STS, 24 de Marzo de 2003

PonenteRomán García Varela
ECLIES:TS:2003:1995
Número de Recurso2326/1997
ProcedimientoCIVIL - 01
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. ROMAN GARCIA VARELA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 12 de mayo de 1997, en el rollo número 1.054/95, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad seguidos con el número 354/94 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella; recurso que fue interpuesto por Banco Urquijo, S.A., representado por el Procurador don Manuel Lanchares Larre, siendo recurrida doña María Cristina , representada por don Eduardo Jesús Sánchez Álvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- La Procuradora doña María Luisa Benítez Donoso, en nombre y representación de doña María Cristina , promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, contra Banco Urquijo Unión, S.A., actualmente Banco Urquijo, S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "" (...) Dicte sentencia en la que se condene a la demandada Banco Urqijo Unión, S.A. hoy Banco Urquijo, S.A., a lo siguiente: A.- A pagar a mi mandante la suma de sesenta millones de pesetas (60.000.000 de ptas) importe del cheque, hoy objeto de reclamación. B.- La cantidad que resulte, en concepto de indemnización de daños y perjuicios en función al interés legal computados desde el día del impago o presentación de cheque -30 de junio de 1998- hasta el día en que se dictó el sobreseimiento de las actuaciones -7 de junio de 1994. C.- Intereses legales a partir de la presentación de la demanda. D.- Costas del procedimiento".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, El Procurador don Guillermo Leal Arangocillo, en nombre y representación de Banco Urquijo, S.A., la contestó oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado: " (...). Dictar sentencia, en su día, desestimatoria y absolviendo libremente a la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la actora".

  2. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia, en fecha 3 de julio de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando las excepciones procesales planteadas por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo en nombre y representación del Banco Urquijo, S.A. y desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra Benítez Donoso García, en nombre y representación de doña María Cristina , debo absolver y absuelvo al demandado Banco Urquijo Unión, S.A. (hoy "Banco Urquijo, S.A."), de los pedimentos contenidos en la misma, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de doña María Cristina , y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Cristina contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella en sus autos civiles número 354/94 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria y estimando íntegramente la demanda, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco Urquijo, S.A. a abonar a la actora la suma de sesenta millones de pesetas (60.000.000 de ptas), intereses legales de esa cantidad comprendidos desde el día de la presentación del cheque bancario al cobro, 30 de junio de 1988, hasta el día de su entrega por el Juzgado de Instrucción a Sra. María Cristina , 7 de junio de 1994, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al abono de las costas causadas en primera instancia. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada".

SEGUNDO

El Procurador don Manuel Lanchares Larre, en nombre y representación de Banco Urquijo, S.A., interpuso, en fecha 24 de julio de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción del artículo 106.6 en concordancia con los artículos 110, 116, 117 y 120, todos de la Ley Cambiaria y del Cheque; 2º) por violación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil; 3º) por vulneración del artículo 1232.1 del Código Civil; 4º) por transgresión del artículo 1248 del Código Civil; 5º) por infracción de los artículos 1714 y 1717 del Código Civil en concordancia con el 128 de la Ley de Sociedades Anónimas; 6º) por infracción de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil; 7º) por vulneración del artículo 1243 del Código Civil, y, suplicó a la Sala: " (...). Dicte sentencia por la que se estime formalizados o por los que de ellos se estimen pertinentes y se case la resolución recurrida con arreglo a derecho y conforme a los términos en que se ha planteado el debate".

TERCERO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, El Procurador don Eduardo Jesús Sánchez Álvarez, en nombre y representación de doña María Cristina , lo impugnó mediante escrito, de fecha 28 de mayo de 1998, suplicando a la Sala: " (...). Se dicte en su día sentencia por la que se acuerde la inadmisión completa del recurso de casación presentado de contrario y la ratificación íntegra de la sentencia objeto del recurso, y todo ello con expresa condena en costas al recurrente por su manifiesta temeridad en su interposición".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

  1. - El cheque bancario del Banco Urquijo Unión, S.A. número 034172.5 por importe de 60.000.000 de pesetas, emitido al portador en fecha de 2 de enero de 1988, y del que es legítima tenedora doña María Cristina , fue adquirido por ésta, tras cerciorarse, a través del Director de su Banco, Sr. Alfonso , empleado del Banco Atlántico, sucursal de Montemar, de que el talón gozaba de todas las apariencias de legalidad y contaba, además, en refuerzo de su garantía, con una carta de endoso a favor de aquella con membrete y sello del Banco librador.

  2. - El cheque aparecía firmado por el Interventor, Sr. Luis , cuya rúbrica resultó ser falsa según la pericia caligráfica practicada, y por el Director de la Sucursal número NUM000 del Banco Urquijo Unión, S.A. en Marbella, Sr. Marco Antonio , quién, con poderes otorgados al efecto, puso en circulación dicho título valor, el cual, aunque internamente irregular, aparecía frente al exterior como legal, sin que se hubiera podido determinar la autenticidad de la firma de éste mediante dictamen pericial caligráfico al efecto por causa de su fallecimiento y por la no obtención de una firma indubitada del citado empleado debido a la falta de colaboración del Banco en la aportación de algún documento con su firma original.

  3. - Mediante informes elaborados por el Banco Urquijo Unión S.A. en 5 de noviembre de 1987 y 29 de enero de 1988, en sus funciones de investigación y control, resulta acreditado que dicha entidad bancaria conocía que en la Sucursal número NUM000 de Marbella y, concretamente, por su Director, se cometían irregularidades.

  4. - El 26 de enero de 1988, el Director Provincial del Banco comunicó a la Dirección General de la Policía la sustracción de varios cheques, entre los cuales, y en contra de lo manifestado posteriormente, no se denunció el de numero 034172.5 hasta el 1 de julio de 1988.

  5. - De las investigaciones practicadas "in situ" por la propia entidad bancaria aparece que, por el lugar donde se guardaban los cheques, la mencionada sustracción resultaba imposible por personas ajenas a la Sucursal, y que toda la sospecha recaía sobre los empleados de la oficina y, concretamente, sobre el Director, al que se le acusó de transgredir "la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo encomendado, lo que supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador", por lo que fue despedido de la empresa.

  6. - Doña María Cristina demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía al Banco Urquijo Unión, S.A., hoy Banco Urquijo, S.A., e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia.

El Banco Urquijo, S.A. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 106.6, en concordancia con los artículos 110, 116, 117 y 120, todos de la Ley Cambiaria y del Cheque, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada considera probado que el documento base del litigio cuenta con la naturaleza y los requisitos exigidos en el citado artículo 106.6 para que el mismo sea considerado como cheque, sin embargo tal instrumento de pago es una orden de pago, pura y simple, que no admite condición alguna, y su presentación al cobro debe efectuarse dentro de los plazos legales según el lugar de libramiento y sobre fondos previamente disponibles, concebido como medio de pago, nunca como instrumento de crédito, que exige la firma del quién lo expide, denominado librador, que debe ser autógrafa y auténtica, y para acreditar su autenticidad por parte del Banco librado sólo existe la formula de certificarlo, visarlo o conformarlo, pero cualquiera de estas opciones ha de ser inserta en el propio cheque, y nunca en documento aparte, de acuerdo con la imposición del artículo 110 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por lo que el documento catalogado como cheque en la instancia no reúne los requisitos indicados- se desestima porque el recurrente olvida que el artículo 106.6 sólo exige la firma del que expide el cheque, denominado librador, en este caso el propio Banco Urquijo, S.A., pues nos encontramos ante un cheque bancario emitido y librado por esta entidad, que contiene todos y cada uno de los requisitos determinados en el repetido artículo 106.

TERCERO

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia argumenta que se dan los requisitos precisos para irradiar las consecuencias del artículo 1903, al concurrir la culpa "in vigilando" por el comportamiento culposo del trabajador con ocasión de sus funciones, con resultado lesivo a tercero por infracción del deber de cuidado reprochable al Banco, no obstante se ha incurrido en un manifiesto error respecto a la doctrina legal, pues, admitido a los solos efectos dialécticos que una de las firmas existentes en el supuesto correspondiese al entonces Director del Banco, éste jamás contó con funciones ni con facultades solidarias, ni mucho menos con instrucciones ni autorización para falsificar cheques sin cobertura económica y si fue él quién lo sustrajo y falseó, tal comportamiento no hubiese sido culposo sino doloso, tanto en la esfera civil por la maliciosa y desleal voluntad en el cumplimiento de sus obligaciones, como en la penal, debido a que tal actuación sobrepasó la simple negligencia, con plena aceptación de un resultado criminal del que resultaría autor, amén de que no podía exigírsele al Banco mayor vigilancia y control que la normalmente establecida con todos sus empleados, cuando inmediatamente al tener noticias de la sustracción de varios cheques lo denunció ante la policía, inició inspecciones internas y despidió al Director en 10 de marzo de 1988- se desestima porque esta Sala tiene declarado con reiteración que la responsabilidad impuesta por el artículo 1903 al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes determinados por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos (por todas, STS de 8 de mayo de 1999), cuya posición jurisprudencial es de aplicación al supuesto del debate, toda vez que constituye un hecho probado que el Banco Urquijo conocía, al menos desde el 5 de noviembre de 1987, que en la Sucursal número NUM000 de Marbella y, concretamente, por su Director, se cometían irregularidades, y, sin embargo, no adoptó las previsiones correspondientes para evitar las disfunciones detectadas en dicha oficina, como podían ser la suspensión provisional de este empleado u otras de índole preventiva, hasta la exacta comprobación del completo alcance de las anomalías, lo que ha propiciado que el acto antijurídico y lesivo, consistente en la emisión del cheque bancario en fecha de 2 de enero de 1988, se haya realizado en la esfera de responsabilidad del demandado, quién ha conculcado el deber de cuidado en el control de la actividad desarrollada por su dependiente.

CUARTO

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1232.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha ignorado la absolución de las posiciones 4ª, 5ª, 7ª y 9ª de las que fueron formuladas a doña María Cristina en confesión judicial, quién no sólo aceptó no haber mantenido relación alguna con el Banco Urquijo en fechas anteriores a poner al cobro el supuesto cheque, sino que también reconoció expresamente que dicha entidad no le adeuda cantidad por concepto alguno- se desestima porque, respecto a la confesión prestada bajo juramento indecisorio, que ha de versar sobre hechos personales del confesante, corresponde distinguir, cuando las respuestas sean contrarias para quién confiesa, según que la confesión sea la única prueba existente sobre el hecho enjuiciado, en cuyo caso "hace prueba contra su autor", como dice el artículo 1232, o si sobre los mismos hechos haya otras pruebas con resultados diferentes, supuesto en que cabe valorar libremente la confesión con los otros medios de prueba.

La doctrina jurisprudencial se refiere a este último supuesto cuando sienta que la confesión no es la "regina probatium", que carece de rango superior a los otros medios de prueba, o que no tiene carácter privilegiado.

En el caso de debate, sobre el mismo hecho controvertido, relativo a la responsabilidad del Banco por la puesta en circulación del falso cheque bancario por uno de sus empleados, amén de la prueba de que se trata, obran también en autos el título valor original, la carta de endoso, el testimonio Don. Alfonso , la prueba pericial caligráfica referente a la firma Don. Luis en el cheque bancario, los informes elaborados por la propia demandada en sus funciones de inspección, y el testimonio parcial de las Diligencias Previas número 399/88 seguidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, de manera que el Juzgador de instancia, en el ejercicio de sus reconocidas facultades de soberanía para la apreciación de la prueba, ha constatado la presencia de responsabilidad en el Banco y no ha infringido el citado artículo 1232, habida cuenta de la concurrencia de varias pruebas sobre los mismos hechos con resultados dispares.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento del artículo 1248 del Código Civil, por efecto de que, según censura, la sentencia de apelación incide en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación de la resolución al resolver las cuestiones objeto del debate, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios- se desestima porque esta Sala tiene declarado que el artículo 1248 del Código Civil no es susceptible de ser invocado en casación ni en sí mismo, por su carácter admonitorio, ni en relación con el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues implica solamente una recomendación y carece de carácter preceptivo (entre otras, SSTS 15 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1996 y 14 de noviembre de 1998).

SEXTO

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1714 y 1717 del Código Civil, en relación con el artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas, debido a que, según aduce, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que Sr. Marco Antonio , como apoderado del Banco Urquijo S.A., jamás contó con facultades solidarias ni individuales para librar cheques, según consta documentalmente acreditado en autos mediante certificación librada por el Registrador de la Propiedad número 2 de Madrid, relativa a la inscripción de los poderes con que aquél contaba- se desestima porque, aparte de que los preceptos invocados como vulnerados no fueron siquiera mencionados en la sentencia impugnada, la existencia de una relación laboral entre la parte recurrente y Sr. Marco Antonio ha sido admitida por aquella en el juicio, y la misma sobrepasa la derivada del contrato de mandato y configura la responsabilidad recogida el artículo 1903, en conexión con el artículo 1902, ambos del Código Civil, que ha sido aplicada en la instancia.

SÉPTIMO

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil, pues, según acusa, la sentencia impugnada considera que el Director Provincial del Banco, cuando compareció en la Dirección General de la Policía para denunciar la sustracción de varios cheques, no mencionó el de numeración 034172.5, sin embargo en las formalizadas en 26 de enero y 1 de julio de 1988 consta reseñado como sustraído el cheque de que se trata- se desestima porque sólo en la denuncia formulada el 1 de julio de 1988, más de cinco meses después de que obrara en poder de un tercero el cheque bancario número 034172.5 y cuando ya había sido presentado al cobro, se advierte por primera vez a la Policía de la desaparición de este título valor.

OCTAVO

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1243 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia declara que la prueba pericial caligráfica propuesta por la actora e insistentemente solicitada en primera y en segunda instancia sobre la autenticidad de la firma estampada en el cheque bancario que nos ocupa por el Director de la Sucursal, Sr. Marco Antonio , no se pudo practicar al haber fallecido éste y no obtener, a pesar de la importancia que para ambas partes representaba, una firma indubitada del mismo, dada la falta de colaboración por la demandada en la aportación de documentos con su firma original, probablemente al presumir que era buena según los informes aludidos, y en referencia a otro cheque por importe de 80.000.000 de pesetas, también sustraído, en el que se manifiesta que la primera firma corresponde al Director y la del Interventor, Sr. Luis , no es exacta, con la conclusión de que dicho hecho puede ser apreciado con efecto probatorio perjudicial en sentido procesal del demandado, pero constan en autos varias firmas indubitadas, todas ellas aportadas por el Banco, amén de que tal prueba pericial se solicitó en apelación por la actora y fue admitida por la Sala, con provisión de despacho al Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella para que le fueran exhibidos al Perito los documentos interesados, sin que ello fuera cumplimentado por dicha parte- se desestima porque el Banco recurrente no ha llevado a los autos, en la tramitación del juicio ante el Juzgado, ningún documento con la firma y rúbrica originales Don. Marco Antonio , sino únicamente fotocopias de escritos, y tampoco se pudo practicar la prueba pericial caligráfica durante el recurso de apelación por causa de que en las Diligencias Previas número 399/88 del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, a los efectos de dicha prueba, sólo aparecía una fotocopia de la póliza de afianzamiento de 5 de febrero de 1987, con sello original del Banco Urquijo, por lo que el Perito no pudo emitir el dictamen encomendado al constar la firma unicamente por dicho medio.

NOVENO

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Banco Urquijo, S.A., antes denominada Banco Urquijo Unión, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha de doce de mayo de mil novecientos noventa y siete. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . CLEMENTE AUGER LIÑÁN; TEÓFILO ORTEGA TORRES; ROMÁN GARCÍA VARELA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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