STS, 22 de Diciembre de 2005

Por escrito de 5 de julio de 2002, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Alava de fecha 19 de febrero de 2002, fecha de salida 22 de febrero de 2002, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 21 de marzo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1672 DE 2002, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª INMACULADA FRADE FUENTES, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª. Blanca, EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DICTADA, CON FECHA 19 DE FEBRERO DE 2002, POR LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VIZCAYA/GOBERNUAREN ORDEZKARIORDETZA ARABAN POR LA QUE SE DENIEGA EL PERMISO DE TRABAJO Y AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TIPO B SOLICITADOS POR EL RECURRENTE EN BASE A LA OFERTA NOMINATIVA EFECTUADA POR CONTENEDORES ESCOR VITOR SL. PARA LA CONTRATACION COMO AYUDANTE DE LIMPIEZA, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

LA DISCONFORMIDAD A DERECHO, POR NULIDAD DE PLENO DERECHO, DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA QUE, POR ELLO, DEBEMOS ANULARLA Y LA ANULAMOS.

RECONOCEMOS EL DERECHO DE LA RECURRENTE A QUE LA SOLICITUD DE PERMISO DE TRABAJO Y AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DEDUCIDA SEA RESUELTA POR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 80 A 87 DEL REAL DECRETO 864/2001 .

COMO MEDIDA NECESARIA PARA EL PLENO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO AL PROCEDIMIENTO, CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO A QUE DISPONGA LO NECESARIO PARA QUE SE PROCEDA A LA INCOACIÓN, INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD FORMULADA POR LA RECURRENTE, LLEVANDO A CABO LAS ACTUACIONES PRESCRITAS EN LOS ARTÍCULOS 83 A 87 DEL REAL DECRETO 84/2001 QUE SE INDICAN SINTÉTICAMENTE EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO DE ESTA SENTENCIA.

IMPONEMOS A LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO EL PAGO DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA."

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 25 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 29 de abril de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de lo establecido en el art. 74.1.a) del apartado del Real Decreto 864/2001, en relación con lo previsto en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y lo dispuesto en los arts. 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 , que desarrolla la Ley Orgánica antes referenciada, y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002."

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día veinte de diciembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " TERCERO.- Radical nulidad de la resolución recurrida por adoptarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Si bien es cierto que el recurrente no denuncia de forma clara la inexistencia de procedimiento para la denegación del permiso de trabajo y residencia, lo formula de forma indirecta al mencionar la carencia de instrucción en el expediente realizado por la Administración demandada que únicamente se remite al Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, así como la falta de absoluta motivación en la Resolución hoy recurrida y en la audiencia de la interesada en el expediente. Por tanto, las alegaciones en este punto del recurrentes cabe reconducirlas a la carencia de procedimiento administrativo para la adopción de la resolución denegatoria. (...) debe comenzarse apreciando que la documentación remitida a este Tribunal por la Administración General del Estado no puede calificarse, propiamente, de un expediente administrativo. Dicha documentación incluye, escuetamente, la solicitud y documentación anexa registrada por el recurrente y, sin ningún acto de trámite previo, el original y dos traslados de la resolución recurrida; cerrándose el envío con la diligencia de remisión de dicha documentación a este Tribunal y las diligencias de emplazamiento para el personamiento de los interesados en el recurso contencioso- administrativo. En consecuencia, este envío no responde a la calificación jurídica de expediente administrativo que legalmente se reserva para el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa formado mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos (artículo 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre ). El referente administrativo que dota de significado a la resolución recurrida debe situarse en la instrucción general séptima, apartado 5, así como en la Addenda XIII de la Circular 1/2002, de 16 de enero, dictada por la Dirección General de Ordenación de las Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Respecto de esta Circular 1/2002, debe afirmarse sin controversia que no ha sido objeto de publicación en diario oficial, por lo que, en ningún caso, puede ser calificada como una disposición general. Sin embargo, debe constatarse que:

1. La resolución de la autoridad gubernativa responde en su exacto y literal contenido al del documento pro-forma que se incluye como Addenda XIII de dicha Circular 1/2002.

2. La instrucción general séptima de la Circular 1/2002, coincide en cuanto a su objeto, que enuncia como Concurrencia de procedimientos, con el apartado noveno, de idéntico título, del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002.

   De lo anterior no cabe concluir, no obstante, que el acto administrativo recurrido constituya un acto de mera aplicación del señalado apartado noveno del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001. Por el contrario, la conclusión que obtiene este Tribunal es que el acto administrativo recurrido se dicta atendiendo a una instrucción administrativa no normativa expresada en la Circular 1/2002 que, en su apartado 5), se sitúa, por completo, ultra vires del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios. Y todo ello como ya hemos mantenido en esta Sala en recientes Sentencias dictadas en sendos recursos con núm. 1397/02, 1398/02 y 1590/02 . Los apartados 1), 4) y 5) de la instrucción general séptima, titulada Concurrencia de procedimientos, de la Circular 1/2002 contemplan dos supuestos de solicitud de permisos de trabajo y residencia deducidos al amparo de lo que la Circular denomina régimen general, para referirse a las normas generales de procedimiento establecidas en los artículos 80 a 87, inclusive, de la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

1. El primero de los supuestos, se refiere a las solicitudes de permiso de trabajo y residencia del que denomina como régimen general que se presenten con anterioridad al día 14 de enero de 2002. Estas solicitudes, a tenor de la instrucción, deberán tramitarse y resolverse según las normas generales de procedimiento contenidas en el Reglamento (se refiere al Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001 ).

2. El segundo de los supuestos se refiere a las solicitudes de permiso de trabajo y residencia, también de las previstas en el régimen general que se presenten a partir del día 14 de enero de 2002. En este caso la Circular dispone dos instrucciones diferenciadas: -La primera, contempla las ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual o a través del mecanismo previsto para complementar el mismo; respecto de estas ofertas dispone la Circular que serán inadmitidas a trámite por considerar que se presentan según un procedimiento inadecuado.- La segunda, contempla las solicitudes de permiso de trabajo y residencia del denominado régimen general presentadas a partir del 14 de enero de 2002 que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para complementar el mismo. El apartado 5) de la instrucción general séptima, prevé que, en estos casos, se dicte resolución denegatoria, sin proceder a realizar los trámites previstos en el artículo 83 del Reglamento , debiendo adoptarse en el plazo de diez días. La Circular aporta para ello el modelo pro-forma recogido en la Addenda XIII, en el que, de forma rituaria, se invoca la aplicación del supuesto de suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitado para atender la oferta de empleo que prevé el artículo 70.1.1.a) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001 . Esta última previsión es la que se actúa por la autoridad gubernativa en el supuesto de autos, igual que en las Sentencias antes citadas de esta Sala, por tratarse de una solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia para llevar a efecto una oferta nominativa de empleo dirigida a cubrir un puesto de trabajo (ayudante de limpieza) en un centro de trabajo situado en el Territorio Histórico de Alava; siendo así que, para dicho ámbito territorial provincial, se prevé oferta de empleo mínima en el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el Contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, concretamente para el sector Servicios 6 empleos. La resolución dictada por la Administración demandada intenta, sin éxito, resolver la palmaria antinomia de la referida instrucción séptima, apartado 5), de la Circular 1/2002 respecto del derecho al procedimiento y de los mandatos procedimentales específicos establecidos en los artículos 80 a 87, inclusive, de la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Real Decreto 864/2001 , invocando el supuesto de concurrencia de procedimientos previsto en el apartado noveno del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 21 de diciembre de 2001. Esta invocación resulta ineficaz ya que en el supuesto contemplado no se produce concurrencia alguna entre el procedimiento establecido en los artículos 80 a 87 del Real Decreto 864/2001 y los procedimientos establecidos para resolver sobre las ofertas de trabajo atinentes al contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios. A este efecto, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, en los subepígrafes 2 y 3 del apartado noveno, establece los dos únicos supuestos de ofertas de empleo que deben gestionarse a través del procedimiento del contingente:

1. Las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual, en aplicación del artículo 65.11 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio .

2. Las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera, que no pertenezcan a sectores de actividad y ocupación incluidos en el contingente; o que pertenezcan a dichos sectores habiéndose agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación; o que se oferten en provincia en la que no se haya asignado contingente, siempre que se cumplan, además, los tres requisitos siguientes: que no puedan cubrirse por los Servicios Públicos de Empleo por carecer de demandantes disponibles; que se formule propuesta a este respecto por los Servicios Públicos de Empleo; y que esta propuesta sea aprobada por la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70.1.1.3 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica .

   Sin embargo, la oferta de empleo nominativa efectuada no se corresponde con ninguno de ambos supuestos, toda vez que se trata de una oferta de empleo dirigida a atender una necesidad real de mano de obra extranjera que se efectúa para un centro de trabajo situado en Territorio Histórico de Alava en el que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 se asigna únicamente 6 de los empleos previstos en el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios. En consecuencia, la instrucción administrativa de proceder, de plano, sin la realización de los actos de instrucción reglamentariamente previstos en los artículos 80 a 87, inclusive, de la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Real Decreto 864/2001 , a la desestimación de la solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia que se contempla en este proceso, no puede venir amparada en la regulación de ninguno de los supuestos de concurrencia de procedimientos previstos en el apartado noveno del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001. Toda vez que la solicitud se interpone ante el órgano competente, por un solicitante legitimado para ello por el artículo 80.a) del Real Decreto 864/2001 que aporta la documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo y que no incurre en ninguna de las causas de inadmisión a trámite tasadamente establecidas en el artículo 84 del propio Real Decreto 864/2001 . Lo que le confiere el derecho a que la solicitud sea tramitada en un procedimiento administrativo instruido de conformidad con las prescripciones del artículo 83 del Real Decreto 864/2001 . La adopción de la resolución recurrida prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, debe determinar, por ello, la declaración de su radical nulidad. (...) CUARTO.- (...) En consecuencia, como medida necesaria para el pleno restablecimiento del derecho al procedimiento, debe adoptarse el pronunciamiento de condena a la Administración General del Estado a la actuación consistente en que proceda a la tramitación de la solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia formulada por el empresario Doña. Blanca en la forma prescrita para la incoación y para la instrucción del procedimiento por el artículo 83 del Real Decreto 864/2001 . Debiendo disponerse lo necesario por la Subdelegación del Gobierno en Alava para identificar y sellar la oferta de empleo registrada el 18 de febrero de 2002; y a devolver, junto con la comunicación de inicio del procedimiento, y en el mismo acto, dos copias de la oferta al solicitante, a fin de que pueda ser adjuntada por la parte beneficiaria a la solicitud del visado. Y debiéndose disponer por el órgano competente lo necesario para la instrucción del procedimiento mediante su inmediata tramitación, recabando los informes no vinculantes a emitir en el plazo de quince días previstos en dicho Reglamento para resolver sobre la concesión del permiso de trabajo; así como recabando informe a la autoridad gubernativa competente, adjuntando copia de la hoja de dicha solicitud, sobre si existen razones que impidan la concesión de la residencia. Y, dado que la trabajadora destinataria de la oferta no está en situación de residencia legal en España, la autoridad gubernativa habrá de atender a resolver hasta tener constancia de que la solicitud de visado ha sido presentada en forma en la Misión Diplomática u Oficina Consular correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 7.1.c) y 17 del propio Reglamento , salvo que concurra alguna de las causas de denegación previstas en el artículo 74 del mismo ".

En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.

Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001 , pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente, ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros, que la Ley 8/2000 , no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que, el Real Decreto 864/2001 , si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.

Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho, pues segun la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2005 dictada en el recurso de casación nº 3024/03 " el planteamiento del recurso efectuado por el Abogado del Estado no puede acogerse, pues viene a mantener que, al margen de los supuestos específicos a que se refiere el art. 40 de la Ley y el art. 71 del reglamento , ha de estarse a la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo, sin que sea posible la concesión de permisos fuera de contingente, salvo el supuesto previsto en el art. 70.1.3 del Reglamento , planteamiento que no toma en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias: que la Ley (art. 39 ) y el Reglamento (art. 65 ) determinan que el contingente se refiere a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España, especificando el referido precepto del Reglamento, que "los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español", lo que pone de manifiesto que la finalidad de su fijación, como se señala en el propio recurso, es canalizar el flujo de migración hacia España, sin perjuicio de otras formas de regularización de la situación de los trabajadores extranjeros, disponiendo el número 11 del indicado art. 65 del Reglamento que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, con lo que deja a salvo la tramitación de las solicitudes que no puedan cubrirse por ese sistema.

En segundo lugar, la previsión del artículo 70.1.3 no tiene un alcance distinto a la fijación del contingente sino que constituye una actuación complementaria y en el mismo sentido, como expresamente se señala al disponer que las propuestas de los servicios públicos de empleo especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente a que se refiere el artículo 65 del mismo Reglamento . Por lo que se trata de un complemento a la actuación según el contingente fijado.

En tercer lugar, el establecimiento de un régimen general de solicitud de concesión inicial de permisos de trabajo y residencia, contemplado en los artículos 80 y siguientes del Reglamento , que impide reducir la concesión de los mismos al ámbito del contingente y que está en consonancia con las previsiones antes indicadas del artículo 65 del propio Reglamento .

La situación objeto del debate procesal, como ya hemos indicado antes, ya ha sido contemplada por esta Sala y Sección en varias sentencias de 6 de abril de 2004 , precisamente en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2002, por el que se aprobaba el contingente de permisos de trabajo y residencia que podrían otorgarse a ciudadanos extranjeros no comunitarios durante el año 2002, al entender que el punto 9.3 del Acuerdo impugnado vulnera la Ley Orgánica de Extranjería, Ley 4/2000, de 11 de enero , en la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , así como el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por cuanto a tenor del mismo deben inadmitirse a trámite las solicitudes que no se cursen según el procedimiento del contingente, pues cuando las ofertas de trabajo de los empresarios correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitarán por el procedimiento previsto para dicho contingente si hay propuesta de los servicios públicos de empleo.

Señalábamos en dichas sentencias, que fuera de los supuestos específicos ( art. 40 de la Ley, trabajadores de temporada o trabajadores transfronterizos), la Ley Orgánica prevé diversas modalidades de autorización del trabajo de los extranjeros, uno de los cuales es el que puede considerarse régimen general, mientras que otro viene constituido precisamente por el contingente.

No resulta aceptable, contra lo que se deduce de las alegaciones del Abogado del Estado, que el contingente sea el que dicha Ley establece como sistema único de acceso de los extranjeros a la obtención del permiso de trabajo. Pues a la vista de la Ley, que no contiene normas procedimentales, no puede afirmarse que se excluya cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes. Lo contrario se deducía de forma clara del artículo 38.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 , aunque ciertamente la supresión de este precepto por la posterior redacción que se contiene en la Ley Orgánica 8/2000 deja la cuestión en la ambigüedad, de modo que el procedimiento o procedimientos aplicables debe entenderse que son los regulados por el Reglamento.

Un examen de la normativa del mismo muestra que, fuera del caso de los regímenes especiales, reglamentariamente se prevén diversas modalidades de procedimiento a seguir para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La última modalidad, que no es objeto de la controversia procesal, se establece en el artículo 70.1.1.3 y se refiere a las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos. Se trata en realidad de una modalidad complementaria del contingente anual.

Pero existen otras dos modalidades. La primera de ellas es la que puede considerarse como la general y en virtud de la misma se reconoce la facultad del trabajador extranjero de solicitar el permiso en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del mismo, y sobre todo la de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo a favor de extranjeros residentes o no en España. Así se prevé en los artículos 82.1 y 2 y 83.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio .

"La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

1. La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes ( artículo 70 del Reglamento ).

2. En la sección 3ª del capítulo III, titulada "régimen de concesión inicial y renovación de los permisos" no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1 , que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley , aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La "situación nacional de empleo" a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

3. El artículo 74, relativo a la "denegación de los permisos de trabajo" establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

4. El artículo 81, relativo a la "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

5. El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

6. El artículo 83 , "tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento", sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que "el trabajador extranjero no sea residente legal en España", expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

7. El artículo 86, "resolución del expediente laboral y notificación de la resolución" contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70 , al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento , que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80 ), la documentación necesaria (artículo 81 ), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83 ), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86)".

Por otra parte y respecto a la articulación de las modalidades de procedimiento es significativa la interpretación del artículo 65.11 del Reglamento , que, contra lo que sostiene el Abogado del Estado, ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse por medio del contingente anual, sin aludir a las que no puedan cubrirse por ese procedimiento por determinadas razones, como son la de no referirse a los sectores de actividad y ocupación previstos, o porque se haya agotado el contingente para ese sector, o bien por último porque en la provincia de que se trate no se haya asignado contingente para esa ocupación. Las solicitudes correspondientes deben tramitarse, según la interpretación que ya en las referidas sentencias consideramos correcta, de acuerdo con el régimen o modalidad de carácter general, con la salvedad de los casos antes reseñados de modalidad complementaria del contingente.

Todo ello pone de manifiesto que la sentencia de instancia, al señalar la necesidad de proceder a la tramitación de la solicitud formulada a través del procedimiento general y la consecuente declaración de nulidad absoluta de la resolución impugnada al haberse prescindido totalmente de dicho procedimiento, no ha incurrido en las infracciones que se denuncian al interpretar y aplicar los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el motivo de casación debe desestimarse".

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación. Sin que haya necesidad de pronunciamiento alguno sobre las costas al no haber comparecido para recurrida alguna.