STS, 15 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Sevilla, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Plácido , don Bernardo , don Rafael , don Ángel Daniel , don Javier , don Luis Miguel , doña Catalina , don Franco , don Jose Pablo , don David , doña Almudena , don Víctor , don Benjamín , doña Trinidad , don Rosendo , don Antonio , don Pablo , don Alberto , don Matías , don Pedro Enrique , don Lucas y don Pedro Francisco en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios "Residencial Géminis, DIRECCION000 ", URBANIZACIÓN000 (Dos Hermanas), contra la Entidad "Geurco, S.A.", la Entidad Fomento de Construcciones y Contratas", don Domingo , don Blas , don Marco Antonio , don Ricardo , don Bartolomé y don Silvio , sobre realización de obras e indemnización de daños.

Por la parte actora se formuló demanda de juicio de menor cuantía contra la parte demandada referida "ut supra", arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se condene a los demandados a efectuar todas las reparaciones que sean necesarias para subsanar el defectuoso alcantarillado de la urbanización (Conjunto Residencial Géminis DIRECCION000 , -URBANIZACIÓN000 -), igualmente sean condenados a indemnizar solidariamente a mis representados en la suma global de 9.907.200 ptas., por todos los daños ocasionados en sus viviendas, según desglose particularizado en el cuerpo de este escrito, 420.000 ptas., por los daños en las zonas comunes de la urbanización y 750 ptas., para cada uno de mis representados por las molestias y quebranto moral padecido, más las costas derivadas del proceso, demanda que en turno de reparto correspondió a este Juzgado.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de todos los demandados, a excepción de don Blas y don Bartolomé , presentaron escrito de contestación a la demanda en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente, planteando la excepciones que estimaron oponibles, terminaban suplicando se dictara sentencia absolviendo libremente a los demandados y condenando en costas a la parte actora. Siendo declarados en rebeldía los citados Srs. Blas y Bartolomé .

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda promovida por don Plácido , don Bernardo , don Rafael , don Ángel Daniel , don Javier , don Luis Miguel , doña Catalina , don Franco , don Jose Pablo , don David , doña Almudena , don Víctor , don Benjamín , doña Trinidad , don Rosendo , don Antonio , don Pablo , don Alberto , don Matías , don Pedro Enrique , don Lucas y don Pedro Francisco en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios "Residencial Géminis, DIRECCION000 ", URBANIZACIÓN000 (Dos Hermanas), en nombre y representación de ésta, representados en autos por el Procurador don José Luis Arredondo Prieto y asistidos por el Letrado don José Mª. Laguarda García, contra la Entidad "Geurco, S.A.", representada en autos por el Procurador don Angel Martínez Retamero y asistida por el Letrado don Rafael Lamet Dornaleteche, la Entidad "Fomentode Construcciones y Contratas", representada en autos por el Procurador don Marcelo Lozano Sánchez y asistida por el Letrado don Gabriel Valpuesta Contreras, don Domingo , representado en autos por el Procurador don Antonio Ruiz Gutiérrez y asistido por el Letrado don Diego Molina Freire, don Blas , en rebeldía, don Marco Antonio y don Ricardo , representados por el Procurador don Manuel Gutiérrez de Rueda García y asistidos por Letrado, don Bartolomé , en rebeldía y don Silvio , representado por el Procurador don Pedro Gutiérrez Cruz y asistido por el Letrado don Jacinto García Serrano, debo declarar y declaro que los demandados están obligados a efectuar todas las reparaciones que sean necesarias para subsanar el defectuoso alcantarillado de la urbanización (Conjunto Residencial Géminis DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 ), en los términos indicados en el F.J. 12 de esta sentencia; que asimismo están obligados solidariamente a indemnizar a los demandantes en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como importe de los daños sufridos por los demandantes en sus viviendas, enseres sitos en las mismas, automóviles sitos en la urbanización, respecto de los particulares demandantes, y de los daños sufridos en los elementos comunes de la urbanización, respecto de la comunidad de propietarios demandante; y que asimismo están obligados solidariamente a indemnizar a los particulares demandantes en la cantidad de 400.000 ptas., a cada uno de los mismos, en concepto de daños morales; condenándoles a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que realicen las mencionadas obras y que abonen a los demandantes las referidas cantidades, con los intereses referidos en el F.J. 15, sin hacer expresa imposición de las costas".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos por el Sr. Blas , Marco Antonio , Ricardo , Silvio y Domingo , revocamos parcialmente la Sentencia en el sentido de limitar como máximo la indemnización a la que individualmente se recoge en el hecho 6º de la demanda, así como, de absolver a todos los demandados del abono de la indemnización de 400.000 ptas., por daños morales; manteniendo íntegros los demás pronunciamientos y no haciendo pronunciamientos sobre las costas de estos recursos.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GEURCO al que condenamos a las costas causadas por su recurso".

La Procuradora de los Tribunales, doña Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de DON Blas , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse infringido por la Sentencia que se recurre el art. 24.1 de la Constitución Española...".

Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 1 DE MARZO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

El Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, núm. Diez, en Sentencia de 17 de febrero de 1995, acoge en parte la pretensión de los actores por el trámite de juicio de menor cuantía, que, en base a lo dispuesto en el art. 1591 C.c., reclamaba -por la existencia de vicios ruinógenos en las obras encargadas a los codemandados-, a los que condena, solidariamente, en los términos antes transcritos, decisión que apelada por los coactores, entre ellos, por don Blas , Arquitecto de la construcción, (el cual, había sido declarado en rebeldía por su incomparecencia en la primera Instancia, y cuyo recurso fué estimado parcialmente), resolviéndose la apelación en los términos que se han transcrito en la parte dispositiva; decisión que hoy es objeto de recurso de Casación exclusivamente interpuesto por citado Arquitecto.

En el UNICO MOTIVO DEL RECURSO, se denuncia al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., al haberse infringido por la Sentencia que se recurre el art. 24.1 C.c., y literalmente se hace constar: "Denunciamos la vulneración del art. 24.1 C.E., en cuanto precluye la indefensión en cualquier tipo de procedimiento; indefensión efectivamente causada a mi mandante, el cual se ha visto privado por causa, en modo alguno imputable al mismo, de su derecho a la defensa teniendo en cuenta la estructura legal del juicio ordinario de menor cuantía, lo que se ha traducido en un evidente perjuicio, real y efectivo, para sus intereses. Mi mandante no fue emplazado, por "olvido" del Organo Judicial de instancia, pese a constar su domicilio, cual se ha dejado expresado con anterioridad, y puesta de relieve la anterior circunstancia en la "vista" del oportuno recurso de apelación, una vez personado el mismo, en momento procesal que sólo permitía tal actuación, no llegó a subsanarse por los oportunos cauces tal defecto, argumentándose inactividad de parte, cuando la entidad del defecto enunciado imponía y era tributario de la pertinente reparación en vía de recurso ordinario. Puesto en conocimiento del Juzgado de instancia, precisamente por la parte actora, el domicilio correcto en Madrid de mi principal, no cabia otra actuación que emplazarlo en el mismo, tal y como se solicitaba por la demandante y al no llevarse a cabo tal acto de comunicación, volvemos a insistir, por "olvido" del Juzgado, se siguió el procedimiento inaudita parte, sin que tal vicio quedara corregido realmente por su emplazamiento mediante Boletín Oficial o Edictos. La doctrina tanto de este Alto Tribunal, como la del Constitucional, es reiterada en cuanto señala que el Art. 24.1 de la Constitución Española no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material que razonablemente haya podido causar perjuicio al recurrente, datos todos ellos que concurren en el supuesto de autos y que no necesitan mayor explicación por su meridiana claridad. S.T.C. 145/1986, 35/1989 y 155/1988. También es notoria la Doctrina de los referidos Tribunales, en cuanto a la notificación edictal o mediante Periódico Oficial, siempre considerada de carácter supletorio y extraordinario cuando no es posible recurrir a medios más efectivos, como en el presente caso existían, al constar en autos domicilio correcto del demandado (folio 133 de los autos). No ofrece duda a juicio de esta parte, que el privar a un litigante del derecho a formular excepciones y citar alegaciones tendentes a la defensa de sus derecho, supone una grave indefensión que no puede quedar subsanada por la posibilidad de proponer prueba en segunda instancia, pues en esta no existe trámite alguno que permita a litigante formular tales, salvo en proponer medios probatorios. "Ad exemplum" ¿como alegar en segunda instancia una excepción de prescripción o de litisconsorcio pasivo necesario o una declinatoria?. Tampoco puede considerarse de recibo el aludir a la inactividad de la parte al no hacer mención en el trámite que contiene el art. 859 de la L.E.C. del quebrantamiento de las formas procesales, que se refiere a supuesto distinto del presente que puede y debe ser, como causante de manifiesta indefensión, incluso acogido de oficio por el Organo Jurisdiccional. El mencionado artículo 859 L.E.C., contiene un presupuesto para su entrada en juego del que mi mandante también se ha visto privado: la posibilidad de reclamar en la primera instancia su subsanación, dado el momento procedimental en el que se personó. Se citan en relación al presente motivo de recurso las SS. T. C. 9/1981, 1/1983, 22/1987, 205/1988 y 51/1994. En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el precepto constitucional aludido, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oídos y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales...".

La Sala "a quo" ya contempló específicamente esta incidencia, como se dice, planteada por el codemandado Arquitecto de la construcción, precisamente, por habérsele declarado en rebeldía en la primera Instancia y, todo ello, con independencia de haber actuado en la apelación; la Sala sentenciadora la resuelve en sentido desestimatorio al hacer constar la siguiente línea de razonamiento en su F.J.1º: "otra cuestión que debe ventilarse con carácter previo es la referente a la que la representación de don Blas efectuó en el acto de la vista del recurso sobre la posible nulidad; sobre este particular hay que hacer dos precisiones, la primera que, tal y como refiere el art. 893 que remite al 859 L.E.C., quién pretende una declaración de nulidad de formas esenciales del juicio deben alegarlo en el escrito a que se refiere el art. 857 L.E.C., y ello con el fin de evitar introducir una cuestión no controvertida en el debate sin que las demás partes puedan defenderse ante esa pretensión, y la segunda manifestación que conviene efectuar es que cualquier quebrantamiento de formas procesales para que pueda dar lugar a la declaración de nulidad debe haber producido en quién los solicita verdadera y efectiva indefensión, y para que esta se produzca se exige que la situación de indefensión no se haya producido por la inactividad de la parte, y en el caso presente es claro que la parte se personó ante la Audiencia, nada refiere sobre la nulidad, y nada efectuó tendente a en todo caso defenderse en la segunda instancia solicitando la prueba que tuviese por conveniente, la cual a tenor de lo que exige el art. 862, se le hubiera tenido que admitir en su integridad, y de ello cabe concluir que una situación de inactividad procesal, no puede ahora ser la causa para declarar una nulidad del proceso, que como último remedio procesal de enormes y graves consecuencias tan solo debe declararse en forma excepcional y cuando por los cauces ordinarios no se hubiera podido subsanar, y dado que por lo dicho la parte no la alegó, y pudo haberse defendido correctamente en la alzada es claro que procede desestimar la nulidad"; partiendo, pues, de lo anterior es cuando en su F.J. 2º, se resuelven los recursos de apelación interpuestos por varios coactores, entre ellos, el citado hoy recurrente en casación.

El Motivo, pese a la explicable argumentación de la Sala "a quo" que ha quedado transcrita, ha de ACOGERSE en razón de la constatada anomalía en la falta de citación adecuada del recurrente en la primera instancia, según se desprende las siguientes diligencias en su trámite:

1. A consecuencia de no haberse podido emplazar a los codemandados, -entre ellos el hoy recurrente- por la propia parte actora se facilitó en su escrito -al f. 133- el domicilio del interesado -aparte de los otros dos codemandados- en Madrid. DIRECCION001 , NUM000 , dictándose la providencia de 5 de febrero de 1992 -f. 134- en la que, incomprensiblemente, solo se ordena la citación de los dos codemandados, omitiendo por completo la atinente al recurrente.

2. En consecuencia con ello, al no personarse en los autos, el hoy recurrente, por no haber sido -por lo relatado- citado en forma, se dicta providencia en 24 de noviembre de 1993, por la que, previa petición de la parte, se le cita por edictos, que se publican en el B.O.P. NUM001 . Y no comparecido se le declara en rebeldía, por providencia de NUM002 , dictándose la Sentencia de 17-2-95 por el Juzgado, en la que se confirma esa situación, que una vez conocida por el recurrente, se apela con las consecuencias derivadas del ulterior trámite, y se postula la petición de nulidad en la comparecencia de la Vista por repetida falta de citación, de 26-10-95 (F. 96 Rollo Audiencia).

Ante tamaña irregularidad, de no haber sido emplazado para personarse y contestar a la demanda el recurrente, huelgan las manifestaciones que la Sala "a quo" emite para razonar su no indefensión por su inactividad ante la proposición de prueba, ex art. 859 y concordantes (no aplicables al presente litigio), ya que, habiendo replanteado esa incidencia en el acto de la Vista, sobresale que, por unas omisiones tan elementales fué privado el interesado de una instancia con la correspondiente carencia de defensa ante la demanda en el Juzgado, lo que conduce a que cumplida la observancia del art. 1693 L.E.C., se haya de acceder al recurso del interesado declarando la NULIDAD DE ACTUACIONES desde la citada Providencia de 5-2-1992 a los fines de que se proceda a citar y emplazar en la debida forma al recurrente, con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español