STS 284/2006, 6 de Marzo de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:318/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:284/2006
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO RELATIVO A LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se reclama contra sentencia que condeno a los recurrentes autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.). No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 318/05-P, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Manuel y D. Francisco, contra la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo 147/04, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 53/2004 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , que condenó a los recurrentes como autores responsables de delitos relativos a los derechos de los ciudadanos extranjeros, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Manuel y D. Francisco, representados, el primero, por la Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso, y el segundo, por el Procurador D. Luis Carreras de Egaña, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado con el nº 53/2004 , en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de febrero de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos a los acusados Manuel y Francisco como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y al pago de las costas procesales por mitad.

    Reclámese la pieza de responsabilidad al Juzgado de Instrucción concluida conforme a Derecho.

    Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- A mediados del mes de Abril de 2004 los acusados Manuel y Francisco, mayores de edad y sin antecedentes penales, también conocidos, respectivamente, como el Pitufo y el Macarra, contactaron en la zona del Puerto de la Luz con dos marineros, Pedro Antonio (de origen chino) y Luis María (de origen vietnamita), a donde estos habían arribado como marineros en un buque pesquero de bandera japonesa, invitándoles a abandonar la referida embarcación, prometiéndoles trabajo en Madrid, ciudad a la que serían trasladados por vía aérea.

SEGUNDO

Con esa finalidad los referidos marineros abandonaron el barco el día 18 de Abril, siendo alojados por cuenta de los acusados en una pensión en las inmediaciones del Parque de Santa Catalina, conduciéndolos después al domicilio del segundo de los acusados y desde allí al aeropuerto de Gran Canaria con la finalidad de embarcarlos hacia Madrid, entregándole a cada uno el pasaje correspondiente, siendo interceptados antes de embarcar por las irregularidades de la documentación de ambos.

TERCERO

No se ha probado que los acusados pertenecieran a una banda organizada, ni que fueran a percibir alguna cantidad de dinero por las tareas realizadas".

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, las respectivas representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 25-2-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1-7-05, la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, en nombre de D. Manuel, y el Procurador Sr. Carreras de Egaña, en nombre de D. Francisco, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Por lo que se refiere a D. Manuel:

    Único, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia; así como por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis CP .

    Y por lo que se refiere al recurso de D. Francisco:

    Primero, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis CP e inaplicación indebida del art. 313 CP

  3. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4-10-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  4. - Por providencia de 8-2-06, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el día 1-3-06, en el que tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Manuel:

Único, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia; así como por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis CP .

  1. El primer aspecto del motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Sin embargo, en contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. El acta pone de manifiesto que, por un lado, los propios acusados en la Vista reconocieron el cobro de 900 euros por cada trabajador, y por otro, los testigos Pedro Antonio y Luis María, comparecidos en aquélla, aseguraron que los acusados les ofrecieron llevarles a Madrid y conseguirles trabajo en un restaurante, bajo la condición de no cobrar nada en los primeros meses, entregándoles los billetes de avión, siendo detenidos en el aeropuerto al comprobar la documentación. Finalmente los PN 82.702, 81.857 atestiguaron sobre las circunstancias de la detención y lo que les fue relatado por los anteriores.

  2. De forma incorrecta por contrariar las exigencias individualizadas de formulación, esgrime el recurrente, en segundo lugar, el error iuris como motivo casacional, entendiendo que no se dan los elementos objetivos integrantes de la figura criminal del art. 318 bis CP , consistentes en la facilitación de la entrada de los extranjeros a España, ya que tales ciudadanos se encontraban ya en España.

    Ello es cierto, el factum de la sentencia recurrida, cuyo respeto se impone, dado el cauce casacional elegido, precisamente relata que: "A mediados del mes de Abril de 2004 los acusados Manuel y Francisco, mayores de edad y sin antecedentes penales, también conocidos, respectivamente, como el Pitufo y el Macarra, contactaron en la zona del Puerto de la Luz con dos marineros, Pedro Antonio (de origen chino) y Luis María (de origen vietnamita), a donde estos habían arribado como marineros en un buque pesquero de bandera japonesa, invitándoles a abandonar la referida embarcación, prometiéndoles trabajo en Madrid, ciudad a la que serían trasladados por vía aérea.

    Con esa finalidad los referidos marineros abandonaron el barco el día 18 de Abril, siendo alojados por cuenta de los acusados en una pensión en las inmediaciones del Parque de Santa Catalina, conduciéndolos después al domicilio del segundo de los acusados y desde allí al aeropuerto de Gran Canaria con la finalidad de embarcarlos hacia Madrid, entregándole a cada uno el pasaje correspondiente, siendo interceptados antes de embarcar por las irregularidades de la documentación de ambos.

    No se ha probado que los acusados pertenecieran a una banda organizada, ni que fueran a percibir alguna cantidad de dinero por las tareas realizadas".

    No obstante, la amplitud de las conductas contempladas en el art. 318 bis CP (promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina) supone -según el tenor literal del precepto- que se realice desde, en tránsito o con destino a España. Con lo que no puede ser excluida como típica la situación de quien se encuentra ya en España, porque, como tripulante de un barco, en uno de sus puertos haya hecho escala.

    Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el trafico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

    Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería ( art. 25 y ss LE ).

    En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

    Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

    De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

    Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

    Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11 ), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001 .

    Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

    Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

    Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal".

    Esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 13-7-2005, nº 968/2005 ), en relación con las expresiones finales "desde, en tránsito o con destino a España", que utiliza el tipo que estamos examinando, que "con ello se quieren abarcar tres modos de comisión diferentes:

    - a) movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión;

    - b) salida de alguien de España al extranjero;

    -c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina".

    En nuestro caso, esta última es, indudablemente, la conducta observada en los hechos aquí examinados.

    El motivo por tanto, en la doble vertiente en que ha sido formulado, ha de desestimarse.

    Recurso de D. Francisco:

SEGUNDO

En primer lugar, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 , esgrime el recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia.

Evitando repeticiones innecesarias, habremos de remitirnos a cuanto se dijo con relación al primer aspecto del motivo del recurrente anterior, desestimando igualmente el motivo.

TERCERO

En segundo lugar, se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis CP e inaplicación indebida del art. 313 CP. Entiende el recurrente que es aplicable el tipo del art. 313 CP dada su especialidad, atendida la condición mas restringida de trabajador en el sujeto pasivo, que se da tanto respecto de quien cuenta ya con un puesto de trabajo, como en el que entra en España con la intención de conseguirlo.

En cuanto a los criterios que rigen para considerar a un ciudadano extranjero como trabajador, la Circular 1/02 de la Fiscalía General del Estado entiende que es suficiente con que se trate de personas que pretendan el acceso a territorio español en busca de trabajo, y así lo ha interpretado también la jurisprudencia (STS de 3-2-98, nº 112/1998 ; STS de 30-1-2003, nº 2205 ). Por tanto, en el caso actual cabe considerar a los marineros extranjeros como trabajadores, toda vez que en el factum se dice que los acusados les invitaron a abandonar la referida embarcación prometiéndoles trabajo en Madrid, y con esa finalidad lo abandonaron.

No obstante, la condición de trabajadores de los marineros extranjeros resulta aquí irrelevante, pues la conducta descrita en los hechos probados, no resulta incardinable en el art. 313.1 CP , que castiga exclusivamente al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España.

Esta Sala 2ª, (Cfr. STS de 30-1-2003, nº 2205 ) ha precisado que "en el art. 313 del Código Penal se castigan dos conductas que, aunque distintas, tienen en común el estar relacionadas con el fenómeno migratorio: la inmigración clandestina -art. 313.1 - y la emigración fraudulenta -art. 313.2 -. La primera es la que tiene por sujeto pasivo a los trabajadores extranjeros.

La conducta típica consiste en la realización de cualquier acto de promoción o favorecimiento de la inmigración. Para que la conducta sea penalmente relevante, dicha inmigración ha de ser "clandestina", es decir, al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España.

Del tenor literal del precepto -"de trabajadores a España"- se infiere, que sólo se incluyen los movimientos migratorios entre distintos países. Por lo tanto, los llamados movimientos migratorios internos quedan excluidos del ámbito de punición del art. 313.1 del Código Penal ".

En el supuesto enjuiciado, como subraya la Sentencia de instancia, y apunta el Ministerio Fiscal, la actuación de los acusados se produce cuando ya están los inmigrantes dentro del territorio nacional, sin que conste probado dato alguno que permita hablar de promoción o favorecimiento de esa inmigración clandestina por parte de los acusados.

La conducta típica castigada en el art. 318 bis 1 CP es más amplia que la del art. 313.1 CP , pues además de no requerir la condición de trabajadores de los sujetos pasivos, no se limita a fenómenos de inmigración, pues se refiere tanto a la "inmigración clandestina, como al tráfico ilegal de personas, desde, en tránsito o con destino a España".

El Tribunal de instancia ha entendido que los hechos encajaban en la modalidad delictual de tráfico ilegal, prevista en el art. 318 bis 1 CP de modo correcto, pues comprende los supuestos de colocación ilegal de personas, no cabiendo duda de que con su proceder los acusados favorecían la colocación, al margen de los mecanismos legales, de unos ciudadanos extranjeros que se hallaban en tránsito en nuestro país. Y el hecho de que no actuasen -según el factum- con ánimo de lucro no representa ningún obstáculo para esta calificación jurídica, pues la existencia de ese ánimo constituye un factor de agravación previsto en el apartado 3 del precepto penal aplicado.

Consecuentemente, habiendo de reputarse bien efectuada la subsunción llevada a cabo por el Tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Manuel y D. Francisco, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Manuel y D. Francisco, contra la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2005 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo 147/04 , que condenó a los recurrentes como autores responsables de delitos relativos a los derechos de los ciudadanos extranjeros, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.