STS 651/2006, 5 de Junio de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:703/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:651/2006
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. EXPLOTACIÓN LABORAL. INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN. Los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros no están en relación de consunción, pues el bien jurídico es diferente. Basta la finalidad de una potencial explotación sexual para que estemos ante del subtipo agravado del art. 318 bis.2, pero si además, se llega a una situación de prostitución explotada por el sujeto activo del delito, bajo los parámetros del art. 188.1, será necesario duplicar el reproche penal por esta última vía, bajo la óptica jurídica de un concurso real. La colaboración pactada con terceros para la recepción en España de las víctimas, es acción previa y diferenciable del sometimiento de las mismas a esa prostitución forzada. Y porque este último, es un delito de resultado y aquél de peligro, no hay un concurso medial entre ambos. También se desestima la relación concursal entre el delito de explotación sexual y el delito de explotación laboral. Entre un tipo activo y otro omisivo no puede construirse un concurso ideal pluriofensivo, sino real. La fungibilidad de la actuación del partícipe no conviertesu actuación en accesoria a efectos de aplicar el artículo 29 del Código penal. En primerainstancia se condena a los imputados. Se desestiman los recursos de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Eugenia, Encarna y Eugenio, contra Sentencia de fecha 5 de abril de 2005, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2004, dimanante del Sumario núm. 1/2004 del Juzgado de Intrucción num. 3 de Roquetas de Mar , seguido por delitos de explotación laboral, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros e inducción a la prostitución, contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Eugenia y Encarna por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez y defendidas por el Letrado Don José Antonio Galdeano Peña, y Eugenio por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Hoyos Moliner y defendido por el Letrado Don Mariano Garfias Espejo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar instruyó Sumario núm. 1/2004 por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delito de explotación laboral y delitos de inducción a la prostitución, contra Eugenio, Eugenia y Encarna, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 5 de abril de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Eugenio nacido el día 6 de septiembre de 1985, desde fecha indeterminada hasta el día 1 de abril de 2004 era propietario, regentaba y dirigía, el Club denominado "Triunfo" sito en el núm. 461 de la Avda. Carlos III en la localidad de Roquetas de Mar. En dicho Club y bajo la dirección del procesado Eugenio y el control efectivo de las otras dos procesadas Eugenia y Encarna, se ejercía la prostitución lucrándose el procesdo de la siguiente forma: las mujeres que el procesado utilizaba en su Club tomaban copas con los clientes y les atendían a razón de 10 euros por copa, la mitad de esa cantidad le correspondía al procesado. De la misma forma atendían, tomaban botellas de champán con los clientes por un valor de 30 euros, 15 de los cuales le correspondían al procesado, quien les exigía que a cambio se dejasen efectuar tocamientos por parte de los clientes que adquirían las botellas, esto se denominaba "pequeño champán" y en ocasiones incluía masturbar a los clientes. Finalmente en el local se mantenían relaciones sexuales completas a un precio de 50 euros de los que 25 iban a parar al procesado, lo que era denominado "gran champán" si el cliente abandonaba el local en compañía de alguna de las mujeres para tener relaciones sexuales fuera del Club debía pagar desde 60 a 180 euros, de los cuales la mitad eran para el procesado.

Para la realización de sus fines Eugenio trabó contactos con diversas personas de Rusia, quienes le enviaban periódicamente mujeres de dicha nacionalidad, quienes acudían a España en el convencimiento de que se les iba a proporcionar trabajo de otra índole en nuestro país. El acusado en connivencia con las personas que en Rusia captaban a estas mujeres, acudía a recibirlas a la Estación de Autobuses de Almería o al aeropuerto de Madrid, quedándose con su parsaporte. Una vez que las había trasladado a Roquetas, les revelaba el verdadero propósito de su viaje a España, conminándoles con amenazas de muerte a ellas, o en su caso a sus familias en Rusia, a mantener relaciones sexuales a cambio de precio con las personas que acudían a su local.

Las procesadas Encarna nacida el 4 de junio de 1980 e Eugenia nacida el 17 de enero de 1967 eran las encargadas de controlar que las mujeres que el acusado traía de Rusia mantuvieran efectivamente relaciones sexuales en sentido amplio con los clientes; así como de supervisar que se cumplían las normas que el procesado había impuesto a las mujeres que trabajaban en el Club de su propiedad; entre estas normas se encontraba un sistema de "multas" a todas aquellas que no trabajasen algún día, se negasen a ir con un cliente determinado, no llevaran falda, etc. Llegando a ser tan riguroso este sistema que reducía las cantidades que las mujeres recibían hasta un punto que apenas les daban para comprar comida. El horario que el procesado imponía era de 19.00 horas a 4.00 horas teniendo las mujeres que pedir permiso si querían salir a la calle, controlando las dos citadas que todas estas normas se cumplían, incluso con anotaciones en una libreta.

Entre las personas que fueron obligadas a ejercer la prostitución, y atender a los clientes, en el Club del acusado se encuentran las siguientes:

La testigo protegida núm. UCRIF uno/04 fue reclutada en Rusia bajo promesas de un trabajo de camarera en España, llegó a nuestro país el 20 de marzo de 2004. En la estación de autobuses de Almería la estaba esperando el procesado Eugenio, quien ya había sido advertido de su llegada por sus colaboradores en Rusia. El acusado se quedó con el pasaporte de la testigo protegida y la llevó a Roquetas en donde le reveló que su verdadero trabajo sería ejercer la prostitución. Ante la negativa de la testigo, el procesado le amenazó con matarla si no hacía lo que decía, obligándola a hablar por teléfono con la persona que la había captado en Moscú quien le amenazó con matar a su familia en Rusia si se negaba a trabajar de prostituta. El procesado entonces encargó a las también procesadas Encarna e Eugenia que vigilasen a la testigo, quien finalmente por el estado de temor en el que se encontraba accedió a tener relaciones sexuales con los clientes.

Las testigos protegidas núm UCRIF tres/04 y núm. UCRUIF seis /04 fueron capatadas en Volvogrado mediante un anuncio en un peródico que ofrecía trabajos de camarera. Llegaron a España el 22 de marzo de 2004. En el aeropuerto de Madrid una persona en connivencia con el procesado, les facilitó un billete para Almería, recogiéndolas el procesado Eugenio en la estación de autobuses y llevándolas a un piso de Roquetas donde vivían varias mujeres más de nacionalidad rusa quienes informaron a las testigos de que su verdadero trabajo era ejercer la prostitución y que José era una persona violenta que ya le había pegado una paliza a una de las chicas. Las testigos ante la situación en la que se encontraban, y ante la exigencia del procesado de que pagasen la deuda que habían contraído con él, accedieron a trabajar en su local, pero advirtiendo al procesado de que no estaban dispuestas a realizar el "gran champán" contestando el procesado que entonces no pagarían nunca su deuda. En tales circunstancias la Ucrif tres hubo de soportar tocamientos sexuales por los clientes y la núm. 6 practicar el "pequeño champán".

La testigo protegida Ucrif cuatro/o4 fue captada en la localidad de Ivanovo mediante un anuncio en el periódico que ofrecía trabajos de camarera. Los colaboradores del procesado le consigieron en visado de entrada en España y llegó al aeropuerto de Madrid en una fecha sin precisar de primeros de mayo de 2004. Allí le estaba esperando el procesado quien trasladó a la testigo en coche desde Madrid hasta Almería.

Una vez en Roquetas el procesado obligó a la testigo a entregarle el pasaporte bajo amenaza de encerrarla en un cuarto hasta que se le diera revelándole que partir de ahora su trabajo era tener relaciones sexuales con los clientes del bar, accediendo la testigo a lo que el procesado le exigía ante el temor de que le puediera agredir, prostituyéndose en el local del acusado hasta la fecha de intervención policial, accediendo a todos los "servicios sexuales" que le demandaban los clientes ante el temor que sentía por el procesado.

La testigo protegida núm. cinco/04 contestó un anuncio en un periódico de Moscú ofreciendo trabajo de camarera en España una persona que en connivencia con el procesado le proporcionó un visado para viajar a España. La testigo llegó a España el 28 de marzo de 2004, recogiéndola el procesado quien la trasladó a Roquetas exigiéndole la entrega del pasaporte con amenazas de hacer daño a su familia en Rusia. Eugenio le dijo a a la testigo que su trabajo era mantener relaciones sexuales con los clientes y hacerles beber copas, contestando la testigo que no estaba dispuesta a tener relaciones sexuales, a lo que el procesado contestó que le pondría multas que se acumularían a lo que ya le debía accediendo la testigo a trabajar en el Club del acusado pero logrando evitar, durante los cinco días en que lo hizo antes de la intervención policial, mantener relaciones sexuales completas con los clientes alegando diversas excusas, pero si soportó tocamientos de tal naturaleza.

Todas las aludidas prestaban sus servicios atendiendo en general a los clientes en el referido local sin contrato de trabajo, altas en seguridad social o derecho de carácter laboral alguno."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Eugenio como autor de los siguientes delitos a las penas de: Por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido a la pena de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por un delito de explotación laboral, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de doce euros por día. Por cada uno de los cinco delitos de inducción a la prostitución ya definidos, a la pena de prisión de dos años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de doce euros diarios, así como al pago de 11/21 avos de las costas procesales.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a las acusadas Encarna e Eugenia por cada uno de los cinco delitos de inducción a la prostitución, ya definidos, a la pena de dos años de prisión por cada una de ellos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de doce euros por día, asi como al pago de 5/21 avos de las costas procesales, a cada una.

Igualmente debemos condenar y condenamos a los tres acusados a que indemnicen, conjuntamente, a los testigos identificados como Ucrif uno/04, tres/04, cuatro/04, cinco/04 y seis/04 en la cantidad de veinticuatro mil euros a cada una de ellas.

Se decreta la clausura definitiva del establecimiento "El Triunfo" y se decreta asimismo el comiso de las cantidades en metálico intervenidas a las que se le dará el destino legal.

Le será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Eugenio, Eugenia y OLGA DIOUJEVA, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Eugenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucionalal amparo de los arts. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 14, 24 y 25 de la CE concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia, así como los derechos de legalidad penal y tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim . por falta de aplicación del art. 77 del C. penal para el concurso medial de delitos y subsidiariamente por infracción del principio de proporcionalidad, arts. 71 y 74 del C.penal en la aplicación de los arts. 318 bis en relación con el art. 188 del C.penal según redacción de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de las procesadas Encarna y Eugenia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE en relación con los arts. 1 y 2 de la LO 109/1994, de 23 de diciembre de Protección de testigos y peritos en el proceso penal).

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 188.1 del C.penal , no se subsume el hacer de las acusadas en dicho tipo penal.

  5. - Y para el supuesto de no ser estimado el motivo anterior, se alega al amparo del núm. 1 del art. 849 de al LECrim ., y por entender que se ha infringido en la resolución recurrida el art. 28 del C.penal y ello por aplicación indebida e infracción por inaplicación del art. 29 del C. penal e inaplicación del art. 72.2 de dicho texto legal , al haberse condenado mis representadas como autoras y no como cómplices, aplicándose indebidamente el art. 28 y hsbiéndose infringido por inaplicación el art. 29 del C. penal en relación con el art. 188.1 del C.penal .

  6. - Por infracción de ley al amparo del art. 849. 2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la indmisión de los mismos y susbsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2006.

SÉPTIMO

Por Auto de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2006 se dictó la siguiente Parte dispositiva:

"Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 2/703/2005, hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la mencionada materia objeto del recurso."

OCTAVO

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 30 de mayo de 2006 adopta acuerdo sobre la materia debatida: "relación concursal entre los artículos 188.1 y 312.2 del C. penal ", levántandose en este momento la suspensión del término para dictar Sentencia en el presente recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Almería, Sección primera, de fecha 5 de abril de 2005, condenó al principal acusado Eugenio (existen dos acusadas más, concretamente Encarna e Eugenia como autoras de cinco delitos de determinación coactiva a la prostitución), y a aquél como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis), otro delito de explotación laboral de súbditos extranjeros (art. 312.2) y cinco más de inducción a la prostitución, o determinación coactiva de la prostitución ajena (art. 188.1), es decir, uno por cada uno de las cinco víctimas rusas que ocupaba en su club de alterne, las cuales había cooperado para traer de su país de origen a España con tal finalidad. Los hechos probados narran el sometimiento de tales víctimas a una situación de explotación sexual (mediante actos de violencia e intimidación: agresiones, retirada de pasaporte, anuncio de represalias para sus familias si no consentían en prostituirse, etc.) También se describe minuciosamente la "tabla de precios" por sus servicios sexuales.

Recurso de Eugenio.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, así como los de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

Bajo esta amplia denuncia de derechos constitucionales, en realidad, el recurrente se queja de una pretendida falta de motivación de la sentencia recurrida y de la vulneración de la presunción de inocencia. Los demás déficits son complementarios.

Respecto a la falta de motivación, no puede darse la razón al recurrente. Basta leer el fundamento jurídico cuarto de la recurrida para darse cuenta de la sinrazón de aquél. La base probatoria con la que ha contado el Tribunal de instancia ha sido, esencialmente, la declaración incriminatoria de las ciudadanas rusas, víctimas de los delitos por los que se condena a Eugenio. En tales declaraciones, "revestidas de precisión, contundencia, explicación lógica y rotundidad, constituyen elementos incriminatorios suficientes, corroborados por elementos indiciarios, incluso, de las declaraciones de los procesados" (así se expresan los jueces "a quibus"). Esta es una apreciación directa probatoria que efectúa la Sala sentenciadora de instancia y que no puede ser discutida en esta sede casacional.

Por fin, ha de recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( sentencias del ETD de 9 de diciembre de 1994 -asunto Ruiz Torija-; sentencia de 29 de agosto de 2000 -asunto Jahnk y Lenoble-; y sentencia de 12 de febrero de 2004 -asunto Pérez contra Francia -). Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio. La aceptación de aquéllas, por otra parte, supone ya implícitamente el rechazo de éstas. En cualquier caso, es obvio, a la vista del sumario instruido, y la lectura del acta del juicio oral, que se practicaron otras pruebas, además de las declaraciones inculpatorias de las víctimas, como la declaración testifical de los funcionarios policiales instructores, y se tuvo en consideración una amplia prueba documental.

En lo que respecta a la presunción de inocencia, el alegato del recurrente lo centra en los delitos definidos en los arts. 318 bis y 312 del Código penal . Pero de las declaraciones testificales de las víctimas se desprende inequívocamente que en todos los casos, y con idéntico "modus operandi", lo que se refuerza recíprocamente por la declaración conteste de todas ellas, que existía una clara connivencia entre personas desconocidas que actuaban desde Rusia y el procesado recurrente para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde el extranjero con destino a España, y ello "directa o indirectamente", que contempla la conducta de quienes esperan a los inmigrantes. Y con relación al tipo delictivo que se tipifica en el art. 312.2 del Código penal , es evidente que carecían tales personas de cualquier derecho laboral, no obstante estar empleadas en un local de hostelería (la relación con el ejercicio coactivo de la prostitución será estudiada más adelante en el motivo siguiente), sin descanso laboral, seguridad social, posibilidades de reclamar ante las arbitrarias multas económicas que describe el "factum", con un poder de disposición de los pasaportes de las perjudicadas.

Por último, se argumenta que tres de las testigos protegidas no llegaron a mantener relaciones sexuales completas, siendo así que este apartado podría tener alguna virtualidad como motivo por infracción de ley, pero no por la vía de la presunción de inocencia, sin perjuicio de señalar que los delitos relacionados con la prostitución no requieren tal comportamiento sexual, sino que en cualquier forma que se atente con la libertad sexual de la víctima, y directamente también contra su dignidad personal, se colman las exigencias típicas de los preceptos aplicados.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reclama la aplicación del art. 77 del Código penal , y subsidiariamente también el principio de proporcionalidad.

Dado el cauce elegido por el recurrente, se ha de partir de la relación fáctica que se declara probada en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida.

Se denuncia primeramente que la Sala sentenciadora de instancia no ha entendido que entre el delito definido en el art. 318 bis (tráfico ilegal de ciudadanos extranjeros) y el acuñado en el art. 188.1 del Código penal (determinación coactiva al ejercicio de la prostitución) existe una relación concursal de contenido ideal, en su variedad de comportamientos penales pluriofensivos (una misma acción constituye dos o más delitos).

Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia, el aluvión de reformas legales sobre estas materias obliga a precisar que los hechos se han cometido, al menos en parte, bajo la vigencia de la última redacción de los artículos 188 y 318 bis (LO 11/2003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2003 ). Los hechos, pues, acaecen vigente ya esta norma, por lo que no se puede plantear ninguna retroactividad, sea del signo que fuere.

Desde este punto de vista, no es posible considerar que los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, están en relación de consunción, pues el bien jurídico es claramente diferente, ya que en los segundos están constituidos por el interés estatal en los flujos migratorios y la tutela de la política en esta materia; mientras que en el delito de explotación sexual, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de las víctimas y la dignidad de las personas en tal ejercicio coactivo. Es evidente que la agravación del art. 318 bis.2 no abarca todo el desvalor de la conducta, pues no exige que se produzca una situación concreta y efectiva de prostitución dominada por el sujeto activo del delito, como así ocurre en el art. 188.1 del Código penal ; basta la finalidad de una potencial explotación sexual para que estemos ante del subtipo agravado del art. 318 bis.2 (de modo que la migración ilegal considerada como tráfico ilícito o con tintes de clandestinidad, cuando su finalidad es la de ocasionar potencialmente una situación de explotación sexual por parte de otro, integra el delito referido), pero si, además, se llega a una situación de prostitución explotada por el sujeto activo del delito, bajo los parámetros que determina el art. 188.1 (empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima), será necesario duplicar el reproche penal por esta última vía, bajo la óptica jurídica de un concurso real, como ha hecho correctamente el Tribunal de instancia. Se han apuntado otras diferencias, como la finalidad que persigue el delito del art. 318 bis.2, que lo es la explotación sexual que no significa necesariamente prostitución, como podría ser la participación en espectáculos de contenido erótico, o la elaboración de material pornográfico, que son finalidades que darían vida a la expresada agravación específica, siendo así que, sin embargo, no podrían subsumirse bajo la tipicidad del art. 188.1 del Código penal . Y finalmente debemos subrayar que el bien jurídico protegido en este último precepto es de titularidad individual, a diferencia del contemplado en el art. 318 bis, que se cobija bajo un sujeto pasivo plural. En suma, la colaboración pactada con terceros no identificados para la recepción en España de las víctimas, es acción previa y diferenciable del sometimiento de las mismas a esa situación de prostitución forzada. Y porque este último, es un delito de resultado y aquél de peligro. No hay, en consecuencia, un concurso medial entre ambos, pues la clave se encuentra en la necesidad de la acción, que es el presupuesto del concurso medial (el delito medio ha de ser necesario para el fin propuesto, como es el delito fin), y esa necesidad no puede medirse en términos concretos sino abstractos (objetivos y no meramente subjetivos). De modo que el art. 318 bis.2, como antes hemos justificado, no implica necesariamente el sometimiento a una situación de real coacción a la determinación de la prostitución de la víctima. Siendo ello así, no es posible la construcción de tal arquitectura concursal, y pueden converger ambos tipos penales de forma real. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el mismo aspecto desestimatorio se ha de estudiar la relación concursal entre el delito de explotación sexual (art. 188.1) y el delito de explotación laboral ( art. 312.2, en su inciso segundo ), aún siendo éste un tema muy sugestivo, por lo que ha sido sometido al conocimiento del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, para la unificación de criterios.

En efecto, el art. 188.1 del Código penal , en la redacción actual, vigente en la comisión de los hechos, como delito de determinación coactiva a la prostitución, incrimina al "que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella", y también al "que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma".

Prescindimos de los demás subtipos agravados, debiendo señalarse que este tipo delictivo fue introducido por LO 11/2003 de 29 septiembre, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2003. Es un delito comprendido dentro del Título VIII (De los delitos contra la libertad sexual), dentro del Capítulo V (Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores).

El bien jurídico protegido es, pues, la libertad sexual de la víctima, así como la dignidad de la persona que se ve sujeta a una situación de prostitución.

La única cláusula concursal (real) que el precepto prevé, es la contenida en el apartado 5, a cuyo tenor: "las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida".

Por su parte, el art. 312.2 del Código penal , en idéntica redacción, y como delito contra los derechos de los trabajadores, relativo a súbditos extranjeros, incrimina a "quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

Esta norma penal aparece redactada por disposición final 1ª de la LO 4/2000 de 11 enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se encuentra incluida en el Título XV (De los delitos contra los derechos de los trabajadores).

Aunque la sentencia recurrida no es muy explícita, es de suponer que aplica el segundo inciso de tal precepto, cuando incrimina en la penalidad que establece a quienes "empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

Y buena prueba es que el "factum" se cierra con la mención de que "todas las aludidas [ciudadanas rusas, víctimas] prestaban sus servicios atendiendo en general a los clientes en el referido local sin contrato de trabajo, altas en seguridad social o derecho de carácter laboral alguno".

Lo que es objeto de estos autos es si la determinación coactiva de la prostitución de las víctimas (bien mediante violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima), que en el caso enjuiciado es palpable y evidente, entra en concurso con el delito de emplear a ciudadanas extranjeras sin permiso de trabajo, en condiciones de explotación laboral (o sea, en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual), también patente, que desborde, como es natural, el derecho administrativo sancionador en esta materia.

Las tesis concurrentes son con el concurso delictivo o con el concurso aparente de normas, que se resolvería por los dictados del art. 8º del Código penal , y dentro de él, a la regla tercera, que enuncia el principio de consunción, de modo que el precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

Es difícil pronunciarse por esta absorción por complejidad del tipo relativo a la determinación coactiva a la prostitución, dados los diversos bienes jurídicos protegidos, y sobre todo, debiendo interpretar los delitos contra los derechos de los trabajadores no exclusivamente en clave de relación laboral clasificable como tal, so pena de que, bajo esa interpretación, el delito no pueda cometerse cuando la relación laboral no es convencionalmente diseñada como tal (así, una muy conocida sentencia de esta Sala, encontró delito laboral al empleo de un tercero -ciudadano extranjero- bajo los parámetros de un "contrato de esclavitud"). Y multitud de sentencias, también de esta Sala, han considerado que un delito contra los derechos de los trabajadores puede consistir en actividades relacionadas con la prostitución, aunque ésta no esté formalmente regulada como actividad laboral lícita, pues en caso contrario, se favorecería al infractor, sin ningún fundamento, careciendo de sentido que quien contrata y explota (laboral y penalmente) a un tercero en una actividad reglada socialmente pueda ser imputado en un delito de los comprendidos dentro del título XV del Libro II del Código penal, y no pueda ser imputado quien, bajo el pretexto de explotar, en las mismas condiciones, a otro, por el hecho de que la conducta determinante de la relación laboral que sea la contratada (en sus variadas formas de arrendamiento de servicios), no haya sido jurídicamente regulada, o incluso no lo pueda ser, en atención a sus contornos fácticos (atentatorios contra la dignidad, el honor, etc.)

El Pleno celebrado el pasado día 30 de mayo de 2006, consideró que dados los bienes jurídicos tutelados en cada caso, no era posible el concurso aparente de normas, sino que nos encontraríamos ante un concurso delictivo, que por otro lado, ha sido resuelto por la jurisprudencia de esta Sala como de concurso real de delitos. Así, en la STS 372/2005, de 17 de marzo , ya se declaró que "es probable que ambas conductas vaya ordinariamente aparejadas, pero nada impide que se puedan deslindar fácticamente ambas situaciones: la relación concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones son distintas y no están en función de instrumentalidad".

Además de este argumento, debemos tener en consideración otro, relativo a la estructura del tipo. En efecto, el delito de explotación sexual (determinación coactiva a la prostitución ajena) es de contenido activo (se consuma mediante actos positivos), mientras que el tipo relativo a la explotación laboral es de estructura omisiva (no reconocer los derechos de los trabajadores en las condiciones que dispone la norma extrapenal). Siendo ello así, es claro que entre un tipo activo y otro omisivo no puede construirse un concurso ideal pluriofensivo (una misma acción es constitutiva de dos o más delitos), sino real.

Por las razones indicadas, el Pleno indicado acordó que "cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 C.P . y un delito del art. 312.2, segundo inciso , se producirá, ordinariamente, un concurso real de delitos".

Finalmente, el principio de proporcionalidad no se ha conculcado en la estricta aplicación del C. penal, sin perjuicio de las vías que puedan interesar los recurrentes en ejecución de Sentencia.

En consecuencia, el motivo, y con él, el recurso de Eugenio, no puede prosperar.

Recurso de Eugenia y Encarna.

CUARTO

El primer motivo se articula por vulneración constitucional del art. 24.2 de la Constitución española (proceso debido), en relación con los arts. 1 y 2 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre , de Protección de Testigos y Peritos en el proceso penal, denunciando que no existe una resolución del juez instructor, otorgando tal condición de testigo protegido a la numerada como UCRIF uno/04, por lo que, ante la protesta de las recurrentes, el Tribunal "a quo" acordó conceder tal condición a dicha testigo en el propio acto del juicio oral (mediante resolución verbal, que quedó reflejada en el acta levantada al efecto).

Aunque la queja se acomoda a la realidad, en el sentido de que puede ser comprobada ante la sola lectura del Auto de fecha 3 de abril de 2004 (folios 73 y 74), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar (Almería ), en donde se concede la condición de testigos protegidas a la numeradas como 3, 4, 5 y 6, es lo cierto que tal queja es más formal que material, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional. No se expone la razón por la cual se produce cualquier suerte de indefensión en su reproche casacional, siendo así que pudo interrogar a tal testigo en el acto del plenario, y que dicha testigo, por cierto, corroboró, como las demás, punto por punto, todos los avatares sufridos en el club de alterne, así como las propias condiciones de acceso a nuestro país, el pago de los gastos originados mediante el ejercicio coactivo de la prostitución, a la cual todas ellas se negaron, la forma de ejercicio de su actividad sexual, contra su consentimiento, bajo violencia, amenazas a su familia, retirada de pasaportes, multas "laborales" por incumplimiento contractual, y los diversos precios de los servicios sexuales prestados en esas condiciones, así como el reparto del "beneficio" obtenido en cada caso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Los motivos segundo y tercero, formalizados al amparo del cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados, denuncia la indebida aplicación del art. 188.1 del Código penal .

Decimos que deben respetarse los hechos probados, porque las recurrentes traen a colación determinadas declaraciones testificales de donde pretenden extraer elementos fácticos favorables para las mismas, lo que está en contradicción del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que determina su inadmisión.

Las recurrentes han sido condenadas como cooperadoras necesarias de la conducta principal de Eugenio, por lo que no es necesario que hayan llevado a cabo todos los elementos del tipo. El "factum" narra el control que ejercían sobre las víctimas, la supervisión de sus pautas de conducta, los actos de vigilancia, etc.; comportamiento delictivo que va más allá de la mera complicidad, por tratarse de actos de relevancia que desbordan la mera accesoriedad en la conducta desplegadas por aquéllas. La fungibilidad de la actuación del partícipe no convierte su actuación en meramente accesoria a efectos de aplicar el artículo 29 del Código penal . Se desestima, por consiguiente, el reproche casacional que reclama una consideración participativa de menor entidad, como es la complicidad.

SEXTO

El motivo cuarto ha sido formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación probatoria basada en documentos literosuficientes que obren en autos, cuando en este caso las recurrentes no citan un solo documento de esta categoría jurídica, sino que pretenden una revisión de la apreciación probatoria a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia, toda ella de contenido personal, que, por consiguiente, no puede prosperar por esta vía casacional.

SÉPTIMO

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se han de imponer las costas procesales a ambos grupos de recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los procesados Eugenia, Encarna y Eugenio, contra Sentencia de fecha 5 de abril de 2005, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.