STS 509/2003, 9 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 10/01 contra Francisco y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que con fecha diecisiete de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 19 de septiembre de 2001, a la llegada del vuelo de la compañía Iberia 6634 procedente de Quito (Ecuador) al aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando se procedía al reconocimiento rutinario de los paquetes y mercancías que transportaba el avión, un perro del servicio cinológico antidroga de la Guardia Civil, marcó una saca como que pudiera contener sustancias estupefacientes y dentro de ésta un paquete.- Este paquete venía remitido por Cristobal y dirigido a Rogelio , Madrid-España, teléfono NUM000 , con factura nº NUM001 , declarando contener paquetes varios y nº de guía NUM002 .- El conocimiento aéreo venía dirigido a Marichal Forwarding S.L., Avda. de la Cañada 6466 Posterior. 28820. Coslada. Madrid. España y remitido por Geomil Express S.L., con domicilio en Quito (Ecuador). Practicadas las oportunas gestiones por la Guardia Civil se comprobó que era habitual remitir paquetes de esa forma a súbditos ecuatorianos residentes en España encargándose un empleado de Geomil Express S.L. de recogerlos y llevarlos al domicilio social de esta empresa, sito en la calle Santa Elena nº 7 de Madrid, que es a su vez un locutorio telefónico, donde eran recogidos por sus destinatarios.- Tras acordarse por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid la apertura y registro del paquete en la correspondiente resolución el día 21/09/21 (sic), se procedió a dicha apertura comprobando que contenía dos cajas envueltas en papel celofán, una con 24 bombones, con la inscripción a bolígrafo "para Flor ", se abrió uno de ellos y aplicado el narcotest dio positivo a cocaína, así como dos de los 25 que contenía la otra caja, que llevaba la anotación "para Ramón ". En el interior de la caja se encontraba en un sobre de avión una carta dirigida Don. Ramón , así como una bolsa de cacahuetes, otra de semillas y una tercera de maní salado y un bolso y una chaqueta de lana.- Remitidos los bombones de las dos cajas y estas últimas bolsas al laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento para el análisis de la sustancia que contenían, se comprobó que 16 bombones de la primera caja contenían cocaína con un peso de 360 gramos y una riqueza del 79,6 % y que 15 de la segunda también contenían la misma sustancia, con un peso de 354 gramos y una riqueza del 80,1 %.- En la expresada resolución judicial se autorizó a la Guardia Civil para que procediera a la entrega controlada del paquete, para lo que el día 25/09/01 se montó el oportuno servicio de vigilancia en el locutorio de la empresa Geomil Express ubicado en el nº 7 de la calle Santa Elena de Madrid, una vez depositado el paquete en dicho locutorio.- Sobre las 12,35 horas del citado día se personó a retirar el paquete una persona, que fue detenida por la Guardia Civil una vez firmó el recibo cuando procedía a abandonar el local del locutorio con el paquete, resultando ser el acusado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, que figuraba como destinatario del envío. Al ser detenido se le intervino en su poder una nota, en papel blanco, con el nombre del remitente "Luis Alberto ", manifestando Ramón a los Guardias Civiles que le habían acompañado hasta las cercanías del locutorio las dos personas que le habían encargado recoger el paquete, facilitando sus características físicas, y que una de ellas le había dado un teléfono móvil, marca Siemens, con una pegatina en su parte posterior con el nº NUM003 anotado, que le fue intervenido, así como otro teléfono móvil marca Nokia.- Mientras Ramón se quedó, ya detenido, en el locutorio custodiado por Guardias Civiles, otros agentes que permanecían en el exterior procedieron, en base a la descripción física facilitada por aquél, a la detención, primero, del acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en las cercanías del locutorio, y en un lugar más alejado, después, del acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Los tres acusados se habían trasladado esa mañana, tras quedar citados en Torrejón de Ardoz (Madrid), desde esta localidad a Madrid en autobús para recoger el paquete con la droga, a cambio de cierta cantidad de dinero, facilitando en fechas anteriores Juan Alberto a Jesús María los datos de Ramón para la remisión del paquete.- Nada más ser detenido Jesús María manifestó a la Guardia Civil que el destinatario real del paquete era una persona llamada Francisco , a quien se lo tenía que entregar después en la Plaza de la República de Ecuador, de esta ciudad, en un bar llamado "Cañas y Tapas", facilitando su descripción física, y que le entregaría una cantidad de dinero para él y para los otros dos detenidos.- Al acusado Juan Alberto le intervino la Guardia Civil un teléfono móvil marca Philips y al acusado Jesús María un teléfono móvil marca Motorola, 107.000 pesetas y una libreta de ahorro del Banco Guipuzcoano.- A continuación se montó por la Guardia Civil un servicio de vigilancia en las inmediaciones del mencionado bar, acompañándoles el acusado Jesús María , quien, sobre las 16 horas, les indicó la presencia en las cercanías, paseando, de la persona a quien tenía que entregar el paquete, procediendo a su detención. Esta resultó ser el acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, Al registrarle se le intervinieron tres mil pesetas y doce esmeraldas, así como una nota en papel blanco con los dos nombres y los dos apellidos del acusado Juan Alberto y "SG 66.770", otra nota con la anotación "Luis Alberto (sic) Guaraes-Luis Alberto Guía 517", que correspondía al remitente del paquete, otra hoja amarilla con diversas anotaciones de números de teléfonos y "1 Procaína 300.1 Inobital Larar. 1 Cafeína 200", y una anotación con el nombre Jesús María y el nº NUM004 , que correspondía al teléfono móvil de la mujer del acusado Jesús María .- La cocaína que contenía el paquete habría alcanzado en el mercado ilícito, a donde iba destinada, un valor aproximado de treinta mil euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a los acusados Ramón , a Juan Alberto , a Jesús María y a Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico con la droga cocaína, ya definido, concurriendo en el primero y el tercero la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión de la infracción, a las siguientes penas: *A Ramón y a Jesús María a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuarenta mil euros.- *A Juan Alberto a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES de prisión, con igual accesoria y multa de cuarenta mil euros.- * A Francisco a la pena de SIETE AÑOS de prisión, con igual accesoria y multa de cuarenta mil euros.- Y al pago de las costas procesales por iguales partes.- Se acuerda el comiso del dinero, de los efectos y de la sustancia estupefaciente intervenidos a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.- Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa.- Acredítese por el instructor de la causa la solvencia o insolvencia de los acusados".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Francisco , Juan Alberto y Ramón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Francisco : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba y falta de claridad y contradicción en los hechos probados. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. II.- RECURSO DE Juan Alberto : UNICO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.- RECURSO DE Ramón : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, que no resultan contradichos por otras pruebas. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 16 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del mismo Texto legal y ello con carácter sustantivo. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de marzo de 2003.

Formaliza dos motivos por quebrantamiento de forma, de los artículos 850.1 y 851.1, ambos LECrim.. En el primero alega denegación de pruebas en el trámite de instrucción. En el segundo aduce falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. En el primero de ellos se refiere a haber interesado durante la instrucción la prueba testifical de los Guardias Civiles intervinientes, "lo cual no fué admitido en ninguna de las ocasiones solicitadas, así como tampoco acudió al acto de la vista un Guardia Civil que intervino en las diligencias y que entró sin permiso judicial en el domicilio de Francisco ". En su escrito de conclusiones interesó la testifical de los Guardias Civiles que en el mismo se citan, habiendo comparecido al acto del juicio, sin que conste protesta alguna al respecto, los relacionados en el antecedente procesal primero de la sentencia. Por lo tanto en ningún caso puede alegar indefensión cuando tuvo la oportunidad de interrogar en el Plenario a los Guardias Civiles que comparecieron al mismo.

2. La falta de claridad y contradicción, como es Jurisprudencia reiterada de la Sala, se refiere a la que resulta del mismo hecho probado o de las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de la sentencia. Se trata, por tanto, de que la redacción de aquél adolezca de confusión, ambigüedad, omisiones o vacíos que lo hagan ininteligible provocando con ello la imposibilidad de su subsunción en el precepto penal aplicado. La relación hecha por el recurrente se refiere a otra clase de contradicción como es la existente entre los hechos que la Audiencia ha dado como probados y el resultado que según su criterio debió arrojar la valoración de la prueba.

El tercer motivo formalizado se apoya en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar "diferentes errores ocurridos en la apreciación de la prueba respecto de documentos obrantes en autos". Igualmente, en relación con la presunción de inocencia, alega que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo. Es decir, está yuxtaponiendo motivos distintos confundiendo el error del artículo 849.2 LECrim., que precisa la designación y existencia de un documento "literosuficiente", con aptitud demostrativa directa de aquél, sin que sea contradicho por la existencia de otras pruebas, y la validez de la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal para afirmar su convicción sobre la participación en los hechos del acusado.

Desde ambas perspectivas el motivo debe ser igualmente desestimado.

En cuanto al "error facti" sencillamente porque los argumentos empleados conllevan el disentimiento de la valoración de las pruebas, sin que se apoye en un documento casacional apto para evidenciar el error de la Sala de instancia.

Por lo que hace a la validez de la declaración del coimputado como elemento de cargo tenido en cuenta por la Audiencia, debemos señalar que el límite de la misma, cuando es la única prueba, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la muy reciente nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo, no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los coacusados declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio.

Pues bien, en el presente caso la Audiencia ha tenido en cuenta la declaración del coimputado Jesús María que implica en los hechos "de forma congruente" al recurrente, añadiendo "a quien se le intervinieron las notas referidas que corroboran su participación en los hechos". Tales elementos inequívocamente corroboradores se expresan en el "factum" donde se refleja que en el momento de su detención se le intervino "una nota en papel blanco con los dos nombres y los dos apellidos del acusado Juan Alberto y «SG 66770», otra nota con la anotación «Luis Alberto ......», que correspondía al remitente del paquete, otra hoja amarilla con diversas anotaciones de números de teléfonos ...... y una anotación con el nombre de Jesús María (el coimputado que le implica) y el número ......, que correspondía al teléfono móvil de la mujer" de éste coimputado. En este caso se dan todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia constitucional y además la relevancia de los indicios periféricos o corroboradores está dotada de especial consistencia.

RECURSO DE Ramón .

Formaliza un motivo, el quinto, por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., que debemos examinar preferentemente. Afirma que no se practicó la prueba propuesta, "no por denegación de las mismas sino por negligencia en la instrucción". Se afirma que en su momento pudieron ser investigadas las llamadas registradas en los teléfonos pudiendo establecerse de esa forma la relación existente, si la había, entre los encausados. Sin embargo, se admite igualmente que dicha prueba ha devenido inútil por el transcurso del tiempo.

El motivo debe ser desestimado, pues como el propio recurrente reconoce se trata de una prueba imposible, lo que determina una limitación absoluta para su práctica. En cualquier caso, tampoco ha justificado su viabilidad en un momento procesal anterior, ni que fuese solicitada por la defensa, ni los teléfonos concretos y sus titulares que hubiesen delimitado su contenido.

El primero de los motivos formalizado por este recurrente denuncia ex artículo 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo esgrimido autoriza la adición, supresión o modificación del relato fáctico cuando existe en la causa un documento que por sí sólo evidencia un error padecido por el Tribunal y sólo podrá prosperar en casación cuando las condiciones de su examen equivalgan a las del Tribunal de instancia, es decir, al margen del principio de inmediación. Pues bien, el desarrollo del motivo no tiene otra finalidad que discrepar de los razonamientos de la Audiencia y reexaminar las declaraciones de los imputados, es decir, no se parte de un documento "literosuficiente" sino desde su propia perspectiva de la irrazonabilidad de la valoración de la Audiencia de las pruebas practicadas, lo que debe encauzarse a través de la presunción de inocencia.

Por todo ello este motivo es inviable.

El segundo motivo formalizado se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 C.E.. La cuestión sustancial que se suscita es que el acusado desconocía el contenido del paquete cuando fué a recogerlo, impugnando la lógica de la inferencia de la Sala cuando llega a tal conclusión. Ciñéndonos al enunciado del motivo debemos señalar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta como hechos objetivos para afirmar su participación que el ahora recurrente figuraba como destinatario del paquete enviado desde Ecuador, que dentro del mismo había una carta en la que también constaba como destinatario y que en una de las cajas de bombones había una anotación "para Ramón ". Igualmente que fué él a recoger el paquete y que firmó el documento de entrega. Además se le intervino una nota con el nombre del remitente del paquete respecto de la cual se contradice afirmando en el Juzgado que se la entregó Jesús María y en el juicio que se la había facilitado el también coimputado Juan Alberto . Este último le implica en los hechos "relatando que participaron en ellos (el coimputado y el recurrente) por encargo de Jesús María a cambio de 50.000 pesetas", manteniendo la participación del acusado en el juicio oral. También le implica Jesús María que era la persona encargada por Francisco (destinatario final de la mercancía) "de controlar la recogida del paquete por Ramón y por Juan Alberto (Juan Alberto )". Añade a ello la Audiencia, extrayendo la lógica de lo anterior, que si desconocía el contenido del paquete y no conocía de nada al coimputado Jesús María , como afirma, "no tiene sentido que implique a éste ante la Guardia Civil, facilitando sus características físicas y diciendo que se encontraba en las inmediaciones del locutorio", como efectivamente sucedió. En síntesis, existe la declaración de dos coimputados que le implican en los hechos a cambio de percibir una cantidad de dinero y ello se corrobora por ser el destinatario del envío y la existencia en su interior de una carta y una anotación también dirigida al mismo. Además de ello, la Audiencia ha extraído del conjunto de sus declaraciones determinadas contradicciones que evidencian la falta de verosimilitud de su versión de los hechos. Por todo ello también en el presente caso existe prueba válida de cargo que no sólo abarca el hecho incontrovertido de su participación sino al conocimiento previo que tenía de la operación.

El motivo también debe ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto se encauzan ambos a través del artículo 849.1 LECrim. el primero denuncia la inaplicación del artículo 14 C.P. considerando que existe error de prohibición y error de tipo por parte del acusado. El segundo aduce la inaplicación del artículo 16 C.P., con carácter subsidiario, entendiendo que los hechos debieron castigarse en grado de tentativa.

Ambos motivos deben ser desestimados pues contradicen el "factum" cuando afirma que los tres acusados (el recurrente, Juan Alberto y Jesús María ) "se habían trasladado esa mañana, tras quedar citados en Torrejón de Ardoz (Madrid), desde esta localidad a Madrid en autobús para recoger el paquete con la droga, a cambio de cierta cantidad de dinero ...". Lo anterior significa no sólo la imposibilidad de admitir error de clase alguna en la conducta del acusado, sino igualmente que su participación en los hechos es subsumible en el tipo consumado previsto en el artículo 368 C.P.. En efecto, si existe concierto previo entre los acusados acerca de la existencia y ejecución de una operación como la descrita en el "factum", desempeñando cada uno el papel que le ha sido designado, no es posible reconocer una ejecución en grado imperfecto cuando todos desde el inicio de la misma resultan implicados en el plan trazado previamente.

Ambos motivos, por ello, deben ser desestimados.

RECURSO DE Juan Alberto .

Formula un único motivo de casación donde entremezcla diversas cuestiones. Así, se refiere a la presunción de inocencia y haber sido condenado a una pena superior a la de otros coimputados.

En cuanto a lo primero alega la falta de prueba de su implicación en los hechos, subrayando especialmente que no tenía nada que ver con el paquete remitido y que no figuraba su nombre en el mismo como destinatario. Sin embargo, el coacusado Jesús María declara que formaba parte de la operación y existe una corroboración de ello especialmente significativa cual es que en poder del coacusado Francisco se intervino en el momento de su detención una nota en papel blanco con los dos nombres y los dos apellidos del ahora recurrente. Tampoco puede desconocerse que en el momento de su detención Ramón facilita a la Guardia Civil sus características físicas, posibilitando su detención, al indicar que era una de las personas que le esperaba. Por todo ello, la Audiencia no sólo se apoya en la declaración de los coimputados sino que ha tenido en cuenta otros hechos objetivos que sirven de corroboración a lo manifestado por aquéllos. Por último, la individualización de la pena es argumentada por la Audiencia en el fundamento de derecho tercero, teniendo en cuenta que aprecia en los acusados Ramón y Jesús María una circunstancia atenuante por vía analógica, mientras que al ahora recurrente no se le aprecia circunstancia modificativa atenuatoria de su responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.