STS, 30 de Marzo de 1998
| Ponente | D. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| Número de Recurso | 3817/1992 |
| Procedimiento | APELACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D.Alexander, representado por el Procurador D.Francisco Guinea y Gauna, bajo la dirección de Letrado; y, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Regumiel de la Sierra, no habiéndose personado en esta instancia; y estando promovido contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1992, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en recurso sobre reforma de chimenea construida en la vivienda unifamiliar sita en la Avda. de Nuestra Señora de Revenga, por considerarse lesivo econòmica y urbanísticamente a los intereses públicos.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso número 797/88, promovido por el Ayuntamiento de Regumiel de la Sierra, y en el que ha sido parte demandada D. Alexander, sobre reforma de chimenea construida en la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000, por considerarse lesivo económica y urbanísticamente a los intereses públicos.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 1992, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Regumiel de la Sierra, sobre declaración de lesividad, y en consecuencia, procede anular y dejar sin efecto, por no ser conforme a derecho el acuerdo adoptado por esa Corporación con fecha 3 de septiembre de 1987, y que se concreta en el encabezamiento de esta sentencia, por ser lesivo para los intereses públicos y ello sin hacer especial imposición de costas.".
Contra dicha sentencia D. Alexander, interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Finalmente y previo el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de marzo de 1998, en cuyo acto el Excmo.Sr.D.Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado que venía designado Ponente solicitó, al amparo del artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la designación de otro distinto para sustituirle, dado que no se conformaba con el voto de la mayorìa, a lo que se accedió en el propio acto por el Presidente de la Sección, quien asumió la ponencia.
El recurso contencioso-administrativo, origen del presente de apelación, había sido iniciado por el Ayuntamiento de Regumiel de la Sierra a fin de que se declarase lesivo el acuerdo del propio Ayuntamiento de 3 de septiembre de 1987 por el que se ordenaba al ahora apelante D.Alexander: "que reforme la chimenea que ha construido en la casa de su propiedad adaptándola a una chimenea tipo chalet con revestimiento de piedra o losa". Se entendía que dicho acuerdo era lesivo para el interés público.
La Sala de instancia entiende que el acuerdo recurrido infringe los artículos 70, 170 y 219 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico del Municipio de Regumiel de la Sierra -de una parte, al no integrarse la chimenea en la composición del edificio y de otra, al limitar e incidir en el campo visual-, el artículo 5.7 del Proyecto de limitación del suelo urbano -que exige que las chimeneas queden integradas u ocultas a la vista desde la vía pública- y, finalmente, violación del artículo 178 de la Ley del Suelo; todo lo cual le lleva a la citada Sala a "anular y dejar sin efecto" el acuerdo recurrido.
Interesa, ante todo, precisar que la chimenea en cuestión tiene -según consta en el reconocimiento judicial- "una altura de ocho metros aproximadamente, su estructura es de forma cuadrada, de ladrillo desde el suelo hasta su término, sin que en ninguna de sus partes tenga ninguna otra configuración, sobresale 50 cm. aproximadamente sobre el tejado, se halla apoyada sobre la pared derecha de la precitada vivienda y su anchura aproximada es de 40 cm.", por lo que la cuantía del recurso no alcanza las 500.000 ptas. exigidas en el artículo 94.1 a) de la Ley Jurisdiccional para ser suceptible del recurso de apelación. La fotografia obrante al folio 27 de las actuaciones no hace sino confirmar la descripción efectuada en el acta de reconocimiento judicial y ratificar la escasa cuantía -en todo caso inferior a dicha cantidad- de la obra litigiosa.
No obstante, al alegarse en esta instancia desviación de poder, deberá admitirse el presente recurso -artículo 94.2.a)- si bien limitado al conocimiento del mencionado vicio, dejando, necesariamente, al margen el resto de las cuestiones planteadas -sentencias de 22 de mayo y 15 de diciembre de 1989, 31 de enero y 1 de febrero de 1990, 10 de junio de 1991, etc.-.
La imputación de desviación de poder la obtiene el recurrente a través de diversas consideraciones de tipo político, derivadas de -según manifiesta- su pertenencia o afinidad a un partido político distinto del que gobierna en el Ayuntamiento autor del acto recurrido. La Sala de instancia da adecuada respuesta a estas observaciones, dado que después de analizar los datos de los que parte el recurrente para fundamentar su alegación, llega a la conclusión de que los mismos no sirven para acreditar la intencionalidad torcida o desviada de la Administración de la que dimana aquél acto. Tal deducción, por otra parte, no es sino consecuencia obligada de dichos datos. En efecto, no resulta posible inferir, en contra de lo pretendido por el recurrente, que exista desviación de poder por el simple hecho de que su ideología política no coincida con la del grupo mayoritario que gestiona los intereses del Municipio, ya que para, en el presente caso, poder obtener tal conclusión hubiera sido preciso, al menos, acreditar que aquellas otras actuaciones que se atribuyen a dicha Administración -sanción por quemas de corteza en zona próxima a caso urbano, prohibición de aparcamiento, etc.- han sido declaradas ilegales en via jurisdiccional, siendo así que ni tan siquiera consta que hayan sido objeto de impugnación.
Se insiste también en el escrito de alegaciones de la apelación en la existencia -en el mismo pueblo- de "chimeneas que no se adecuan a las normas de edificación de la localidad... sin que el Ayuntamiento haya tomado medida alguna contra otros vecinos". No se precisa en el referido escrito si dicha circunstancia se alega como infracción del artículo 14 de la Constitución o como otra manifestación reveladora del indicado principio de desviación de poder. En todo caso, será se señalar, de una parte, que el principio de igualdad, como recuerda con acierto la Sala de instancia, requiere no sólo una identidad absoluta de presupuestos fácticos -después veremos que ello ni siquiera consta en estas actuaciones- sino, principalmente, que el derecho que se invoque resulte amparado por la legalidad y no venga a infringirla, puesto que los precedentes en modo alguno pueden legitimar la reiteración de nuevas infracciones urbanísticas, y de otra parte, en cuanto a la desviación de poder se refiere, que sabido es que para la adecuada apreciación de esta infracción se exige la cumplida demostración o al menos la convicción moral de que la motivación del acto es ajena al interés público, criterio que, si bien debe ser objeto de modulación cuando se trate de ejercicio de actividades discrecionales, se manifiesta en toda su intensidad cuando, como aquí ocurre, se actúa una potestad eminentemente reglada.
Conviene, además, indicar que, en el presente caso, el interesado ni siquiera ha acreditado la existencia de una situación de igualdad con la que pretende equipararse, ya que ni consta -como se señala en el escrito de conclusiones- que la construcción de las otras chimeneas se efectuase durante la vigencia del mismo ordenamiento urbanístico aplicable al caso de autos, ni mucho menos que dichas supuestas infracciones fuesen consentidas por la misma Corporación Municipal a la que ahora se imputa tan desviada actuación, lo que parece incompatible con el informe emitido por el Alcalde Presidente en periodo probatorio, en el que se dice que las chimeneas exteriores existentes en el Municipio fueron construidas durante el mandato de la Corporación anterior. Así las cosas, no resulta posible vislumbrar la pretendida ilicitud en la actuación del organo decisor administrativo.
Procedente será, por consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación; sin expresa imposición de costas -artículo 131 de la Ley Jurisdiccional-.
Que con desestimación del recurso de apelación deducido por el Procurador D.Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de D.Alexander, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 4 de febrero de 1992, dictada en los autos -número 797 de 1988- de los que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la indicada sentencia, sin hacer especial declaración en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto Particular VOTO PARTICULAR
Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez Zapata, en el recurso número 3817/92, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la sentencia de 30 de marzo de 1998, por entender, contra la opinión mayoritaria de la Sala, que debió ser estimada la alegada desviación de poder.
Sustento este criterio en función de la atmósfera peculiar en que los hechos han tenido lugar y en la postura pasiva y omisiva que la Administración ha hecho gala a lo largo del proceso. La posición mayoritaria, por el contrario, no extrae consecuencia ni valoración alguna de los hechos que se describen en el reconocimiento judicial y entiende que la posición de la Administración a lo largo del proceso es una prerrogativa de ésta que ha de ser destruida por quien la rechace.
El estado de cosas en que se sustenta la desviación de poder es la existencia de chimeneas de características semejantes a la litigiosa y que se describen en el reconocimiento judicial llevado a cabo el 19 de diciembre de 1988 del siguiente modo: "Lugar.- C/ AVENIDA000, nº NUM000. Vivienda unifamiliar propiedad de D. Eusebio. En la pared de fondo se halla una chimenea exterior, sale a un metro de altura del suelo, de configuración cuadrada, de chapa de color negro. Lugar.- Denominado "La Casona". Se observan dos chimeneas exteriores a una vivienda, las precitadas chimeneas no son dos tubos de uralita que sobresalen más allá del tejado, no se hallan revestidas por ningún material. Lugar.- AVENIDA000, nº NUM001. Se observa una chimenea exterior a una vivienda, sale a una altura aproximada desde el suelo de 50 cm., consiste en un tubo de chapa revestido de cemento hasta una altura de tres metros, otros tres metros aproximadamente consiste en un tubo de chapa sin revestir. Lugar.- AVENIDA000, nº NUM002. Chimenea exterior formada por un tubo de estufa, cuya salida la tiene por una de las ventanas de la vivienda hasta el tejado. Lugar.- C/ DIRECCION000. Vivienda destinada a casa del Médico. Se observan dos chimeneas exteriores que salen del suelo, formadas por dos tubos de uralita, revestida de cemento desde el suelo hasta un metro de altura, el resto, hasta el tejado, se haya sin revestir de material alguno. Considerando SSª que no es preciso hacer más reconocimiento, por entender que los efectuados son suficientes para los fines pretendidos; por el demandado D. Alexander, con la autorización de SSª, se hace constar: que, como las reseñadas anteriormente, en la localidad de Regumiel de la Sierra habrá otras doce.".
Lo decisivo, por tanto, a efectos de apreciar el vicio de desviación de poder, radica en si la discriminación en la aplicación de las normas urbanísticas es prueba de la desviación de poder denunciada, ya que en unos supuestos se tolera dicha infracción, según se deduce de modo meridiano del acto de reconocimiento judicial, y en otro, en el caso que está en el origen de estos autos, se aplican las normas urbanísticas infringidas.
Se viene sosteniendo y afirmando, como hace la sentencia de instancia, que el principio de igualdad no puede ser invocado, válidamente, para proteger situaciones infractoras de la legalidad, y que el principio de igualdad sólo puede ser invocado con éxito desde la legalidad. Naturalmente que dicho principio ha de ser mantenido, confirmado y ratificado, pues ninguna comunidad que pretenda regir su actuación por normas jurídicas puede afirmar lo contrario.
El fondo de la cuestión estriba, en mi opinión, en que tal afirmación es tan rotunda como insuficiente y no solventa el problema concreto planteado. De lo que se trata, en un supuesto como el contemplado, es de decidir si la correcta aplicación de una norma, en un supuesto de hecho contrario a ella, constituye una desviación de poder si quien la actúa omite deliberadamente igual aplicación en otras situaciones idénticas, como parece que es el caso. En el asunto enjuiciado, la cuestión se centra en si la aplicación de una norma urbanística, que prohibe un tipo de chimeneas, es susceptible de discriminación, actuándose en un supuesto e ignorándose en otros sustancialmente idénticos, y si tal resultado debe ser avalado por los Tribunales.
Lo primero que llama la atención en la situación contemplada, y en tantas otras que resultan semejantes, es que el instrumento igualitario por excelencia "la norma" se convierte, mediante su no uso, en el mecanismo provocador de la desigualdad por autonomasia, pues es el uso de ella en un caso, y su no uso en otros, lo que produce desigualdad entre los diversos destinatarios de la norma.
Hasta el momento, la desviación de poder, dada su naturaleza esencialmente finalística, entre los diversos elementos del acto administrativo, ha visto reducida su operatividad por razones probatorias, al no ser fácil la prueba de la finalidad contraria a la norma que el agente de la Administración se propone con los actos a los que se atribuye "desviación de poder".
En otras ramas del derecho también se ha producido esta problemática y la jurisprudencia no ha vacilado en acudir a instrumentos procesales para facilitar la operatividad de ciertas instituciones que de otra forma eran inservibles a fin de adaptarlas a las necesidades de los tiempos. Es sabido que en materia de responsabilidad extracontractual, por ejemplo, la jurisprudencia dio un giro notable cuando decidió que el causante del daño era quien debía acreditar su ausencia de culpa, modificando la anterior doctrina que exigía, para la apreciación de la responsabilidad, la prueba de la culpa del agente causante del daño.
Del mismo modo, entendemos que cuando se producen situaciones patentemente discriminatorias en la aplicación de la norma, la Administración viene obligada a razonar y explicar de modo suficiente cual es la razón de esa discriminación, ya sea esta la imposibilidad de perseguir todas las infracciones cometidas, ya los diferentes hechos en que se asientan situaciones aparentemente iguales, o, cualquier otra causa o razón que sea suficientemente razonable. Si no lo hace habrá de concluirse que la aplicación de la norma en un caso, y no en otro, lo que pretende no es el fin que la norma persigue, sino otro distinto, lo que constituye motivo para la apreciación de la desviación de poder. En rigor, ni siquiera es necesario acudir al mecanismo de inversión de la carga de la prueba, basta con la correcta aplicación de las reglas existentes sobre la carga de la prueba. Es una obviedad que en situaciones aparentemente discriminatorias, como la del asunto que decidimos, corresponde la carga de la prueba a quien afirma que pese a la apariencia de discriminación esta no se da en la realidad. Resulta excesivo, en mi opinión, exigir, como sostiene la tesis mayoritaria, la prueba no sólo de que hay chimeneas en el municipio tan ilegales como la que es objeto del recurso, sino (y en esto está el exceso) que en estas chimeneas no concurre alguna causa o circunstancia que justifique el diferente tratamiento jurídico. Es decir, a quien invoca la discriminación se le obliga a probar la discriminación (hecho positivo) y que en los favorablemente discriminados no existe justificación de la discriminación (hecho negativo).
En el asunto que analizamos el Ayuntamiento ha seguido un procedimiento, de oficio, en el que el acuerdo inicial es el ahora impugnado, pero se han producido otros (ordenar introducir la chimenea dentro del edificio y demolerla) para, finalmente, volver al acuerdo inicial. Esta actitud cambiante del Ayuntamiento centrado en la chimenea controvertida, sin adoptar ninguna medida con las chimeneas que incurren en idéntica infracción, y a veces más grave, a las que se refiere el acto de reconocimiento judicial, es demostrativa de un actuar administrativo que no persigue el imperio de la ley sino finalidades diversas, pues en todo el proceso de lesividad, y pese a que la desviación de poder fue esgrimida desde su inicio, no se ha alegado circunstancia alguna que justifique el distinto actuar administrativo. La desviación de poder que estimo que debió apreciarse no se sustenta en eventuales motivaciones políticas, que, ciertamente, son intranscendentes, sino en la falta de justificación de la diferente actuación administrativa, en los distintos casos comparados. La única referencia que se contiene a estos extremos justificadores está en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento, donde se dice: "Que efectivamente, existen otras chimeneas exteriores en el municipio como prueba la parte demandada, pero se olvida de probar otra circunstancia que la interesaba en su escrito de contestación, como era el de determinar "el momento de construcción" de estos otras chimeneas. Tal alegación supone reconocer los hechos constitutivos de la desviación de poder pero negar su existencia por la falta de prueba de un hecho, el de la fecha de la construcción de las distintas chimeneas, que, por lo que antes hemos razonado, debía haber alegado y probado la Corporación demandante, pues ese extremo, el de la fecha de construcción de las diversas chimeneas y chalets es una dato que, además de tener naturaleza obstativa forzosamente, ha de encontrarse en poder de la Corporación demandada.
De todo lo razonado se deduce la necesidad de estimar el recurso de apelación, desestimando la demanda de lesividad, y sin perjuicio de que, si temporalmente procede, la Administración pueda acordar los mismos actos cuya lesividad se pretendía en este proceso sin el vicio apreciado.
Por todo ello, el fallo de la sentencia debería haber sido en mi opinión: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, actuando en nombre y representación de D. Alexander, contra la sentencia de 4 de febrero de 1992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 797/88, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo.Sr.D.Mariano de Oro- Pulido y López, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.
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