STS, 16 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:7932 |
| Número de Recurso | 2623/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 2623/96, interpuesto por el Ayuntamiento de A Coruña, que actúa representado por el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, contra la sentencia de 29 de junio de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 5101/93, en el que se impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de A Coruña de 7 de septiembre de 1.993, sobre precinto del Pub Apykoa (Cosmopol), sito en la calle Magistrado M. Artime, 24 bajo.
Siendo parte recurrida, la entidad Apykoa, que actúa representada por el Procurador Dª. Lydia Leiva Cavero.
La entidad Apykoa por escrito de 20 de octubre de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo de 7 de septiembre de 1.993, del Ayuntamiento de A Coruña, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 29 de junio de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo deducido por la entidad Apycoa, S.A." contra providencia del Sr. Concejal de Aperturas (por delegación del Ilmo. Sr. Alcalde) del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña de siete de septiembre y de catorce de octubre de mil novecientos noventa y tres, esta desestimatoria del recuso de resposición contra aquella, sobre precintado del establecimiento explotado por la parte recurrente en la calle Magistrado Manuel Artime numero 24, bajo, de la Ciudad; y, en consecuencia, debemos anular y anulamos tales actos administrativos por no encontrarlos ajustados al ordenamiento jurídico; con indemnización a dicha parte de los perjuicios consistentes en la pérdida de los beneficios obtenibles de la actividad desarrollable en tal local con la licencia municipal de que disponía, al tiempo que duró la clausura de tal establecimiento; y cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sunstanciación del procedimiento".
Una vez notificada la citada sentencia al Ayuntamiento de A Coruña, por escrito de 13 de julio de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 17 de noviembre de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación el recurrente interesa se admite el recurso de casación, interpuesto contra la sentencia recurrida, haciendo las alegaciones que estima pertinentes, bajo la valoración genérica de Motivos del Recurso, y sin concretar que motivo de casación aduce.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare su inadmisibilidad o subsidiariamente su desestimación.
Por providencia de 19 de junio de 2.001, se señaló para votación y fallo el día nueve de octubre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada en el mismo, valorando en su Fundamento lo siguiente: "CONSIDERANDO.- Que resulta preciso distinguir en lo tocante a la actividad desarrollada en el local de autos por la empresa aquí recurrente durante el año 1993 dos secuencias temporales de interés en relación a lo debatido en el proceso presente y que vendrían separadas por la fecha de 22 de julio del referido año; en el cual se autoriza el levantamiento del precintado realizado en 8 de junio anterior del mentado local por haberse dedicado a discoteca, a fin de que pudiese desarrollarse en el "actividad para la cual tiene licencia" (café-bar especial); Y se han de distinguir esos dos lapsos temporales, porque decretado un nuevo precinto para dicho local en la resolución municipal aquí recurrida -7 de septiembre del año de mención- no puede obviamente traerse como fundamento probatorio para la misma, los instrumentos utilizados al respecto (a no ser con carácter meramente indicarais o de sospecha; más en principio, sin valor definitivo por si solos) para la resolución que decretó el precintado en la primera secuencia de mención; porque, si bien para esta primera decisión existe constancia en el expediente administrativo (folios 99 y 116 vuelto) de informe del Jefe de la Unidad Municipal de Medio Ambiente, que en principio ha de estimarse acreditativo de lo que afirma, -desarrollo de la actividad de discoteca o de bale en el local de autos-, salvo prueba en contrario, en cambio para la adopción de la resolución del precintado aquí recurrida, no se encuentra constancia alguna de acreditamiento de haberse vuelto a realizar esa actividad; es decir, con posterioridad a la fecha de 22 de julio en que el establecimiento volvió a funcionar después de levantado el primero de los precintados; y es que la única constancia existente en el expediente respecto a la segunda de las épocas de funcionamiento o explotación del local de autos, se halla en la propia resolución recurrida -y no antes- en la que se decreta el cierre de dicho establecimiento; constancia que se reduce (folio 129) a decir que "teniendo conocimiento esta Alcaldía de que por Dña. Angeles Rodríguez Fernández no ejerce la actividad de discoteca...; y sin expresar la razón de tal conocimiento. CONSIDERANDO.- Que al producirse la negativa a tal afirmación de dicha resolución por parte del interesado, cuando días después recurría en reposición la decisión de clausura contenida en la resolución de referencia, es obvio que se desplazaba hacia el Ayuntamiento la obligación (realmente ya existente antes, de fundamentar debidamente su actuación, a tenor del artículo 9.3 de la Constitución respecto a impedir la arbitrariedad en el actuar de los poderes públicos), de acreditar el hecho en que basaba dicha clausura; es decir, demostrar (como había hecho en la primera de las ocasiones de precintado), que se venía desarrollando en el local de litis la actividad de discoteca, en este caso después de la fecha clave del 22 de julio, ya referenciada; y es lo cierto que, cual va dicho, no existe huella alguna de ello en la tramitación del procedimiento, con lo cual ese presupuesto fáctico para dictar la resolución aquí recurrida no ha quedado evidenciado ni en el expediente administrativo, ni en estos autos; y, consiguientemente, la anulación de la misma deviene procedente, por falta de acreditamiento del hecho en que se funda".
Procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso de casación, que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación del recurso de casación, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 3 de mayo y 20 de junio de 2.001, pues, el recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, bajo la rubrica genérica, de motivos del recurso, sin referencia del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, se limita a hacer una serie de consideraciones sobre la actividad habida entre la Administración y sobre la normativa que estima aplicable, sin concretar que motivo de casación es el que aduce, y ello ya es suficiente para desestimar el recurso de casación, pues éste, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, no es una segunda instancia, y teniendo por objeto no la actuación de la Administración, y si la sentencia recurrida, exige, entre otros a virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, que el recurrente concrete los motivos de casación que aduce y que explicite no solo las normas que estima infringidas por la sentencia recurrida, sino también, en que modo y forma tales infracciones se han producido; y tales presupuestos no aparecen cumplidos en el escrito de formalización del recurso de casación.
Por otro lado, y aunque olvidando esas exigencias formales, e indagando en el citado escrito de formalización, se pudiera entender que en el recurso de casación se aduce el motivo cuarto del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aún así, hubiera procedido la desestimación del recurso de casación, pues la sentencia declara probado, que el Ayuntamiento estaba obligado a probar, la dedicación del bar a la actividad de discoteca, y siendo así, que obviamente la Administración viene obligada a probar el hecho que motiva el precinto del local, -la realización de la actividad de discoteca-, y ello aunque el precinto no tenga carácter de sanción, cual alega la parte recurrente, esta Sala en casación, no podía apreciar infracción alguna en la sentencia recurrida, a no ser, que el recurrente hubiese alegado y probado, que la sentencia recurrida había infringido las normas que sobre la valoración de la prueba existe en nuestro Ordenamiento, pues mientras ello, no hubiese acontecido, que no lo ha sido, esta Sala en casación ha de partir de los hechos apreciados y declarados como probados por la sentencia recurrida, y ciertamente, esta declaración de hechos probados, no puede resultar alterada, por la mera alegación de la parte recurrida, sin cita alguna de infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, ya que ello sería tanto, como pretender la sustitución del criterio del recurrente por el criterio de la sentencia recurrida, que no es posible en casación, sentencias de 4 de noviembre de 1.997, 12 de diciembre de 2.000 y 31 de enero de 2.001.
A lo anterior, en nada obsta, la circunstancia que la parte recurrida refiere, sobre que el titular del Bar, está o pueda estar ejerciendo una actividad, la de discoteca, que dice no autorizada, pues si ello así fuera, no solo no hay ningún obstáculo, sino que la Administración está obligada a impedirlo, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de Actividades Molestas, artículo 34 y siguientes, pues lo que declara la Sala de Instancia es que no se probó que desde la última apertura hasta el cierre, estuviera ejerciendo la actividad de discoteca, y por ello si en fecha posterior el Ayuntamiento tiene constancia y acredita que la actividad realizada, es de discoteca, y por tanto no autorizada, puede y debe adoptar las medidas pertinentes para adecuar la actividad a la licencia, ya que, como esta Sala reiteradamente ha declarado, en toda licencia de actividad hay un relación continua y permanente entre la Administración y el titular de la actividad, dirigida a lograr que la actividad se ejerza, en las condiciones autorizadas, y solo en ellas, sentencias de 15 de febrero de 2.000, 14 de marzo de 2.000, y 17 de julio de 2.001.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Ayuntamiento de A Coruña, que actúa representado por el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, contra la sentencia de 29 de junio de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 5101/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
