forenses sobre los rasguños del coacusado, o las graves lesiones sufridas por la víctima, lejos de demostrar error, confirman las apreciaciones fácticas -y también jurídicas- del Tribunal.

El motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El quinto, motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139 CP por inexistencia de animus necandi.

Las razones dadas para la desestimación del motivo cuarto del recurrente anterior son plenamente aplicables.

El motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El sexto motivo busca su sustento en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139, apartado 1º CP, Alevosía, en relación con el art. 22.1ª CP.

Dada su identidad, también son plenamente aplicables las razones que determinaron el rechazo del motivo quinto anterior.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 y 66.1 en relación con el art. 139.1 CP.

Coincide plenamente con el motivo sexto anterior. Las razones expuestas para la desestimación de aquél llevan a la desestimación de éste.

DECIMOCUARTO

El octavo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 28 CP, pues a entender del recurrente la sentencia no establece motivadamente el grado de participación de los acusados, no pudiéndose hablar de coautoría.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al que hay que atender, dado el cauce casacional que se utiliza, precisa que los acusados puestos de común acuerdo y con la intención de acabar con la vida de Imanol (al cual culpabilizaban de los incidentes acaecidos unos días antes y en los cuales resultó perjudicada la madre del procesado Valentín, suegra del otro procesado Jorge) Jorge, portando una escopeta de caza de la que se desconoce marca y modelo, se trasladaron hasta el domicilio de Imanol... y sabedores de la vida de Imanol, esperaron que saliera de dicho domicilio, escondiéndose en una zona boscosa... una vez que empezó a andar con el coche (Imanol) vio y reconoció a Valentín y a Jorge que estaban apuntándole con una escopeta. No sabe quien de los dos portaba la escopeta, porque inmediatamente efectuaron tres disparos continuados frontalmente, empleando para ello cartuchos de calibre 12, cartuchos utilizados para caza mayor... un total de 27 postas impactaron en el vehículo..., atravesando todas ellas la superficie del vehículo e impactando en el interior, llegando a alcanzar dos de dichas postas a Imanol... quien sufrió lesiones consistentes en dos orificios de entrada localizados uno en región axilar, y otro en región inferior del tórax... La lesiones entrañaron un riesgo vital importante.

Claramente señala la Sala de instancia el concierto de voluntades de ambos acusados para acabar con la vida de la víctima, su reunión en hora concreta y determinada, su ocultación conjunta en el lugar adecuado, y si bien no se precisa cuál de los dos acusados efectúa el disparo, si se indica que ambos se sitúan en el lugar donde uno de los dos con el acuerdo del otro, efectúa los mismos.

Ello integra la coautoría apreciada por el Tribunal en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (SSTS de 17-10-95 y de 20-7-01) que admite que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome a que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito.

Esta Sala en otra sentencias como la nº 1478/01, de 20 de julio, ha precisado que la autoría material que describe el art. 28 del CP, no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o una autoría por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

DECIMOQUINTO

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación interpuestos, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Valentín y D. Jorge, contra la Sentencia dictada el 3 de diciembre de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.