STS 1121/2008, 3 de Enero de 2008

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:895/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1121/2008
Fecha de Resolución: 3 de Enero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. JURISDICCIÓN. El Derecho interno español cuenta con las medidas necesarias para la eficacia de los pactos internacionales, en lo que atañe al Derecho Penal y en lo referente a la extensión de su jurisdicción. España tiene jurisdicción para juzgar el hecho imputado al acusado, lo que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida. El hecho objeto del proceso constituye un comportamiento tipificado en el Código Penal español de 1995, y ello es así por la introducción de tal tipo penal por la Ley Orgánica 4/2000. Se trata también de un delito que pasó a formar parte de los de referencia de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En consecuencia el Estado Español resulta facultado para la intervención, incluso fuera de aguas jurisdiccionales, mediante la visita e investigación de la embarcación, en la medida que concurrían motivos racionales para estimar probable la comisión del delito. En primera instancia se aprecia de oficio la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por El MISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 23 de febrero de 2007, por un delito contra los ciudadanos extranjeros contra Gustavo representado por el Procurador D. Luis Mª Carreras de Egaña, Juan Carlos, representado por la Procuradora Dña. Valentina López Valero Enrique representado por la Procuradora Mª Isabel García Martínez, Federico representado por la Procuradora Dña. Marta Saint-Aubin Alonso, Marcelino representado por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, Alexander, representado por la Procuradora Dña. Mª del Angel Sanz Amaro, Rosendo representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Fernández Salagre, Constantino representado por la Procuradora Dña. Belén Lombardía del Pozo, Jose Miguel representado por la Procuradora Dña. Montserrat Gómez Hernández, Gabriel, Jesús Manuel, Lázaro, Alfredo, Silvio y Evaristo representados por la Procuradora Dña. Mª Isabel Torres Coello, Jesús Ángel representado por la Procuradora Dña. Begoña López Cerezo, Mariano representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Colmenarejo Jover y Bruno representado por la Procuradora Dña. Celia Fernández Redondo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario nº 3/2004, contra Gustavo, y otros, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 23 de febrero de 2007, dictó sentencia en la cual no existen hechos probados:

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- APRECIAR DE OFICIO LA FALTA DE JURISDICCION DE ESTA SALA PARA EL ENJUICIAMIENTO Y FALLO del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal por el que vienen siendo acusados los procesados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.- SE ACUERDA LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE LOS ACUSADOS." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Por infracción del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del artículo 23.1 y en su caso del art. 23.4 h) de la LOPJ (según redacción dada por la LO 3/1005 ) en relación con el art. 318 bis , y del CP.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal de instancia rehúsa conocer de la acusación del delito por falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, al no haberse adoptado medidas en Derecho interno para la eficacia de compromisos internacionales.

En la causa de que procede este rollo, el escrito de acusación, según da cuenta la sentencia recurrida, se dirige contra dieciocho ciudadanos extranjeros a los que se acusa de haber introducido en España a unos ciento cincuenta inmigrantes a bordo de un buque denominado MT KONAKRY, inspeccionado entre las 1550Z y 1638Z el 31 de enero de 2004, fuera de las aguas jurisdiccionales españolas.

El Tribunal de instancia excluyó la aplicación de las normas contempladas en los apartados 3 y 4 del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente el apartado h) del citado art 23.4. A tal conclusión llega desde la consideración de que, para aplicar el art. 15.2 c) i ) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se requiere que el Estado Español dicte normas internas que le permitan hacer uso de la facultad atribuida en la Convención.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, además de alegar que el delito se puede tener por cometido en territorio español, estima que cabe aplicar aquellos instrumentos internacionales suscritos por España.

Por ello, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación del art. 23.1 y, en su caso, del art. 23.4 h) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 318 bis 1º, 2º y 3º del Código Penal. Fundando la invocación del art. 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la estimación de que el delito se consuma o continúa ejecutando en territorio español, al haber provocado los acusados el acto de salvamento y, con él, la entrada en territorio español de los inmigrantes.

Además estima que la jurisdicción a los Tribunales españoles le viene atribuída para tales casos por las normas internacionales que cita.

TERCERO

El Derecho interno español cuenta con las medidas necesarias para la eficacia de los pactos internacionales, en lo que atañe al Derecho Penal y en lo referente a la extensión de su jurisdicción.

El BOE Nº 295 de 10/12/2003 publicó el INSTRUMENTO de veintiuno de febrero de dos mil dos por el que se ratifica el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, cuyo Protocolo firmó en Palermo el Plenipotenciario de España el día 13 de diciembre de 2000.

En el articulo primero del mismo se establece que el Protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se interpretará juntamente con la Convención. Y se añade que las disposiciones de la Convención se aplicarán mutatis mutandis al presente Protocolo, a menos que en él se disponga otra cosa.

En lo que ahora interesa debemos destacar que en el apartado 3 del mismo artículo primero se establece que: Los delitos tipificados con arreglo al artículo 6 del presente Protocolo se considerarán delitos tipificados con arreglo a la Convención.

Por otra parte en el art. 6 se asume por el Estado la obligación de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material: a) El tráfico ilícito de migrantes.

Y en el art. 8 como medida contra el tráfico ilícito de migrantes por mar se autoriza, en su apartado 7 a que todo Estado Parte, que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad, pueda visitar y registrar el buque. Lo que puede considerarse reiteración de la previsión del art. 110 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, dada la equiparación efectuada en su apartado 5.

Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda.

Entre esas medidas se encuentra la prevista en el art. 5 de la Convención. aplicable por la remisión antes citada del art. 1 del Protocolo, por la que se reitera la obligación de penalizar, mediante la correspondiente tipificación de la conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a). Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b). Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita.

En su art. 11.2. Cada Estado Parte velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de que disponga conforme a su derecho interno en relación con el enjuiciamiento de personas por los delitos comprendidos en la presente Convención a fin de dar máxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenir su comisión.

Y, finalmente, con más precisión en el art. 15.2 se establece que, con el debido respeto a la soberanía de los demás Estados, un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de tales delitos cuando:...c) El delito:...i) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 de la presente Convención y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio.

CUARTO

España tiene jurisdicción para juzgar el hecho imputado al acusado lo que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida.

De lo anterior deriva que el hecho objeto del proceso en que el Tribunal de instancia declinó su jurisdicción, constituye un comportamiento tipificado en el Código Penal español de 1995, y ello es así por la introducción de tal tipo penal (artículo 318 bis) por la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

Y se trata también de un delito que, por previsto en el art. 6 del Protocolo, pasó a formar parte de los de referencia de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

En consecuencia el Estado Español resulta facultado para la intervención, incluso fuera de aguas jurisdiccionales, mediante la visita e investigación de la embarcación, en la medida que concurrían motivos racionales para estimar probable la comisión del delito citado.

Y, además, según el citado Protocolo para "establecer su jurisdicción" en relación al enjuiciamiento del delito y ejercitar las facultades legales según su Derecho interno, para el enjuiciamiento de los denunciados. El derecho interno faculta para la extensión jurisdiccional, según su art. 23.4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme a dicha cobertura jurídica de la citada Convención.

Tales disposiciones sustantivas (la tipificación de la conducta en el derecho interno a través del art. 318, bis del Código Penal ) y orgánicas (art. 23.4.h;) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) satisfacen la previsión de las medidas que el Estado español tenía que adoptar, o tener adoptadas, para la plena eficacia del compromiso internacional asumido por la ratificación de la Convención y Protocolos citados. Precisamente en ese particular se evidencia la falta de comprensión de la razón dada por la resolución recurrida, que, tras hacer protesta de la supuesta ausencia de tales medidas, omite indicar en qué otra cosa habrían de consistir.

Lo que es suficiente, sin necesidad de invocar los principios de territorialidad ni el de protección, para la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Porque el comportamiento denunciado se asimila, ex Protocolo, a los descritos en la Convención, y resulta evidente que la migración tenía como objetivo la inmigración en territorio Español, estando tal comportamiento tipificado y teniendo decidido el Estado español la extensión de su jurisdicción al enjuiciamiento de tal hecho.

No hay lugar pues a entrar a considerar las demás alegaciones sobre la naturaleza del delito en relación a la persistencia en la ejecución del comportamiento tipificado, cuando los inmigrantes son trasladados a territorio español, en el que, según el citado Ministerio fiscal, cabría entender cometido el delito. Ni a invocar otros principios de extensión jurisdiccional.

No obstante, cabe añadir que, tratándose de un delito cuya estructura típica incluye la modalidad comisiva de actos de mero favorecimiento o promoción de los que son lesivos para el bien jurídico protegido, el tratamiento procesal de la competencia para su enjuiciamiento se asimila al de los supuestos de tentativa.

En relación a tales comportamientos delictivos, el lugar de comisión, que es el criterio de naturaleza procesal determinante de la competencia, ex art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe determinarse conforme a lo que hemos acordado en Sala General de 3 de febrero de 2005. Es decir que el delito se comete en cualquiera de aquellos lugares en que se despliega la actividad del sujeto o se manifiesta el resultado típico. Y cuando se trata de una consumación interrumpida, como es el caso de la tentativa, o se estima consumado por el comportamiento meramente favorecedor de la lesión del bien jurídico, el lugar en que el resultado habría de producirse o la lesión habría de ocasionarse se erigen en criterios de atribución de competencia, concurrentes con el del lugar de la actuación del sujeto.

Esto último resulta especialmente indicado cuando, como en el presente caso, según dejamos antes expuesto, la jurisdicción se extiende por virtud de tratados internacionales que toman como criterio que el delito, cometido allende la frontera territorial del Estado, se concibe por el autor, como dice el art. 15.2 del Protocolo citado "con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio".

Lo dicho determina la nulidad de la sentencia dictada y recurrida según deriva del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al sancionar con nulidad de pleno derecho la entrada a conocer de un asunto para el que se carece de competencia objetiva, debe implicar igual efecto en su contrapartida negativa, cuando se rehúsa conocer so pretexto de ausencia de jurisdicción si la misma está realmente atribuida al Tribunal.

Por todo ello dictamos el siguiente

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 23 de febrero de 2007, en los autos de que procede este rollo, sentencia que anulamos y mandamos reponer las actuaciones al momento de celebración de la vista del juicio oral que deberá reiterarse. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuniquese dicha resolución a la citada Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:03/01/2008

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER en relación a la Sentencia Nº 1121/07 recaída en el recurso de casación nº 895/07

El Magistrado que suscribe discrepa de la fundamentación de la sentencia de la mayoría en lo concerniente a las bases legales que determinan la jurisdicción española en este caso. En efecto, es equivocado sostener que la jurisdicción española en el presente caso se basa en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 15.11.2000. La jurisdicción española, por el contrario, se fundamenta en el principio territorial y los criterios jurisprudenciales que establecen el lugar de comisión del delito (criterio de la ubicuidad, decisión del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 3 de febrero de 2005 ) y no requiere que se recurra al art. 23.4.g) LOPJ.

De acuerdo con lo establecido en el Fº Jº segundo de la sentencia recurrida, se acusó en esta causa a "18 ciudadanos extranjeros de haber introducido en España a unos ciento cincuenta inmigrantes a bordo del buque MT Konakry", inspeccionado por autoridades españolas "fuera de las aguas jurisdiccionales españolas".

Es en primer lugar, al menos dudoso, que a la luz de tan escueto material fáctico se pueda sostener que estamos en presencia de un grupo delictivo organizado, toda vez que sobre la existencia de la organización no existe el menor elemento de juicio en la sentencia recurrida. Precisamente la existencia de la organización y su prueba constituyen un presupuesto procesal que debe ser acreditado para que resulte aplicable el citado protocolo y a través de él la Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional.

En segundo lugar, el Protocolo no contiene normas sobre el ámbito territorial de validez de las norma cuya tipificación se prevé. Y no las contiene porque es una materia que, en principio, corresponde a cada Estado. Conviene recordar que, por lo menos, desde que el Institut de Droit International en su reunión de Oxford de septiembre de 1880 comenzó a ocuparse del tema se entiende por derecho penal internacional (a diferencia del llamado derecho internacional penal), en primer término, "las normas que determinan el ámbito de validez del derecho penal nacional frente a los derechos penales extranjeros", para decirlo con palabras de uno de los fundadores de este ámbito del derecho penal.

Por lo tanto, una adecuada fundamentación de la jurisdicción española no debe ser deducida de donde no es posible deducirla y de donde, en todo caso, no es necesario hacerlo. Las disposiciones del Protocolo que autorizan legislar tipificando ciertos delitos, nada dicen sobre la jurisdicción y ésta no se deriva de la facultad para visitar y registrar el buque. La Convención de la ONU contra la delincuencia organizada en su art. 15.c, i ), por lo demás, no hace sino repetir, de una manera que permita unificar diferencias legislativas en la materia, la misma solución que se desprende de nuestro derecho interno, es decir, la que se basa en el principio territorial y la teoría de la ubicuidad. Su cita es, en consecuencia, superflua.

Dado en Madrid, a los tres días del mes de enero de dos mil ocho