STS 561/2007, 15 de Junio de 2007

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:2341/2006
Número de Resolución:561/2007
Fecha de Resolución:15 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. JURISDICCIÓN. El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 bis, apartados 1º y 3º del CP, es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas ""desde, en tránsito o con destino a España"". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación ; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio. Al existir un evidente lazo de conexidad entre el hecho objeto de esta causa y los intereses nacionales se justifica sobradamente el conocimiento del presente caso por los Organos jurisdiccionales españoles. Se anula la sentencia que declara la falta de jurisdicción. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha dos de agosto de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, en causa seguida a Juan Alberto, Baltasar, Domingo y Germán, en causa seguida a los mismos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte los acusados recurridos representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. de la Torre Jurado, Fernández Martínez, González Milara y Esteban Gutiérrez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 26/2006 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que con fecha dos de agosto de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Único.-Probado y así se declara que el día 2 de abril de 2.006, la embarcación de Salvamento Marítimo localizó a unas 170 millas al sur de la isla de Gran Canaria, una embarcación tipo cayuco con 36 inmigrantes de origen subsahariano a bordo, entre los que se encontraban los acusados Juan Alberto, Baltasar, Domingo y Germán, siendo embarcados y trasladados por la referida embarcación de salvamento hasta el puerto de Arguineguín en la localidad de Mogán (Las Palmas)".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos declarar y declaramos la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer de los hechos objeto de acusación presuntamente ocurridos en alta mar, declarando de oficio las costas procesales.

    Se acuerda la inmediata libertad a los acusados Juan Alberto, Baltasar, Domingo y Germán, poniéndolo en conocimiento de la Delegación del Gobierno y la Policía Nacional a los efectos oportunos.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

    Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Crim ., por inaplicación del art.

    23.1 y en su caso, del art. 23.4 h) de la L.O.P.J . (según redacción dada por L. O. 3/2005 ), en relación con el art. 318 bis y del Código Penal . 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ha declarado la falta de jurisdicción de dicho Tribunal para conocer de los hechos imputados a los acusados Juan Alberto, Baltasar, Domingo y Germán (ciudadanos de Senegal, tres de ellos, y de Malí, el otro), detectados a unas 170 millas de la costa Sur de la isla de Gran Canaria, cuando navegaban en una embarcación tipo "cayuco" con treinta y seis inmigrantes de origen subsahariano a bordo, procedentes de la costa africana.

El Tribunal de instancia ha fundado su decisión en que la norma contemplada en el art. 23.4 de la LOPJ, que establece en nuestro Derecho el principio de jurisdicción universal para determinados delitos, no es de aplicación al caso.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, ha recurrido en casación el Ministerio Fiscal que ha formulado un único motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., "por inaplicación del art. 23.1 y, en su caso, del art. 23.4 h) de la LOPJ (según redacción dada por L. O. 3/2005 ), en relación con el art. 318 bis y del C.P .".

Afirma el Ministerio Fiscal que "la inmigración ilegal constituye uno de los problemas más graves que afronta nuestro país en la actualidad" y que "no parece aceptable entender que España no tiene jurisdicción en relación con los patrones responsables de las embarcaciones que se dirigen a nuestro país"; y, en este sentido, dice que, en su opinión, el Tribunal de instancia no presta la debida atención al Protocolo contra el Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y al art. 110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en el que se prevé el derecho de visita en relación, entre otros supuestos, con aquellos buques que no tienen nacionalidad (como normalmente son las pateras o cayucos); pues, de no actuar en tales casos, este tipo de comportamientos quedarían impunes.

TERCERO

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, apartados 1º y del Código Penal, que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados en esta causa y por el que solicita la imposición de una pena de prisión de siete años, es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrante por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.

Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc. Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes llegaran a acceder a la península o no se concluya la operación por causa de intervención de la policia judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se consiga llegar clandestinamente a territorio español (v. SSTS de 5 de febrero de 1998, y de 16 de julio de 2002 ).

Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis del Código Penal está integrado por dos tipos de intereses: el interés general de controlar los flujos migratorios, evitando que éstos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y el interés mediato de proteger la libertad, seguridad, dignidad y los derechos de los emigrantes.

Llegados a este punto, debemos dirigir nuestra mirada hacia el problema relativo a la jurisdicción que deba conocer de este tipo de conductas descubiertas e interrumpidas en aguas internacionales. Y, a este respecto, hemos de decir que no nos parecen suficientemente fundadas las razones expuestas por el Tribunal de instancia para entender que la jurisdicción española carece de legitimidad para ello. En efecto, si el ejercicio de la jurisdicción penal es una manifestación de la soberanía del Estado, conforme al principio de territorialidad, a cada Estado le corresponde conocer, en principio, de todos los hechos delictivos cometidos en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien jurídico protegido (v. art. 23.1 LOPJ y arts. 14 y 15 LECrim .).

Sin embargo, el de territorialidad coexiste con otros principios que permiten perfilar la extensión y los límites de la jurisdicción española: a) el principio de la matrícula o pabellón, complementario del anterior en cuanto resulta su prolongación para embarcaciones y aeronaves; y b) el principio real o de protección de los intereses, que trata de amparar bienes jurídicos propios del Estado, con independencia del lugar en que se cometa el ataque.

Se basan estos principios en el interés nacional del bien jurídico protegido por el delito, bien se perpetre éste en el propio territorio, bien lo sea fuera de sus fronteras. Conforme a este principio, el art. 23.3 LOPJ dispone que la jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio español cuando sean susceptibles de tipificarse conforme a alguno de los delitos enumerados en el citado artículo (entre los que no figura el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros).

Junto a los principios de territorialidad y el real o de protección de los intereses españoles, también configura el alcance de la jurisdicción de los órganos jurisdiccionales españoles el principio de personalidad o de nacionalidad, ya que, conforme al mismo, cada ciudadano se halla siempre sometido a la jurisdicción de su país. Así, la jurisdicción penal española conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho, siempre que concurrieren los siguientes requisitos: 1) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito; 2) que el agraviado o el Ministerio fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles; 3) que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda

(v. art. 23.2 LOPJ, modificado por L. O. 11/1999, de 30.4 ).

El principio de universalidad o de justicia mundial amplía también el ámbito de la jurisdicción española, en cuanto sirve para la protección de bienes esenciales para la humanidad, reconocidos por todas las naciones civilizadas, con independencia de la nacionalidad de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto, en esencia, atiende al conocimiento de los delitos propiamente internacionales. A este principio responde el art.

23.4 LOPJ, en cuanto determina la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; d) Falsificación de moneda extranjera; e) Delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces [modificado por L. O. 11/1999, de 30.4,,por la que se han incluido los delitos de corrupción de menores e incapaces]; f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; g) Delitos de mutilación femenina (conforme a la L.O. 3/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005 ); y, h) Cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales deba ser perseguido en España.

No quedaría debidamente perfilado el ámbito de la jurisdicción española sin aludir al llamado principio de la justicia supletoria, también denominado del Derecho penal de representación, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o de no concesión de extradición, al permitir al Estado donde se encuentra el autor, con aplicación de la Ley penal, juzgarlo. El fundamento de este principio no es otro que el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligación de introducirlos en sus ordenamientos jurídicos. De ahí que la incorporación de tales tipos penales en el Derecho interno permita la aplicación en su caso de la regla "aut dedere auto iudicare", si no se concediere la extradición.

Por consiguiente, si bien es verdad que en congruencia con su correlación con la soberanía, el principio de territorialidad es el criterio principal, este principio no es un principio absoluto, y existe consenso en la aceptación del criterio real o de protección de los intereses estatales y de nacionalidad; mientras que el principio de universalidad vendrá justificado en la medida en que se apoya en una legalidad internacional preexistente, de carácter convencional o consuetudinario. Por último, el criterio residual del principio de justicia supletoria, entre los que definen el ámbito de la jurisdicción del Estado, trata de evitar que un hecho estimado delictivo quede impune, habida cuenta -como ya hemos dicho- que la comunidad tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el contexto de determinados campos de interés general.

CUARTO

En referencia ya al caso objeto de la presente causa, hemos de tener en cuenta:

  1. / Que la inmigración ilegal constituye actualmente uno de los problemas más relevantes de la Comunidad internacional, que de ordinario guarda una relación muy próxima con la denominada Delincuencia Organizada Transnacional, por lo que ha sido objeto de acuerdos y convenios internacionales como es el caso de la Convención de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por España mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002), junto con el "Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire", que complementa la citada Convención, cuya finalidad no es otra que "promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional" (v. art. 1 de la Convención).

  2. / Que el citado Protocolo establece que "los Estados parte cooperarán en la mayor medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de migrantes por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar" (v. art. 7 ) y determina que "todo Estado que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad, podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda" (v. art. 8.7 ).

  3. / Que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (BOE, 14 de febrero de 1997, núm. 39/1997), determina que "la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral", y que "se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional" (v. art. 87.1 ), precisando que "cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho a enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque" (v. art. 91.1 ).

  4. / Que la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 (BOE de 27 de diciembre de 1971, núm. 309/1971), dice que "se entenderá por "alta mar" la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado" (v. art. 1 ), y declara que "estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía" (v. art. 2 ). "Todos los Estados, con litoral o sin él, tienen derecho de que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera" (v. art. 4 ). Además, se previene que "el Estado ribereño fomentará la creación y el mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado y eficaz, en relación con la seguridad en el mar" (v. art.

12.2 ).

De cuanto queda expuesto, se desprende: a) que el derecho de libre navegación por alta mar se reconoce a los Estados y se ejercerá en las condiciones fijadas por las Convenciones internacionales y demás normas de derecho internacional; b) que, entre esas condiciones o exigencias figura la de que los buques tendrán la nacionalidad del pabellón que estén autorizados a enarbolar, y, en principio, estarán sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado ("el buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad" [v. art. 92.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 ].

En el presente caso, nos encontramos con un buque sin nacionalidad (como de ordinario lo son las pateras y los cayucos utilizados para este tipo de actividades ilícitas). La navegación con este tipo de embarcaciones es realmente peligrosa para las personas que las utilizan. En el caso de autos, el Ministerio Fiscal acusó a los supuestos responsables de la operación abortada de un delito del art. 318 bis, apartados 1º y del Código Penal, por estimar que los ocupantes del cayuco corrían grave riesgo para sus vidas, ya que carecían tanto de medios de comunicación exterior como de chalecos salvavidas (los medios de comunicación dan cuenta con no escasa frecuencia de personas que pierden la vida en este tipo de operaciones), razón por la cual hubo de intervenir una embarcación del Servicio de Salvamento Marítimo español, que rescató a los inmigrantes y los trasladó a la costa española. Consiguientemente, los presuntos responsables de la operación de inmigración ilegal quedaron en territorio español, al que, de modo indudable, se dirigía el cayuco intervenido.

El hecho de la operación de inmigración ilegal organizada para penetrar clandestinamente en territorio español es patente. Tal conducta constituye un delito grave, al estar penada con prisión de seis a ocho años (v. art. 318 bis y CP y art. 2 b) de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de 2000). La embarcación utilizada carecía de nacionalidad. No consta que ningún Estado haya reclamado el conocimiento de este hecho. Los presuntos responsables -al menos una parte de ellos (los que viajaban en el cayuco)- se encontraban en territorio nacional. Existe, en todo caso, un evidente lazo de conexidad entre el hecho objeto de esta causa y los intereses nacionales. Concurren, pues, en el presente caso, un conjunto de circunstancias que, de acuerdo con las normas y principios de Derecho internacional ya expuestos [especialmente el art. 23.4, h) LOPJ ] justifican sobradamente el conocimiento del presente caso por los órganos jurisdiccionales españoles, sin que, en este momento procesal, se deba hacer pronunciamiento alguno sobre los órganos competentes para ello, al no haberse planteado cuestión alguna al respecto en momento procesal oportuno.

Procede, en conclusión, la estimación del motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, con la lógica consecuencia de anular la sentencia recurrida y remitir las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo se dicte la sentencia que proceda sobre las acciones penales deducidas en la presente causa por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que, estimando el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, casamos y anulamos la sentencia recurrida, dictada en esta causa por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el dos de agosto de dos mil seis, y declaramos de oficio las costas procesales.

En su consecuencia, devuélvanse las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida, que anulamos, dicte nueva sentencia sobre las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.