STS 1326/2003, 13 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Manzanares, instruyó Sumario nº 2/2002, por delito de tentativa de homicidio, contra Braulio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que con fecha 12 de Febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 17 de febrero de 2001, Braulio , nacido el día 30 de septiembre de 1943, y sin antecedentes penales, se trasladó a bordo de su vehículo, marca Peugeot 406, matrícula NUM000 , desde la localidad de Manzanares hasta esta Capital, llevando como acompañantes a su ex mujer Magdalena y a otras tres amigas, tras haberse ofrecido para ello, con el fin de acudir a una reunión que se celebraba en la asociación Ascala, (asociación de separados y divorciados) a la cual todos ellos pertenecían, para posteriormente cenar y terminar la jornada en la discoteca denominada "La Roca", lugar en la que en un momento determinado, la citada Magdalena entabló conversación con un conocido llamado Eloy , decidiendo abandonar el lugar con aquel sobre las dos de la madrugada, si bien antes de marcharse de la citada discoteca, comentó tal circunstancia a su ex marido, Braulio , a los efectos de que no la esperasen habida cuenta que había sido éste con el que se había trasladado hasta esta capital.- Del mismo modo, el citado Braulio , sobre las cuatro horas de la madrugada, abandonó la discoteca junto con las personas que le habían acompañado desde Manzanares en el viaje de ida a las que se unió otro conocido al tener libre una plaza en el vehículo, personas a las que fue repartiendo en sus respectivos domicilios, para después dirigirse a su antigua casa y coger una escopeta, marca Beretta, modelo Saut nº Y-....-I , cargando la misma con tres cartuchos de munición de postas, calibre 12, marca Ert, de doce postas cada uno, dirigiéndose posteriormente a las inmediaciones del domicilio de su ex esposa, sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Manzanares, quedándose en el interior de su vehículo a la espera de que ésta regresara a su casa.- Sobre las cinco y media de la madrugada, llegaron Eloy y Magdalena en el coche de aquel, marca Opel Vectra 16V, color blanco, matrícula R-....-MR , y en las inmediaciones del domicilio de la mencionada Magdalena se percataron de que Braulio les estaba esperando, siendo ésta la razón por la que ambos prosiguieron su marcha, dando una vuelta a la manzana para eludir su presencia, si bien éste les persiguió, por lo que siguieron dando más vueltas siendo seguidos igualmente por aquel, hasta llegar a las inmediaciones del Colegio Público "Divina Pastora", sito en la calle Calvario, deteniendo el vehículo Eloy y bajándose del mismo Magdalena , parándose inmediatamente detrás de ellos Braulio , el cual se bajó de su vehículo con la escopeta cargada, disparando los tres cartuchos, contra el automóvil del mencionado Eloy , con ánimo de acabar con la vida de aquel, mientras éste se marchaba del lugar, para dirigirse al Cuartel de la Guardia Civil, impactando los disparos en la parte posterior del vehículo, y concretamente uno de ellos en la luna posterior, introduciéndose una posta en el reposacabezas del asiento del conductor y en el lateral izquierdo de la carrocería del coche de su propiedad.- SEGUNDO.- Magdalena , se dirigió a su ex marido, preguntándole que es lo que estaba haciendo, dirigiéndose entonces Braulio a aquella y con ánimo de acabar con su vida, golpeó a la misma con la culata de la escopeta en la cabeza, mientras le decía "te voy a matar", cayendo al suelo Magdalena , y al intentar levantarse, se agarró a la verja del Colegio Público "Divina Pastora", mientras que Braulio al comprobar que seguía con vida, se introdujo en su vehículo y poniéndolo en marcha la atropelló en dos ocasiones, siendo alcanzada en la zona de las piernas, cayendo de nuevo al suelo Magdalena , en el interior del patio del citado Centro escolar, dado que Braulio había forzado parte de la puerta de acceso al mismo al impactar su coche, bajándose aquel de su vehículo, y tras comprobar de nuevo que aquella seguía con vida, la cogió por el cabello, golpeándole la cabeza contra el suelo repetidas veces hasta que fue detenido por los Agentes de la Policía Local, lo que se llevó a cabo con cierta dificultad, dado que el citado Braulio no soltaba a la mencionada Magdalena , mientras que les decía "dejadme que tengo que matar a la puta ésta, que me ha puesto los cuernos, dejadme que la mate".- Los Agentes de la Policía local fueron avisados por unos vecinos que desde la ventana de su domicilio sito en un inmueble frente al centro escolar, tras percibir los impactos de los disparos, se asomaron para comprobar la procedencia de los mismos, viendo la agresión ejecutada sobre Magdalena cuando era golpeada con la culata de la escopeta en la cabeza y fue atropellada por Braulio .- TERCERO.- Como consecuencia de la agresión, Magdalena , sufrió una herida inciso-contusa en el cuero cabelludo, pérdida de sustancia en el miembro inferior derecho a nivel tibial en dos tercios proximales y fractura del maleolo peroneo izquierdo, necesitando para su curación tratamiento médico y quirúrgico, a demás de la primera asistencia facultativa, trescientos cuarenta y cinco días (345), de los cuales setenta y nueve estuvo hospitalizada y ciento noventa y cinco impedida para sus ocupaciones habituales), quedando como secuelas, cicatriz circular en tercio medio de pierna derecha con defecto cutáneo, pero no muscular y cicatriz de injerto en muslo derecho.- CUARTO.- Braulio obró en todo momento de forma consciente y voluntaria, sin afectación de sus facultades superiores". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos a Braulio , como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y prohibición de volver a la localidad de Manzanares durante el plazo de cinco años.- Indemnizará civilmente a Magdalena en la cantidad de 38.700 euros, de los cuales 20.700 euros a los días en los que tardó en curar y en la cantidad de 18.000 euros por las secuelas padecidas.- Indemnizará a Eloy en la cantidad de 314 euros por los daños ocasionados en su vehículo, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Braulio abonará las costas procesales ocasionadas en esta causa incluidas las de la Acusación Particular.- Se decreta el comiso de la escopeta, marca beretta, Modelo Sault nº NUM002 .- El vehículo, marca Pegeot 406, matrícula CR-NUM000 -X, propiedad de Braulio queda afecto ala responsabilidad civil.- Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Braulio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 139 y 16 y 62 del C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 en relación con los arts. 139 y 4.1 del C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción del art. 139.1 del C.P.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Octubre de 2003.

La sentencia de 12 de Febrero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenó a Braulio como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa a las penas, respectivamente, de ocho años de prisión y cuatro años de prisión.

Los hechos, en síntesis, se refieren a los disparos que efectuó Braulio contra su ex-esposa y su acompañante, cuando ambos volvían de madrugada al domicilio de ésta, en cuya calle les estaba esperando en su vehículo, quien, previamente, había recogido de su vivienda una escopeta y la había cargado con tres cartuchos.

Se ha formalizado un recurso de casación que se desarrolla a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia el error en el que incurrió el Tribunal sentenciador al considerar que Braulio obró en todo momento de forma consciente y voluntaria sin afectación de sus facultades intelecto-volitivas cuando el informe pericial realizado concluye lo contrario, al estimar que tiene un trastorno de la inestabilidad emocional, por lo que estimo que debió apreciarse una eximente completa, o, al menos, incompleta.

En la argumentación del motivo se citan como documentos casacionales acreditativos del error denunciado los siguientes informes médicos:

1. Del psiquiatra Dr. Juan Pedro , obrante al folio 120 de las actuaciones.

2. Del psiquiatra Dr. Eduardo , obrante al folio 228.

3. De la psicóloga Dña. Carolina , obrante al folio 234.

4. De la Dra. Sofía , psiquiatra, obrante al folio 259.

Todos ellos fueron citados al Plenario, ratificando sus respectivos informes que quedaron debidamente introducidos en el proceso, alcanzando la condición de pruebas obtenidas con respecto al estándar exigible de legalidad constitucional y ordinaria.

Ya anticipamos que tales informes, analizados cada uno de forma aislada no patentizan ningún error por parte del Tribunal, y por lo tanto, se llega a idéntica conclusión en una valoración global de todos ellos, y no será ocioso recordar que condición indispensable para el éxito del cauce casacional empleado, que el error denunciado sea patente y claro a la vista del documento o documentos alegados como acreditativos de aquel, que el documento no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, y finalmente que sea relevante y con valor causal en relación al fallo del asunto.

El primero de los documentos, se refiere a una única consulta, a la que acudió el recurrente días antes de los hechos enjuiciados, acompañado de su ex-esposa, la exploración apreció estado de ansiedad, insomnio y bajo estado de ánimo ante lo irreversible de la separación, sin trastornos de percepción ni ideas delirantes, sin alteración ni deterioro del fondo mental.

El segundo informe, solicitado a instancia del letrado del recurrente, y por tanto, efectuado con posterioridad a los hechos concluye que el periciado "....presenta un perfil psicopatológico característico y compatible con el diagnóstico de episodio depresivo moderado, asociado a trastorno de la inestabilidad emocional de la personalidad....".

El tercer informe, psicológico, se refiere a su personalidad inestable, que "....puede llevarle en algunas situaciones a actuar impulsivamente, sin ningún tipo de control y justificar la violencia de su comportamiento en el caso que nos ocupa....".

El cuarto informe, de naturaleza psiquiátrica califica de cuadro ansioso-depresivo de probable origen reactivo a la separación la situación del recurrente.

En el Plenario este cuadro clínico no fue modificado sustancialmente, así la doctora afirma que el cuadro ansioso depresivo quedó agravado por el internamiento, pero efectúa la precisión de que "....no tenía trastorno de pensamiento ni de percepción...." y por su parte el Dr. Eduardo y la psicóloga Sra. Carolina , insisten en un trastorno depresivo y trastorno de la personalidad inestable sin que ninguno de ellos afirme claramente que en el episodio enjuiciado pudiera haberse dado una anulación o disminución de las facultades intelecto-volitivas.

En esta situación, verificamos en este control casacional que de un lado, no se ha acreditado el error denunciado, y de otro, la extensa argumentación de la Sala sentenciadora --Fundamento Jurídico octavo, folios 12 a 16-- que concluye con la declaración de que el recurrente "....fue consciente de lo que hacía y del resultado de sus actos...." es totalmente acorde con la documental/pericial indicada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 139-1º del Código Penal por ausencia del animus necandi.

El motivo no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad.

En efecto, en el relato fáctico se recoge una acción tan inequívocamente mortal como disparar tres cartuchos a corta distancia contra el coche en cuyo interior estaba el acompañante de su ex- mujer que huyó, para seguidamente golpear a su ex-mujer, que se había bajado del vehículo, con la culata de la escopeta y tras tirarla al suelo, atropellarla voluntariamente con el coche al tiempo que le decía frases tan inequívocas como "....te voy a matar....", y lo mismo cuando, en un momento posterior, tras bajarse del coche golpeó contra el suelo la cabeza obstaculizando la labor de la Guardia Civil que, alertada, acudió al lugar diciendo frases como "....dejadme que tengo que matar a la puta ésta....".

En el presente caso, no sólo hubo un ataque y puesta en escena capaz de deducir sin riesgo a error la intención del recurrente, sino que él mismo la verbalizó de forma clara y contundente.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior denuncia la presencia de una tentativa inidónea porque nunca podrían haber alcanzado la muerte habida cuenta de los medios empleados con la consecuencia de estar en presencia de un hecho atípico, ya que el vigente Código Penal a diferencia del anterior no prevé el castigo para los supuestos de tentativa inidónea.

El argumento no puede compartirse.

La ausencia de regulación del delito imposible o tentativa inidónea, prevista en el anterior Código Penal en el art. 52, no está huérfana de regulación en el actual. En efecto, el art. 16-1º ha redefinido la tentativa al entender que esta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16-1º como ya se ha dicho y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa inidónea por idoneidad relativa no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior Código Penal, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda situada extramuros del Código Penal, como también quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general --SSTS 15 de Marzo de 2000, 2 de Junio de 2000 y nº 2122/02 de 20 de Enero de 2003--.

En el presente caso no puede cuestionarse que actos como disparar una escopeta de caza a corta distancia, aunque sea a través de un vehículo, atropellar conscientemente a una persona, o golpearle la cabeza contra el suelo, no sean objetivamente actos que podrían producir un resultado mortal.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por idéntico cauce que el anterior cuestiona la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía que tuvo como consecuencia la calificación del hecho como asesinato en tentativa, y no de homicidio.

El motivo va a prosperar.

Como se afirma en el informe del Ministerio Fiscal que apoya el motivo, del relato de hechos se deriva que la acción del recurrente no fue todo lo sorpresiva e inopinada que exige la alevosía como para anular la capacidad de defensa del atacado.

Cuando la ex-mujer y su acompañante vuelven de madrugada a casa de la primera, se encuentran en sus proximidades al recurrente en su vehículo, por lo que deciden seguir la marcha sin detenerse, dando varias vueltas por el pueblo siendo seguidos en todo momento por el recurrente. Esta situación ya supone una posibilidad real de advertencia porque tal persecución está indicando inequívocamente una actividad de clara hostilidad ante la que fue posible prevenirse. No quiere decirse con ello que la decisión de huir --poco gallarda si se quiere-- sea exigible, sino que, más limitadamente, esta situación elimina la sorpresa del ataque porque lo que no se anula la capacidad de respuesta, lo que debe llevarnos a la no concurrencia de la alevosía. Ello no impide que se verifique una objetiva superioridad en el agresor, derivada del arma de fuego que llevaba y utilizó, primero efectuando disparos, luego como objeto contundente contra su ex-esposa, y posteriormente usando el vehículo con idéntica finalidad. Ante esta clara desproporción con consiguiente desvalimiento --relativo-- para la víctima, debemos estimar que concurre el abuso de superioridad. Tal declaración no ofrece reproche procesal alguno en referencia al principio acusatorio, porque la agravante de alevosía con subsiguiente calificación de los hechos como asesinato solicitadas, engloba y cubre la agravante ordinaria de abuso de superioridad, doctrinalmente considerada como una alevosía menor, descansando sobre la misma base fáctica que da vida a la alevosía, y por tanto, sin quiebra de aquel principio --STS 226/99 de 16 de Febrero, entre otras--. Tal agravante tiene el efecto de calificar el hecho de homicidio con tal agravante, de lo que se deriva la consiguiente rectificación de penas a imponer, lo que se efectuará en la segunda sentencia, aunque ya se anuncia que tendrá muy limitado efecto, prácticamente un ligero descenso de las penas en relación a las ahora impuestas.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso al admitirse un motivo.

III.