STS 1418/2005, 13 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Rota instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 15 de noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado lo siguiente:

1. Tras haber pagado cada uno de ellos una suma cercana a los veinte mil dirhams y esperar varios días recluidos en una o dos casas de la ciudad marroquí de Tánger a la espera de que se organizara el viaje, la noche del viernes 24 de octubre de 2003, en un lugar indeterminado de la costa norteafricana cercano a Larache, un numeroso grupo de personas, no exactamente cuantificado pero en todo caso superior a cuarenta, fueron introducidos en una embarcación para ser trasladados por vía marítima a territorio nacional de manera subrepticia.

   No había a bordo ningún elemento de seguridad tal como salvavidas, flotadores o cualquier otro. Se trataba de una embarcación, coloquialmente conocida como "patera", de tipo neumática, panelable y semirrígida con fondo de madera, de ocho metros de eslora y dos metros de manga, propulsada por un motor fuera borda marca Yamaha de sesenta caballos de potencia y con el número de serie borrado.

   Personas no identificadas de nacionalidad marroquí eran los organizadores de la expedición. Junto en el momento del embarque, aparecieron y subieron también a la patera dos personas que eran totalmente desconocidas para el resto de pasajeros y que, incluso, ni siquiera habían sido vistas tampoco en los días previos en ninguna casa de acogida. Uno de ellos, que no ha resultado identificado, tomó el mando del bote, mientras que el segundo, que resultó ser el ahora acusado Leonardo, se puso a su servicio. Incluso, momentos antes de zarpar, el primero indicó en voz alta a una tercera persona tampoco identificada, que se quedó en tierra, que si el procesado no lo acompañaba él no haría el viaje.

   A los pasajeros se les fue colocando uno junto a otro, totalmente pegados indicándoseles que debían permanecer sin hablar, sentados y agachados.

   Debido a las reducidas dimensiones y características de la embarcación, a la escasa potencia del motor y, principalmente, al desproporcionado número de personas que la ocupaban, la navegación se realizaba penosamente y en condiciones de evidente riesgo para la flotabilidad de la misma, máxime cuando un tiempo después empezaron a empeorar las condiciones metereológicas, lo que obligaba, además, a achicar agua con cubos pequeños para evitar el hundimiento, tarea que realizaba casi todo el tiempo propio el acusado, aunque le ayudaban a veces algunos pasajeros.

   Durante todo el trayecto, al mando de la embarcación estuvo la persona que no ha sido identificada, al tiempo que el acusado estaba siempre cerca del mismo y le ayudaba en diferentes tareas, singularmente en coger las petacas y echar gasolina al motor, darle agua y comida al referido patrón, así como a algún pasajero, y, en fin la ya citada de estar presto en todo momentos a achicar agua con un cubo.

2. Tras toda la noche de singladura, el día 25 de octubre de 2003 el estado del viento y de la mar comenzó a empeorar notablemente. En el Estrecho, con intervalos de regular y mala, aguacero ocasionalmente tormentosos y moviéndose entre marejada, fuerte marejada y mar gruesa. En la zona de Cádiz, que la embarcación había alcanzado a primeras horas de la tarde, el viento era de componente sur sureste, rolando ocasionalmente a sur suroeste, con fuerza cuatro y cinco, si bien arreciando rápidamente de cinco y seis y pronto a seis y siete; había tormentas ocasionales y la mar presentaba un estado de marejada aumentando rápidamente a fuerte marejada y posteriormente a mar gruesa.

   Sobre las 19,05 horas del referido día 25, el primer oficial del buque Focs Tenerife, que se encontraba fondeado en la Bahía de Cádiz en situación 3.1 millas al noroeste del castillo de San Sebastián, aproado a la mar del sureste, avistó desde el puesto de mando la embarcación a una distancia entre una milla y media. En ese momento las condiciones meteorológicas eran muy adversas, el temporal era de sureste con fuerza siete y ráfagas de fuerza ocho y con chubascos y el agua entraba en el bote.

   Ante la situación de evidente riesgo que, a su juicio, presentaba la patera, así como observar que muchos pasajeros levantaban las manos en señal que interpretaba inequívocamente de miedo y petición de auxilio, el referido capitán se puso en contacto telefónico permanente con el Centro de Cádiz de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima para alertar de la situación y quedar a la espera de instrucciones concretas.

   Mientras tanto, como el capitán no recibía noticias ciertas, seguras ni satisfactorias sobre el dispositivo de salvamento ni las posibles operaciones de rescate en curso, dispuso lo necesario por su parte para prestar todos la ayuda posible a la patera. En tal situación, observó cómo la embarcación se aproximó hasta unos cincuenta metros del Focs Tenerife, lo que se aprovechó desde éste para tratar de dar socaire al bote, protegiéndolo del mar y el viento, disponiendo los equipos de rescate tales como chalecos, escalas y aros salvavidas.

   A bordo de la barca neumática los pasajeros seguían haciendo gestos con las manos. Sin embargo, pese a lo comprometido de la situación, sin tomar en consideración el evidente riesgo para la vida de quienes viajaban en la misma, en ningún momento ni el acusado ni quien pilotaba la embarcación, permitieron ser auxiliados por el Focs Tenerife, ni aceptaron cambiar de rumbo ni aproximarse al mismo, pese a que ya se habían arrojado a la mar varias escalerillas aros salvavidas para posible rescate. Antes bien, ante tal situación y demando de auxilio de los pasajeros, quien pilotaba la patera manifestó que nadie se moviera de la misma o volcarían, que si tenían que morir morirían todos, tomando la palabra igualmente el acusado para decirles e insistir en que no se movieran, que estuvieran tranquilos, que no hacía falta aproximarse al buque puesto que ya habían navegado dos días y estaban cerca de la costa.

   Así las cosas, la embarcación pasó entero de largo por la popa del Focs Tenerife con rumbo hacia Rota, perdiéndose ya para éste de vista.

3. Unos veinte minutos después de lo relatado, persistiendo la situación climatológico ya descrita, una ola hizo volcar la embarcación, cayendo todos sus ocupantes al agua y quedando ésta bocabajo. Lograron subir algunos de ellos de nuevo a la lancha neumática, pero una segunda ola los volvió a arrojar al mar sin que fuera ya posible volver a acceder al bote.

   A consecuencia del naufragio fallecieron treinta y siete personas de las que han podido ser identificadas veinticuatro. Estos son: Jesús María, Oscar, Evaristo, Pedro Jesús, Vicente, Héctor, Ángel, Carlos Francisco. Narciso, Federico, Adolfo, Carlos María, Miguel, Francisco, Armando, Luis Pablo, Simón, Jorge, Ernesto, Andrés, Juan Manuel, Jose Miguel, Ricardo y Lázaro (este último fue identificado por su hermano, no así por el ADN). Sus cadáveres fueron apareciendo en los días posteriores al naufragio en el mar y en zonas de la costa de Rota, El Puerto de Santa María y Cádiz.

   La embarcación fue encontrada sobre las 21,40 horas de día 25 de octubre varada a unos veinte metros de la orilla, en el lugar de la costa de Rota conocido como "Segundo Fortín", a unos cien metros de Hotel Playa de la Luz, y presentaba el cilindro derecho inflado y el izquierdo desinflado, el interior lleno de agua y el motor parado.

4. El acusado, que junto a otras personas, al menos cinco, sobrevivió al desastre, alcanzó la costa y fue detenido la mañana del día 28 de Octubre en el Puerto de Algeciras, cuando intentaba montar en algún barco y huir hacia Marruecos.

   Al ser detenido presentaba un aspecto externo muy llamativo y deplorable, todo mojado, llamando la atención que las dos piernas estaban completamente arrugadas y blanquecinas, como de haber estado inmersas muchísimo tiempo en agua, así como con restos evidentes de arena. Asimismo, se le detectó que la faltaba un incisivo, lo que sorprendió aún más a los agentes, pues se tenían noticias de los investigadores policiales en el sentido de que habían interrogado en el Hospital a un superviviente y relataba, junto a otros rasgos físicos como estatura, que a uno de los posibles responsables del traslado en patera le faltaba tal tipo de diente.

   Preguntado el procesado por el motivo de su presencia en la Estación Marítima de Algeciras, manifestó que llevaba unos seis meses en territorio nacional, habiéndose desplazando andando desde Marbella hasta Algeciras, pues quería irse ya para Marruecos porque no estaba contento en España. Se le intervino un teléfono móvil y carecía de todo tipo de documentación, dinero o equipaje.

   En el momento de la detención el acusado dijo llamarse Carlos Alberto, detectándose en dependencias policiales que había estado incurso, cuando menos, en tres expedientes de expulsión administrativa por estancia ilegal en territorio español e infracción de Ley de Extranjería en el año 2003, si bien utilizando tres identidades distintas: uno de ellos con el nombre de Carlos Alberto en Granada, otro con el nombre de Juan Ignacio en Vitoria y el tercero con el nombre de Juan Francisco en Torremolinos.

   Posteriormente, recibida información de las autoridades competentes de Marruecos, consultados los archivos nacionales y cotejadas las huellas decadactilares, resultó que su verdadera identidad y circunstancias personales son las que constan en el encabezamiento de esta resolución."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leonardo, como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros así como de treinta y siete delitos de homicidio por imprudencia grave, todos ellos antes tipificados, a las penas siguientes: por el primer delito TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los otros treinta y siete delitos UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del culpable, que no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la mas grave de la penas en que ha incurrido.

Asimismo, le condenamos al pago de las costas procesales y a que indemnice a los familiares directos de cada uno de los fallecidos en la suma de 90.000 Euros.

Se declara de abono el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la posible solvencia del acusado."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de treinta y siete delitos de homicidio por imprudencia grave de la artículo 142.1 del Código Penal , sin que en los hechos probados consten los requisitos exigibles para configurar la imprudencia como elemento fundamental de la figura delictiva, así como la gravedad de la misma, y, como única figura aplicable en todo caso, consiguientemente, por la inaplicación del artículo 621.2 del mismo texto legal . Segundo.- El segundo motivo de casación se halla autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.1 y 2 de al Constitución española , al amparo del artículo5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo de entidad suficiente que desvirtúe tal principio, así como al haberse privado al recurrente de medios probatorios importante, generándose indefensión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la desestimación del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y hasta treinta y siete homicidios imprudentes, a las penas de tres años de prisión, por el primero, y un año de prisión, por cada uno de los restantes, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, que pasamos a analizar en su correcto orden lógico procesal.

1. En este sentido, en primer lugar, el motivo Segundo plantea, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24.2 de la Constitución Española , la vulneración de los derechos fundamentales del recurrente a la presunción de inocencia y a la prueba, pues se dice que es insuficiente el material probatorio de cargo, cuando se apoya tan sólo, en las declaraciones de un testigo protegido, en tanto que se privó a la defensa de posibilidades de acreditación de sus afirmaciones al haberse procedido prematuramente a la expulsión del territorio nacional del resto de inmigrantes que participaron en el transporte ilegal al que se refieren las presentes actuaciones.

   Para dar respuesta a la primera de tales alegaciones, tan sólo se ha de recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en esta ocasión, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Séptimo a Noveno de la Resolución de instancia, en los que extensamente se enuncian y analizan las pruebas disponibles para tener por acreditada la participación del recurrente en los delitos enjuiciados, en especial tanto por las declaraciones del testigo protegido, que goza de plena credibilidad, como de las propias manifestaciones exculpatorias del recurrente mismo, que no resultan de recibo, frente a las testificales de los guardias que procedieron a su detención y que afirman cómo observaron su aspecto deplorable claramente indicativo de que, contra lo que Leonardo afirma, había permanecido poco antes mucho tiempo sumergido en el agua, llegando a tener las piernas blanquecinas, arrugadas y entumecidas.

   En cualquier caso, prueba la mencionada perfectamente válida y eficaz, susceptible por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, para establecer la participación del recurrente en el delito enjuiciado.

   Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, por lo que merecen nuestro repudio.

   Al igual que acontece con la alegación relativa a la infracción del derecho a la prueba pues siendo obligación de la Acusación el aportar prueba bastante de sus pretensiones y habiendo cumplido, en este caso, con suficiencia con esa carga, como ya hemos razonado, la imposibilidad de práctica de otras declaraciones testificales no puede conducir a privar de su indudable valor incriminatorio a los elementos de prueba disponibles.

   Del mismo modo que no puede tampoco hablarse de vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando la situación es, realmente, la de imposibilidad material para la práctica de la misma, al igual que sucede con la de los testimonios de los fallecidos, respecto de quienes ya no se encuentran en nuestro territorio nacional.

2. Por lo que respecta al motivo Primero, el mismo se plantea, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por supuesta indebida aplicación del artículo 142.1 del Código Penal , que define el delito de Homicidio imprudente, e inaplicación del 621.2, relativo a la falta de la misma clase.

   El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

   En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

   En efecto. El hecho de que Carlos Alberto colaborase activamente en el transporte marítimo de más de cuarenta personas, en unas condiciones de enorme riesgo, como lo son el cruce del estrecho de Gibraltar en una frágil embarcación, sobrecargada, sin medio alguno para el salvamento en caso de naufragio y con motor de insuficiente potencia para hacer frente, en esas condiciones, a la situación climatológica adversa, constituye, sin duda, la comisión de una gravísima falta de cuidado que, en modo alguno, puede ser calificada como simple falta.

   Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante treinta y siete delitos de Homicidio producidos como consecuencia de graves imprudencias en las que participó, como autor, el recurrente.

   En este sentido, es clara la improcedencia de ambos motivos, por lo que el Recurso ha de desestimarse en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.