STS 52/2006, 19 de Enero de 2006

Se formula el primer motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis CP .

Estiman los recurrentes que no se produjo la inmigración ilegal que exige el tipo aplicado, habiéndose producido la entrada en España con pasaporte, visado y pasando los trámites aduaneros y fronterizos legales.

El factum de la sentencia recurrida, cuyo respeto se impone dado el cauce casacional elegido, relata que: En fecha no determinada del mes de febrero de 2001... puestos de acuerdo previamente y con unidad de propósito, aprovechando que Elvira era la titular del Club "La Escala", sito en la localidad de Ciutadella de Menorca, dedicado a la prostitución de mujeres de diversas nacionalidades, y que era regentado por Aurora con habitualidad, concertaron con Ángel Jesús y María Teresa, entonces compañera sentimental del anterior, la captación, por diversos medios de mujeres, fundamentalmente de nacionalidad colombiana, con la finalidad de que acudieran a Menorca para dedicarse a la prostitución, creándoles para ello falsas expectativas de conseguir fácilmente trabajo y haciéndoles creer que ellos se ocuparían de regularizar su situación en España una vez que estuvieran en territorio nacional, sin que ello ocurriera, privándoles así del disfrute de sus libertades públicas y de sus posibilidades de integración social, y obstaculizando el control administrativo del mercado de trabajo de las ciudadanas extranjeras.

Para conseguir tal propósito, les proporcionaban el dinero del pasaje del avión, así como tras cantidades suplementarias tendentes a facilitar la ficción de solvencia de económica ante las autoridades españolas, siendo facilitado el dinero (diez y tres millones de pesos a algunas, trescientas mil o setecientas mil pesetas a otras) por Elvira; dinero que tenían que devolver y además abonar el del pasaje, mediante las ganancias obtenidas con el ejercicio de la prostitución, siendo ellas conscientes de la situación en que quedaban por el hecho de carecer de recursos económicos y por la posibilidad de su expulsión del territorio nacional al carecer de situación legal en el mismo, así como de permiso de trabajo; sabiendo igualmente los acusados que las chicas así reclutadas carecían de las condiciones de legalidad necesarias tanto para obtener el permiso de residencia como para el del desempeño de cualquier actividad que les permitiera conseguir aquel permiso.

Además, la Sala de instancia en su fundamento jurídico cuarto, después de destacar la amplitud de las conductas contempladas en el art. 318 bis CP (promoción, favorecimiento o facilitación) precisa la existencia de tipicidad de los hechos en la figura aplicada, dado que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

El precepto penal concernido fue introducido -en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, dada su fecha de acaecimiento- por la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada después por la LO 14/2003, de 20 de noviembre) integrando todo el T XV Bis "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros" creado por dicha reforma.

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería ( art. 25 y ss LE ).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.

Podría así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado y lo recuerda la STS de 28-9-2005, nº 1059/2005 , que "el trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11 ), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001 .

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal".

Finalmente, por su carácter clarificador del concepto de "entrada clandestina e ilegal en España", hay que traer a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2005 , que en relación al alcance del art. 313,1 CP 95 resolvió que: "El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina".

Consecuentemente, habiendo de reputarse bien efectuada la subsunción llevada a cabo por el Tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se alega por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional y del art. 24.2, la vulneración del principio de presunción de inocencia, por basarse el cargo en las denuncias inicialmente interpuestas por algunas de las mujeres que alternaban en el club y que no comparecieron en la vista cuando fueron citadas como testigos, sosteniendo la propia sentencia recurrida la nula fiabilidad incriminatoria de las testificales de la fase de instrucción.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Sin embargo, en contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

En el caso, el Tribunal de instancia manifestó que entendía que no existía especial problema "para entrar a valorar aquellas declaraciones de las chicas, en tanto que en las segundas que prestaron la Juez se preocupó de preconstituir la prueba, salvando la posibilidad de contradicción con la asistencia de Letrados que defendieron a los entonces imputados (ello sería posible con todos los acusados, a excepción de lo que pudiera perjudicar al Sr. Juan Antonio, pues no había entonces, en aquellas declaraciones, Letrado que hubiera asumido su defensa ya que aún no había sido formalmente imputado); y como quiera que ha sido imposible localizar a esas testigos para que vinieran a declarar al juicio, constante doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vienen permitiendo que se utilice ese acervo probatorio como pruebas anticipadas y preconstituidas, al amparo de lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y si puso en duda la fiabilidad de tales testimonios, lo hizo en aspectos muy concretos, -tales como haber sido traídas con engaño a España o ser retenidas o explotadas por los acusados-, relacionados con la imputación efectuada al amparo del art. 188 CP .

En cambio, con relación al delito por el que fueron condenados los acusados, el fundamento quinto de la sentencia de instancia precisa que: "...se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución , con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las propias declaraciones de los acusados que han reconocido el papel que desempeñaban en el Club "La Escala", cómo se financió el viaje de las chicas y lo que éstas hacían en el repetido establecimiento; las manifestaciones de las chicas no hacen sino corroborar la verificación de los hechos y que venían con la promesa de que se les regularizara su situación y estancia en España.

Además la documentación incautada demuestra que los hechos ocurrieron así, y desde luego ninguna actividad llevaron a cabo los acusados para regularizar la situación de las chicas traídas desde Colombia".

Y en efecto, la actividad desarrollada por Ángel Jesús y por María Teresa, reclutando en Colombia a gran parte de las testigos, y facilitándoles los medios económicos para realizar el viaje a España, y poder pasar los controles aduaneros, quedándose a trabajar en este país, resulta, como revela el acta de la Vista, tanto de las manifestaciones de aquéllas -que fueron introducidas en el Juicio Oral a través del mecanismo que prevé el art. 730 de la LECr .- como de lo dicho por los cuatro acusados condenados.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Elvira Y DÑA. Aurora:

Su primer motivo encuentra también su soporte en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, y del derecho a la utilización de los medio de prueba pertinentes, y a un proceso con todas las garantías con proscripción de la indefensión. Entendiendo que la vulneración fue llevada a cabo: en primer lugar, por no haberse practicado la prueba testifical de las denunciantes en los términos solicitados por esa parte en el escrito de conclusiones provisionales; en segundo lugar, porque aún admitidas las denuncias iniciales como prueba documental, dichas declaraciones no respetaron los principios de audiencia, defensa y contradicción, ya que la representación procesal del recurrente nunca pudo interrogar a las denunciantes; y en tercer lugar, porque fue el tercer día de la vista del Juicio Oral cuando por parte del Ministerio Fiscal se solicitó la suspensión del juicio para modificar sus conclusiones provisionales, acusando a las recurrentes de la comisión de un nuevo delito, el del art. 318 bis, por el que han sido condenadas, siendo entonces cuando la defensa de las recurrentes tuvo conocimiento del mismo, formulándose la correspondiente protesta.

El examen de los autos revela la realidad de lo acontecido, y la falta de razón de las recurrentes.

Dando por reproducido -para evitar repeticiones- cuanto dijimos con relación al motivo sobre conculcamiento del derecho a la presunción de inocencia formulado por los otros dos recurrentes, precisaremos ahora, en cuanto a no haberse practicado la prueba testifical de las denunciantes en los términos solicitados por tal parte en el escrito de conclusiones provisionales, que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que si fueron propuestos como prueba sus testimonios en tal escrito (fº 1152), Inés compareció en la Vista (fº 5), como también Sara; y que en el solemne acto, tal defensa -sumándose a la oposición de sus compañeros a la petición de suspensión formulada por el Ministerio Fiscal, por la incomparecencia de las testigos Alicia y Bárbara-, tras dar cuenta la Sala del resultado negativo de las gestiones efectuadas para la citación de todas las testigos incomparecidas, solicitó la lectura de las declaraciones de las mismas, conforme al art. 730, dándose por leídas por las defensas, aquellas cuyos folios se señalan:

Bárbara, fº 343 a 345, 363 a 370 y 389 a 391; María del Pilar, fº 78 y 79; Marí Luz, fº 81 a 83; Trinidad, fº 87 y 88; Rosario, fº 98 a 100; Rita, fº 120 y 121; Virginia; Penélope fº 5 a 7 y 71 a 74; Marcelina, fº 75 a 77, 276 y 277; Gabriela, fº95 y 96; Dolores, fº 104 a 106; Alicia, fº274 y 275. Y se da por reproducida el resto de la documental por todas las partes.

En segundo lugar, en cuanto a la audiencia y contradicción, igualmente las actuaciones revelan que en la declaración en la fase de instrucción de la testigo María del Pilar estuvieron presentes el Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. Coll; en la de la testigo Marí Luz, la Letrada Sra. Camps y el Ministerio Fiscal; en la de Trinidad, el Letrado Sr. Coll y el Ministerio Fiscal; en la de Rosario, el letrado Sr. Coll; en la de Rita, el Ministerio Fiscal, el Letrado Sr. Coll Tría y el Letrado Sr. Martínez Ramos; en la de Penélope, la Letrada Sra. Camps y el Ministerio Fiscal; en la de Marcelina, la Letrada Sra. Camps y el Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. Martínez Ramos; en la de Gabriela, el Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. Coll; en la de Dolores, el Letrado Sr. Coll; en la de Alicia, el Letrado Sr. Martínez Ramos.

Importa destacar, en orden a la corrección de la actuación del Tribunal de instancia, que como expuso la STS nº 271/04, de 24 de febrero , "no se puede admitir un nuevo retraso que implique otra suspensión del juicio oral sin garantía de la localización de los testigos bien por su permanente situación de ignorado paradero, bien por la constante y reiterada dificultad para su localización.

Y que nuestro sistema procesal, avalado por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, ha contemplado la posibilidad de celebrar el juicio oral en condiciones excepcionales, cuando existen datos y elementos que permitan mantener las tesis de la defensa e intentando, por todos los medios disponibles, ordinarios y extraordinarios, la localización de las víctimas del delito. También es necesario valorar la actitud procesal de los acusados, en orden a su predisposición a la celebración del juicio, sin poner trabas u obstáculos al normal funcionamiento de la justicia. Cuando concurren esta serie de circunstancias el sistema no puede permanecer impasible y contemplar impotente, como conductas de la gravedad y trascendencia social de que es objeto de esta causa, permanezcan indefinidamente sin ser juzgados.

El estado de derecho no puede permanecer inactivo y sin adoptar medidas correctoras, que la prepotencia, el abuso de la situación social de las víctimas, o cualquier otra circunstancia espúrea, pueda paralizar la necesaria acción de la justicia. Ello no supone que el juicio puede celebrarse en condiciones tales que vulneren las reglas y garantías constitucionales, pero sí puede acudirse a fórmulas que permitan conjugar la respuesta del derecho con el respeto a la debida defensa".

Por otra parte, la eficacia de los testimonios vertidos del modo dicho en la Vista, fue objeto de valoración por el Tribunal de instancia- tal como vimos con relación al motivo de los anteriores recurrentes- debiéndose llamar la atención ahora únicamente sobre las inequívocas manifestaciones, en cuanto a la implicación de todos los acusados en la organización del viaje a España y suministro de dinero para hacerlo posible, respecto de Marcelina, Bárbara, Penélope, Virginia y Alicia contenidas en las declaraciones de testigos como Gabriela, Eusebio (esposo de Elvira); y las de Marcelina (prima de María Teresa), Gabriela, así como Alicia.

Y en cuanto a la indefensión que apuntan también las recurrentes porque en la Vista del Juicio Oral el Ministerio Fiscal procedió a modificar sus conclusiones provisionales, acusando a las recurrentes de la comisión de un nuevo delito, el del art. 318 bis, por el que han sido condenadas, siendo entonces cuando la defensa tuvo conocimiento del mismo, igualmente ha de ser rechazada.

Consta en las actuaciones que el Tribunal de instancia procedió en la forma que ordena el art. 793.7 (hoy 788.4) de la LECr ., acordando el aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a fin de que las defensas puedan preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso aportar los elementos probatorios y de descargo que estimen convenientes.

En nuestro caso, la Sala, recibido el texto de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal -cuyos hechos fundamentales permanecieron indemnes- por proveído de 16-5-03, ordenó dar traslado inmediato a las partes a través de fax de tal escrito, requiriéndoles para que en el plazo de dos pudieran proponer los elementos probatorios de descargo que estimaran convenientes sobre los extremos modificados por el Ministerio Fiscal. Y en 3-6-03 se reanudó el Juicio con la declaración de un nuevo testigo propuesto de nuevo por una de las partes, manifestando todas ellas, excepto uno de los letrados que las modificó, que elevaban a definitivas sus conclusiones provisionales, informando las defensas a continuación, dándose la última palabra a los acusados y declarándose concluso el Juicio para sentencia en la misma sesión.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de estas recurrentes se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis CP .

Su coincidencia con el primero de los otros recurrentes hace que, evitando también estériles repeticiones, nos remitamos a cuanto hemos dicho respecto al mismo, quedando el motivo desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Dª Elvira, Dª Aurora, Dª María Teresa y D. Ángel Jesús, haciendo imposición a los mismos de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.