STS, 12 de Mayo de 2008

El 17 de Abril de 2007 por la Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias en el Recurso de suplicación 139/07, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 7 de Diciembre de 2006 pronunció el Juzgado de lo Social numero tres de la expresada capital en el Proceso 720/05, que se siguió sobre derecho y cantidad, a instancia de DOÑA Ana contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y CONSUMO DEL GOBIERNO DE CANARIAS. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Canarias es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por consejería de sanidad servicio canario de salud contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 07.12.06, en virtud de demanda interpuesta por Ana contra consejería de sanidad- servicio canario de salud en reclamación e DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar la Sentencia, absolviendo al Organismo demandado Consejería de Sanidad y Consumo de las pretensiones en su contra formuladas en la demanda."

La sentencia de instancia, de 7 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante de Dª. Ana presta sus servicios como personal laboral fijo para el Servicio Canario de Salud, con una antigüedad desde diciembre de 1981, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, encuadrado en el Grupo Retributivo IV del Convenio Único de Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, y percibiendo una retribución mensual prorrateada de 1.5033'83 euros....2º.- Desde 01-09-00 trabaja en el Área de Microbiología del Laboratorio del Servicio de Salud Pública del Área de Salud de Tenerife. La actora realiza las siguientes funciones, según informe de Inspección de Trabajo: 1.- Petición al personal auxiliar de la sala de esterilización y medios de los distintos reactivos, que se han de utilizar para el procesado de las muestras. Añadiéndoles los suplementos nutricionales y antibióticos necesarios para el crecimiento óptimo de los gérmenes más exigentes. 2.- Recoger, registrar, clasificar y distribuir muestras de aguas y alimentos. 3.- Preparación de instalaciones, equipos y muestras en función del tipo de muestra y análisis a realizar. Verificando que las temperaturas de estufas y neveras se encuentran en los niveles adecuados para el desarrollo correcto de los distintos microorganismos y conservación de medios y reactivos. Comprobando la presión de la bomba de vacío de la rampa de filtración, utilizada para el cultivo de las distintas muestras de agua. 4.- Realizar análisis microbiológicos de muestras de orina. 5.- Preparar equipos de diagnóstico, instrumentos y materiales utilizados en el laboratorio de microbiología en función de las técnicas y determinaciones a analizar. 6.- Confección manual de las hojas de transmisión de datos de distintas muestras procesadas o analizadas. En las cuales se anotará la persona encargada de realizar las siembras, fecha de realización, lote del medio utilizado, etc. 7.- Realizar las diluciones en muestras y reactivos que lo requieran. 8.- Verificar datos de las muestras recibidas, para comprobar que existe concordancia entre los datos registrados en el Libro de entrada y los datos existentes en los recipientes. 9.- Comprobar diariamente que los reactivos, materiales y medios para la siembra de la muestra son los adecuados y se encuentran en suficiente cantidad para el trabajo diario que se tiene que desarrollar (para ello se solicitan medios y materiales a los auxiliares de la sala de esterilización y de medios de cultivos). 10.- Realizar análisis microbiológicos de muestras de heces.11.- Preparar las muestras mediante la utilización de métodos físico- químicos de forma que queden dispuestos para su análisis.12.- Comprobar que el material descontaminado y esterilizado ha sido colocado y conservado de forma adecuada para mantenerlo en dichas condiciones.,13.- Distribución de los listados y muestras en las diferentes áreas de trabajo en el menor tiempo posible y en caso contrario, se conservarán adecuadamente.14.- Comprobar la correcta distribución de las muestras, observando la ausencia de cambio de identidad de las muestras, la ausencia de muestras no identificadas y aquellas que se encuentran en condiciones óptimas.15.- Comprobar que los materiales y equipos necesarios han sido preparados encontrándose disponibles cualitativas y cuantitativamente así como el estado operativo en el momento de ser requeridos, tanto en caso de peticiones aisladas como en el caso de ser muestras incluidas en los distintos programas a las que se encuentran inmerso el laboratorio. Programa de aguas de zonas de bañ09, programas de aguas de consumo humano. Programas de Guardería, Programa de lácteos. Programas establecidos en las Recomendaciones Europeas, programa de quesos de leche pasteurizada, programa de ensaladas, etc.16.- Comprobar el nivel y ubicación de los reactivos así como el orden de los mismos sea el correcto y se corresponde con el listado de trabajo. Elaborando las fichas de reactivos y medios de cultivo donde se detalla; nombre del productor, fabricante, referencia del mismo. Lote, fecha de caducidad, fecha de recepción, fecha de apertura, etc. 17.-Realizar la extensión, fijación y tinción y comprobar que se han realizado sobre el material adecuado, utilizando las condiciones y reactivos específicos para cada técnica. 18.- Verificar que la secuencia de preparación de reactivos, patrones y controles de calidad han sido las específicas para cada uno de ellos, siguiendo los protocolos establecidos por los fabricantes, como por el laboratorio. 19.- Comprobar que las formas de crecimiento obtenidas son las esperadas para el microorganismo a estudiar (empleando para esta función también, las cepas de referencia que se encuentran conservadas en el laboratorio) y sea posible la realización del recuento correspondiente. 20.- Verificar que la siembra ha sido realizada con el material adecuando y cumpliendo las condiciones ambientales y de asepsia para evitar contaminaciones externas o no deseadas. 21.- Comprobar que lo materiales no desechables utilizados en determinados procesos tras su uso, se han limpiado y descontaminado y han sido ordenados en su correspondiente lugar, en función de las normas de laboratorios. 22.- Verificar que las muestras sembradas han sido incubadas en condiciones de temperatura y tiempo especificadas para cada microorganismo. 23.- Verificar la asepsia de equipos, materiales y reactivos que así lo requieran mediante el muestreo periódico o ante la sospecha de contaminación. 24.- Comprobar que se han elegido los medios de cultivo específicos para el crecimiento de microorganismos a estudiar.25.- Identificar y realizar el recuento de bacterias y levaduras y estudiar la sensibilidad a los antibióticos de las bacterias, aplicando los métodos adecuados a cada variable. 26.- Participar directamente en la formación práctica de los alumnos del ciclo superior de Formación Profesional (en la rama sanitaria) que se encuentran en periodo de formación para que adquieran los conocimientos necesarios para concluir sus periodo formativo. 27.- Comprobar que los elementos fundamentales del laboratorio (mobiliario, reactivos, equipos y muestras) se han preparado para el tipo de análisis a realizar. 28.- Comprobar que se han realizados las técnicas de toma de muestras del cultivo para efectuar la pruebas bioquímicas de identificación. 29.- Valorar el estado de limpieza y acondicionamiento de las distintas áreas y equipos de laboratorio. 30.- Comprobar que todas las medidas preventivas frente a posibles accidentes son efectivas (cierre de llaves de gas, retirada de objetos punzantes, material de vidrio contaminado, etc). 31.- Realizar la identificación microbiológica de gérmenes aerobios, anaerobios, microbacterias, parásitos... mediante la utilización de pruebas bioquímicas y kits comerciales, así como la determinación de pruebas de sensibilidad a antibióticos de los microorganismos hallados. 32.- Analizar el proceso de conservación y eliminación de los residuos peligrosos. 33.- Realizar los listados de actividades relacionando: muestras, equipos y análisis a efectuar. Según el informe de la Inspección de Trabajo, estas funciones que son prácticamente las mismas que se recogen en el escrito de demanda, vienen certificadas en fecha 5 de Mayo de 2005, por D. Millán, Jefe del Servicio de Salud Pública y laboratorio en ese momento....3º.- El Juzgado de lo Social n° 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 14-11-03 (Autos n° 244/03 ), que desestimó una demanda de la actora y otra trabajadora, que pretendían comparar sus funciones con las de los Técnicos Especialitas de Laboratorio, al considerar que dichas funciones eran propias de un Auxiliar. Esta sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) en sentencia de 18-05-04 (rec. n° 55/04 ). No coinciden las funciones reflejadas en dicha sentencia con las de este juicio....4º.- El demandante tiene el título de Técnica Superior de Laboratorio de Diagnóstico Clínico....5º.-La actora reclama las diferencias por funciones de superior categoría propias de nivel retributivo 111 del Convenio Colectivo desde 01-07-04 a 30-06-05 por importe de 4.704 '21 euros. La cuantificación no es cuestionada. También reclama el derecho a seguir siendo retribuido como Grupo Retributivo 111 mientras desempeñe estas funciones....6º.- Se ha agotado la reclamación previa."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de reconocimiento de derecho y cantidad formulada por Dª. Ana contra el Servicio Canario de SALUD, debo declarar y declaro el derecho a la actora a ser retribuida por la realización de funciones de superior categoría propias de nivel retributivo III del Convenio Colectivo, desde 01-07-04 a 30-06-05 por importe de 4.704,21 euros; y a seguir siendo retribuida como Grupo retributivo III mientras desempeñe estas funciones."

La Letrada Sra. Mendez Pérez, mediante escrito de 7 de Junio de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del del Tribunal Supremo de fecha 22 de Julio de 2005. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y, por no aplicación, del artículo 16 del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Por providencia de esta Sala de 12 de Junio de 2007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de Mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar.

La demandante en el proceso de origen presta servicios como personal laboral fijo para el Servicio Canario de Salud, con categoría de auxiliar de enfermería encuadrado en el Grupo retributivo IV del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, y desde el 1 de Septiembre de 2000 trabaja en el Área de Microbiología del Laboratorio del Servicio de Salud Pública del Área de Salud de Tenerife, realizando, durante el período comprendido entre el 1 de Julio de 2004 y el 30 de Junio de 2005, las funciones que se describen en el hecho probado 2º del relato fáctico de la resolución de instancia (literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente) y está en posesión del Título de Técnico Superior de Laboratorio de Diagnóstico Clínico.

El correspondiente Juzgado de lo Social estimó la demanda en la que la trabajadora reclamaba 4.704 '21 euros (cuantificación no cuestionada), correspondientes al desempeño de funciones propias de la categoría de Técnico Especialista de Laboratorio (Grupo retributivo III del Convenio) durante el expresado período comprendido entre el 1 de Julio de 2004 y el 30 de Junio de 2005. Pero esta decisión fue revocada en trámite de suplicación por la Sentencia dictada el día 11 de Abril de 2007 por la Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, contra la que la actora ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se apoyó esta resolución en que, aun reconociendo que la demandante desempeñó durante el repetido período funciones propias de Técnico Superior de Laboratorio, sin embargo dedujo el Tribunal -sin modificar los hechos probados- que también llevó a cabo algunas de su propia categoría, por lo que, al no haber realizado exclusivamente las de la categoría superior, entendió la Sala que la actora carecía de derecho a la retribución pretendida.

La recurrente ha elegido para el contraste la Sentencia dictada el día 22 de Julio de 2005 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el Recurso de casación unificadora número 3337/04. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de una trabajadora al servicio de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, que tenía categoría de auxiliar administrativo (Grupo retributivo V del Convenio) y sostenía que durante determinado período había desempeñado funciones propias de oficial de 1ª administrativo (Grupo retributivo IV). El Juzgado de lo Social estimó la demanda de la trabajadora en la que reclamaba diferencias salariales derivadas del expresado concepto, decisión ésta que fué revocada en sede de suplicación. Pero nuestra reseñada Sentencia estimó el recurso de casación por entender que la demandante había desempeñado funciones de la categoría superior, por lo que casó la sentencia recurrida y confirmó la de instancia.

Lo relatado hasta aquí pone de manifiesto que las dos resoluciones comparadas son legalmente contradictorias, porque se ajustan a lo prevenido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), ya que en dos supuestos de hecho sustancialmente iguales (trabajadores al servicio de la misma empleadora y sujetos al mismo convenio colectivo), siéndolo asimismo lo pedido y la causa de pedir (petición de diferencias salariales por entender que han llevado a cabo trabajos de superior categoría), ello no obstante, en cada caso recayeron decisiones de signo divergente. Carece de trascendencia al respecto el hecho de que en el caso de la recurrida la categoría de la actora fuera la de auxiliar de clínica (Grupo retributivo IV) y en el de la referencial auxiliar administrativa (Grupo V), pues lo verdaderamente relevante es que en ambos supuestos lo controvertido fue si las funciones respectivamente realizadas correspondían o no a la categoría superior a aquélla que ostentaban cada una de las actoras. Así pues, procede entrar a decidir el fondo de la controversia, toda vez que, además, el escrito de interposición del recurso se ajusta a lo normado por el art. 222 de la LPL.

En el recurso se denuncia como infringido por la sentencia recurrida el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y, por no aplicación, del artículo 16 del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El art. 16 del expresado Convenio Colectivo se limita a contemplar la posibilidad de desempeño de funciones de categoría superior y de la necesidad de retribuirlas con las remuneraciones que correspondan al trabajo realmente desarrollado. Pero si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 539/1995 de 7 de Abril, por el que se establece el Título de Técnico Superior en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, éste señala como capacidades profesionales de esta titulación (poseída por la actora), entre otras: organizar y gestionar, a su nivel, el área de trabajo asignada; recoger, registrar, clasificar y distribuir muestras biológicas humanas; realizar estudios microbiológicos, procesando y analizando muestras de origen humano; realizar estudios hematológicos y genéticos, procesando y analizando muestras de médula ósea y sangre humanas, y obtener hemoderivados.

Todas estas funciones las ha venido realizando la actora durante el tiempo al que su reclamación se contrae, tal como acertadamente se razona en los fundamentos 3º y 4º de la sentencia de instancia, por lo que si dicha trabajadora llevó a cabo durante el periodo reclamado funciones propias de la categoría superior cuya remuneración postula, es claro que la sentencia recurrida hizo una aplicación incorrecta del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que "si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente".

A la necesidad de abono de tales diferencias no obsta el hecho, puesto de relieve en la sentencia recurrida, de que la actora, además de las funciones propias de la categoría superior, también lleva a cabo otras que se corresponden con la suya propia, pues esa deducción no la extrae la Sala "a quo" de dato objetivo alguno, toda vez que, como antes hemos señalado, no ha existido modificación alguna del relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

A la vista de lo razonado, se llega a la conclusión en el sentido de que la Sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina correcta, por lo que procede la estimación del presente recurso y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 LPL ), lo que comporta el deber de desestimar el recurso de esta última clase para confirmar la decisión de instancia. Sin costas en sede casacional (art. 233.1 ) del propio Texto procesal), pero con imposición a la Administración recurrente de las correspondientes al de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.