STS 2112/2002, 16 de Diciembre de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:2049/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2112/2002
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito de abusos sexuales -Estudio de la compatibilidad entre el tipo agravado de abuso sexual del art. 182 Código Penal --falta de consentimiento-- y la hiperagravación del art. 182-2º de especial vulnerabilidad de la víctima -En el presente caso la situación de la víctima impide la aplicación del tipo hiperagravado -Estimación del motivo

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Sevilla y Guitard.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, instruyó Sumario nº 1/2000, contra Rogelio , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 8 de Mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Rogelio , de 65 años de edad, sin antecedentes penales, trabajaba en el año 1999 en el Complejo Sanitario Provincial de Plasencia, realizando su labor en calidad de cuidador, manteniendo dicha ocupación desde hace 20 años. En dicho centro se encontraba internado en esas fechas Juan Ramón , de 61 años en aquel momento, quien padece una debilidad en grado grave, con coeficiente intelectual total 30-35, aunque en la competencia social sea considerado moderado, de carácter crónico y permanente. Debido a esta moderación en su competencia social, Juan Ramón disfrutaba de permisos de salida del centro psiquiátrico, en los que iba a Plasencia, los sábados y domingos, reintegrándose al mismo sin problemas. En fechas no determinadas y en varias ocasiones, sin que pueda precisarse su número exacto, durante los meses de verano de ese año, el acusado se encontraba con Juan Ramón en Plasencia, en la zona cercana a los Arcos de San Antón, con ocasión de los permisos de salida que éste disfrutaba, invitándole a subir a su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Plasencia. En todas las ocasiones y una vez en el domicilio, el acusado se bajaba los pantalones, mostrando el pene a Juan Ramón , instándole a que le hiciera una felación, accediendo éste guiado por el miedo. En todos los casos el acusado conminaba a Juan Ramón con "darle dos hostias" si no hacía lo que le pedía o se lo contaba a alguien". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena y pago de costas, debiendo indemnizar a Juan Ramón en 1.000.000 de pts. por los daños morales producidos.- Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de solvencia dictado en la pieza separada de responsabilidad civil por el Juez Instructor". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rogelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida o infracción de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2, en relación con el art. 180.3 y 74.1 y 3 C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el tercer motivo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 8 de Mayo de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó a Rogelio como autor de un delito continuado de abusos deshonestos a la pena de ocho años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado y recurrente, cuidador del Complejo Sanitario de Plasencia aprovechando los permisos de salida de Juan Ramón , a la sazón de 61 años de edad y que estaba internado en dicho centro psiquiátrico, aquejado de una debilidad mental grave, con coeficiente intelectual entre 30 y 35, en diversas ocasiones no determinadas numéricamente, lo llevó al domicilio del recurrente en la misma localidad de Plasencia y allí bajándose los pantalones le instaba a Juan Ramón a que le hiciera una felación a lo que aquél accedía por miedo.

Rogelio ha formalizado el recurso de casación a través de cuatro motivos.

Motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se argumenta en el motivo la escasa credibilidad que ofrece la declaración de cargo de la propia víctima, Juan Ramón afirmando que existía una mala relación entre Juan Ramón y el recurrente, que no existen corroboraciones ni constatación objetiva de la existencia del hecho denunciado, y que hay contradicciones y ambigüedad en la declaración de Juan Ramón , en concreto en relación a si éste iba o no al bar Manolo, pues mientras Juan Ramón dice que sí iba, el dueño del bar, que le conoce, niega que últimamente fuera allí, de donde se extrae la conclusión de no ser cierta la versión de Juan Ramón de que era en dicho bar desde donde iba a casa del recurrente obligado por éste, y asimismo, que la casa de éste tiene acceso desde la calle sin necesidad de subir a ninguna escalera.

En este control casacional se verifica que el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo obtenida sin quiebra de garantías, que fue debidamente introducida en el Plenario y ha sido correctamente valorada. En efecto, en el segundo y tercero de los Fundamentos Jurídicos se enumeran las pruebas estimando por tales las declaraciones de la víctima, Juan Ramón , que mantuvo sin modificaciones sustanciales su versión a lo largo de todo el proceso, a lo que se une la testifical de la trabajadora social y de Ismael a los que Juan Ramón contó lo que ocurría y que incluso Ismael fue amenazado por el recurrente si divulgaba lo que sabía. Finalmente, la Sala contó con el informe pericial psicológico que fue concluyente en el sentido de que Juan Ramón tenía una edad mental entre 4 y 8 años y que el relato de los abusos sufridos resulta totalmente creíble siendo difícil la fabulación habida cuenta de su grave retraso mental. Gráficamente dijeron en frase acotada en la sentencia que "....a menos capacidad mental, más difícil sería crear una mentira y aún más difícil mantenerla....".

Asimismo en el Fundamento Jurídico cuarto se valora la prueba de descargo concluyendo que las contradicciones obtenidas son periféricas sin incidencia en la credibilidad de la versión de la víctima, sin que existiera resentimiento o venganza.

Como conclusión, debemos concluir con la afirmación ya avanzada de existir prueba de cargo, constituida por la declaración de la víctima, cuya capacidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia es clara --SSTS 801/99 de 12 de Mayo, 713/99 de 10 de Mayo, 1845/2000, 104/2002 de 29 de Enero, singularmente en supuestos de atentados a la libertad sexual. En el mismo sentido, y entre otras muchas, se puede citar la STC 16/2000 de 21 de Enero.

No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

El segundo motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 se denuncia equivocación en la valoración de la prueba, en relación a la existencia o no de escaleras para subir al piso del recurrente y a que éste le obligaba a Juan Ramón a irse con él cuando estaba en el Bar Manolo.

Ya nos hemos referido al aspecto puramente periférico de tales cuestiones que no inciden en el aspecto central de los hechos denunciados.

Por lo demás, no existen documentos en el sentido casacional del término por lo que ya por esta causa, el motivo debió ser inadmitido, lo que es causa de desestimación en este momento procesal.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos tercero y cuarto, ambos por el cauce del error iuris del nº 1 del art. 649, en denuncia de una indebida aplicación de los artículos 180-3º en relación con el 182.2 y en denuncia de la aplicación del art. 74 del Código Penal.

Son dos cuestiones que deben ser estudiadas con la debida separación.

De entrada hay que consignar la falta de precisión técnica de la sentencia recurrida al calificar los hechos pues textualmente --Fundamento Jurídico primero-- los hechos aparecen calificados como constitutivos de un delito de abusos sexuales continuado "....de los arts. 181.1º y 2º y 182.1º y 2º en relación con el art. 180-3º y 74-1º y 3º....".

Teniendo en cuenta que el art. 181, tiene tres párrafos y que el segundo contiene una definición legal de abusos sexuales no consentidos, que se desarrolla en dos subepígrafes, debiera haberse hecho la precisión correspondiente. Algo parecido ocurre con la cita del art. 182 que contiene la definición de los abusos sexuales agravados, con una hiperagravación prevista en los párrafos 1º y 2º de dicho artículo. La cita genérica de ambos artículos, induce a confusiones, máxime si además se los relaciona con el art. 180-3º que referido a las agresiones sexuales resulta claramente cita indebida porque el tipo analizado es el de abuso sexual, y dentro de esa modalidad de ataque contra la libertad sexual, ya existen tipos agravados propios para los supuestos de especial vulneración de la víctima, así, el párrafo 2º del art. 182, que prevé una hiperagravación "....cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación....".

Aclarado lo anterior, debemos pasar a estudiar las dos denuncias que sustentan ambos motivos.

La primera denuncia se refiere a la aplicación de la hiperagravante prevista en el art. 182-2º --sin que sea correcta en relación con la del 180-3º como ya se ha razonado--. La sentencia de instancia nada justifica al respecto. En definitiva se trata de la compatibilidad o incompatibilidad entre el tipo agravado de abusos sexuales por introducción de objetos, penetración anal o bucal mediante falta de consentimiento, que está sancionado con la pena de cuatro a diez años, con la hiperagravación del nº 2 del mismo artículo 182 relativa a "....cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación....", en cuyo caso procede la imposición de la pena del tipo agravado en su mitad superior, es decir, pena situada entre siete y diez años. Se trata en definitiva de deslindar el campo de actuación de estas agravaciones específicas del abuso con acceso carnal.

Es esta una cuestión que debe resolverse analizando cuidadosa y razonadamente cada caso objeto de enjuiciamiento evitando todo automatismo pues el riesgo de vulneración del principio de non bis in idem penal, es claro ya que el tipo agravado y el hiperagravado tienen la misma raíz: la falta de consentimiento y en definitiva de autodeterminación de la víctima --imposibilidad de decidir porque no puede elegir--, pero la hiperagravante supone un plus de aprovechamiento del actor por la especial vulnerabilidad de la víctima, debe tratarse en definitiva de una situación diferente exteriorizadora de un reproche más moral que jurídico en la mayor culpabilidad del actor a que responde la hiperagravante con su consecuencia de mayor punibilidad no queda cubierta con la previsión legal del tipo agravado. En este sentido puede citarse la STS 8/2001 de 12 de Enero que apreció la compatibilidad entre el art. 181-3º de prevalimiento y el tipo agravado del art. 182-2º por tratarse de realidades distintas.

En el presente caso, la especial vulnerabilidad que justifica la hiperagravante es por razón de la edad, enfermedad o situación de Juan Ramón .

En este control casacional no se encuentra una realidad diferente del que ha justificado la aplicación del abuso sexual agravado por falta de consentimiento del art. 182 en su primer párrafo. Juan Ramón tiene 61 años de edad, ciertamente su coeficiente de inteligencia --30 a 35-- es el equivalente a una edad mental entre 4 y 8 años --Fundamento Jurídico tercero-- pero no puede olvidarse que ha adquirido un cierto aprendizaje social derivado de la propia edad y experiencias vividas, por lo que en definitiva el déficit intelecto-volitivo cubre las precisiones del tipo agravado pero no las desborda ni da lugar a una situación que pudiera justificar la hiperagravante del nº 2 del art. 182.

Procede en definitiva admitir esta primera denuncia a la que el Ministerio Fiscal le ha prestado su apoyo con la consecuencia de aplicarse exclusivamente el tipo agravado-básico de los abusos sexuales del art. 182 que lo sanciona con pena entre cuatro y diez años.

Pasamos al estudio de la segunda denuncia.

Se refiere a la improcedencia de la aplicación de la continuidad delictiva porque no se especifican las concretas circunstancias ni el número de acciones cometidas.

En este caso la denuncia debe ser rechazada.

Resulta normal en casos de atentados contra la libertad de menores, incapaces y en general de personas sin capacidad de decidir, en el escenario familiar o análogo en el que se producen estas situaciones que no pueden precisar ni cuantificar.

Esta es la situación presente en la que a la vista de las declaraciones de la cita, el Tribunal sólo alcanzó la certeza de haber ocurrido la situación descrita en "....en fechas no determinadas y en varias ocasiones sin que pueda precisarse su número exacto....". En el pronóstico más favorable para el recurrente serían dos veces, lo que ya justifica de por sí la continuidad delictiva y la aplicación del art. 74-1º del Código Penal con la exacerbación penal en el prevista --mitad superior de la pena-- que en el presente caso supone imponer pena situada entre los siete y diez años --partiendo de la pena del tipo básico, que la tiene indicada entre cuatro y diez años--. La pena se individualizará en la segunda sentencia.

En conclusión procede la admisión parcial de los motivos estudiados en lo referente a la no aplicación del tipo hiperagravado.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, admitido parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Rogelio contra la sentencia de 8 de Mayo de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, Sumario nº 1/2000, seguida por delito de abusos sexuales, contra Rogelio , nacido en Piornal (Cáceres), el 5-12-1935, hijo de Tomás y de Marí Trini , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , Bloque NUM000 , NUM002 de la localidad de Plasencia, con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenido por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional los hechos deben calificarse como constitutivos de un delito de abusos sexuales con acceso carnal del art. 182 del Código Penal --tipo básico-- sin concurrencia de los tipos hiperagravados, en la modalidad de delito continuado --art. 74-1º-- individualizándose la pena en siete años de prisión resultante de la aplicación de la mitad superior de la pena del tipo básico -- de siete a diez años-- impuesta en el mínimo legal.

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal en la modalidad de continuado a la pena de siete años de prisión.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.