STS, 24 de Abril de 2007

Con fecha 30 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La parte actora, D. Plácido, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa Elecnor desde el día 1/7/99, con la categoría de lector de contadores, y salario diario a efectos de despido de 23'19 euros. 2º) El actor suscribió con Elecnor contrato de obra o servicio determinado el 1/7/99 por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el servicio de Lectura de contadores del grupo Endesa para Unelco en la provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14 de junio de 1999, con una duración previsible de treinta meses. Posteriormente celebró con la misma entidad el 1/2/03 contrato de obra o servicio determinado con una duración pactada desde el 1/7/99 y por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el servicio de lectura de contadores del grupo Endesa para Unelco en la provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14 de junio de 1999, con una duración previsible hasta el 31 de diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación. Con anterioridad estuvo prestando servicios para la empresa Umano Servicios Integrales, S.A., con la categoría de lector de contadores, según hoja de vida laboral y nómina, del 16/7/98 al 30/6/99. 3º) El 31/12/03 Elecnor comunica la finalización del contrato, dándole de baja en Seguridad Social con efectos de dicha fecha. 4º) Con fecha 16 de noviembre de 1999 la empresa Unión Eléctrica de Canarias, S.A. (Unelco) firma un contrato de Adjudicación para la lectura de contadores con la empresa Elecnor S.A. Con fecha 23 de noviembre de 1999 se realiza un contrato ampliatorio del anterior junto con Anexo de condiciones técnicas. Dicho contrato tenía un periodo de validez del 1.7.1999 a 31.12.2001, pudiendo ser prorrogado por periodos sucesivos de un año, hasta un máximo de dos. Con fecha 14.12.2001 el Director de Aprovisionamientos de Endesa Servicios, S.L., comunica a la empresa Elecnor, S.A. que se prorroga el contrato de Servicios de Lectura de Contadores durante los años 2002 y 2003, de acuerdo con nuestra petición de prorroga de fecha 16.10.2001 y su oferta de 21.11.2001 y carta de fecha 12.12.2001. Se incorporan al contrato las zonas de Gran Canaria Sur, Centro, Telde, Vecindario y Lanzarote. 5º) Con fecha 29 de diciembre de 2003 la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S.L. vende a la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A. los terminales portátiles de lectura (TPL), cargadores de datos y cables auxiliares que constan en el Anexo del Contrato de 29.12.2003 y se dan por reproducidos. 6º) Con fecha 1/1/04 la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S.L. firma un contrato de prestación de servicios con la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A. para la prestación de servicios relacionados con la actividad de lectura de equipos de medida según la cláusula cuarta del mismo, el contratista aportara: ordenadores personales e impresoras, sistemas operativos y programas ofimáticos, terminales portátiles de lectura y pequeño material, y Endesa Distribución Eléctrica los programas base necesarios para el objeto del contrato, así como los troqueles y precintos. La cláusula quinta del contrato, que se da por reproducida, permite aportar a la contratista el calendario de lecturas, salvo los casos de lectura prioritaria establecidos. 7º) Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa. Así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TOL, controlando posteriormente su cumplimiento. Los TPL averiados se entregaban a Endesa para su sustitución o reparación. 8º) Con fecha 18/8/00 Unelco, S.A. remitió fax a Elecnor S.A., que consta en autos y se da por reproducido, manifestando que el retraso de lecturas se debía al rendimiento de algunos de los lectores, a los cuales identifica. Dicha plantilla fue sustituida por Elecnor. 9º) Elecnor pagaba el salario y concedía las vacaciones. La actora entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquella, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa. La actora no recibió nunca órdenes ni instrucciones del personal de Endesa, estando en todo momento dentro del ámbito de dirección y organización de Elecnor, S.A. 10º) Con fecha 22 de noviembre de 2002 por el Sr. D. Evaristo, Presidente del Comité de Empresa de Elecnor, S.A. se presentó papeleta de conciliación previa ante el Tribunal Laboral Canario en reclamación de Conflicto Colectivo. Con fecha 20 de marzo de 2003 por el Tribunal Laboral Canario se acuerda que habiendo llegado las partes a una solución convenida en el conflicto se da por terminado el acto con Avenencia. 11º) Por el Juzgado de lo Social de Gáldar se han dictado 5 sentencias de 30.03.04 recaídas en los procedimientos números 68 a 72/2004, que han adquirido firmeza. En la misma fecha se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad en autos 173/2004 constan en autos). 12º) El demandante no ostenta en el momento del cese, ni en el año anterior, cargo representativo o sindical. 13º) El actor ha prestado servicios después del 31/12/03 del 3 al 1872/04 en la empresa Aire y Fuerza Eléctrica Canarias, S.A. (hoja de vida laboral de fecha 25/3/04, por reproducida). 14º) Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC el 30/01/04. La papeleta se presentó el 16/1/04."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo las excepciones opuestas por las demandadas y desestimo la demanda interpuesta por D. Plácido contra las empresas Elecnor, S.A., Unión Eléctrica de Canarias, S.A. (Unelco, S.A.), Endesa Servicios S.L., Cobra Servicios Auxiliares, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, y en su virtud declaro que no ha existido despido sino terminación de contrato con fecha de efectos 31/12/03".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Plácido ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de julio de 2004 en procedimiento 166/2004, seguido contra ENDESA DISTRIBUCIONES ELECTRICAS S.L., UNELCO, S.A., ELECNOR, S.A., COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., y FOGASA, la cual se confirma."

Por la representación de D. Plácido se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 19 de enero de 2006, en el que se alega contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada el 13 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Rec.- 137/2003 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de abril de 2007.

1.- El demandante original en estas actuaciones recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas dictada en 31 de octubre de 2005 (Rec.- 195/05). En el presente recurso la cuestión planteada se concreta en decidir si en la relación de trabajo en la que se encontró el actor se produjo una cesión ilegal que daría lugar a que se entendiera que el cese de que fue objeto en la empresa para la que directamente prestaba sus servicios pudiera ser constitutivo de un despido en aplicación de lo previsto en el art. 43 del ET . La sentencia que se recurre entendió que no se había producido tal ilegal situación, en un supuesto en el que el trabajador demandante tenía como cometido laboral la lectura de contadores para la entidad UNELCO del grupo Endesa, en servicio que a esta le prestaba la empresa Elecnor S.A. que era la que había contratado al demandante, y llegó a dicha conclusión sobre el argumento fundamental de que, aun cuando se había declarado probado que "Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa", y "así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimento", según el hecho probado noveno de la misma sentencia "Elecnor pagaba el salario y concedía vacaciones. El actor entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquélla, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa...no recibió órdenes ni instrucciones del personal de Endesa, estando en todo momento dentro del ámbito de dirección y organización de Elecnor S.A".

2. - La parte recurrente discrepa de dicha resolución por entender que en el caso concurrían todas las circunstancias para decidir que estábamos ante un supuesto de cesión ilegal por él denunciada, aportando como sentencia de referencia para apoyar la contradicción necesaria para la admisión del presente recurso la sentencia de 13 de marzo de 2003 dictada por la Sala de lo Social de Aragón (Rec.-137/03 ). En ellas, contemplando un supuesto de prestación de servicios por parte de los allí demandantes para la empresa Sercom S.A. que también tenía contratada con otra entidad del mismo Grupo Endesa pero en Aragón, llegó a la conclusión de que aquí se había producido un supuesto de cesión ilegal sobre unos hechos probados en los que no solo se constaba la realidad de que los ordenadores portátiles de lectura (TPL) eran propiedad de Endesa, sino que, además reflejaban la realidad, recogida en el hecho tercero de la sentencia, de que era la empresa principal la que organizaba en esencia la actividad de los trabajadores, indicándoles las rutas a seguir, y siendo el personal de Endesa el que les soluciona los problemas e incidencias, aun cuando también existe un encargado que, en este caso, aparece como un mero transmisor de las ordenes o indicaciones de la empresa principal. En concreto, se trata del resumen que hace la Sala "a quo" del hecho probado cuarto que dice lo siguente: "Los actores, antes de noviembre de 2001, recogían los ordenadores portátiles de lectura TPL en el Centro Regional de lectura del Grupo Endesa, sito en la C/ Aznar Molina nº 2, sede de las empresas pertenecientes al Grupo Endesa, entre las que se encontraba Gas Aragón S.A., quien efectuaba la recogida de los citados ordenadores era uno de los lectores, concretamente el Sr. Baltasar, el cual los distribuía entre todos los actores. En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y por tanto la ruta a realizar cada día. Dichos datos y rutas eran confeccionados por la empresa Gas Aragón S.A. Una vez finalizada la tarea diaria, al día siguiente por la mañana debían de llevar los datos al Centro de lectura antes citado, y descargar los datos del TPL en un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, recogiendo nuevamente los TPL con los clientes y rutas a realizar. Tanto los TPL, como el ordenador donde se volcaban los datos eran propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL. La lista de clientes y ruta de visitas a realizar la confeccionaba Gas Aragón S.A. sin que la empresa Sercom SA, pudiera efectuar modificación alguna, por lo que la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón SA. Los actores resolvían las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de contadores con personal del Grupo Endesa sito en el Centro Regional de lectura de dicho grupo empresarial... A primera hora de la mañana el ingeniero técnico y jefe de obra de la empresa Sercom S.A. Sr. Mariano acudía a las instalaciones del Grupo Endesa, al tener la empresa Sercom S.A. la contrata de mantenimiento y la de lectura de contadores eléctricos y de gas, encontrándose con los actores. Don. Mariano recibía instrucciones de Gas Aragón, y las transmitía a los actores, si bien las incidencias y problemas eran resueltos por personal del Grupo Endesa... A partir de noviembre de 2001 los actores recogen los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siéndoles entregados por Don. Mariano, el cual desde un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, que se encuentra en las oficinas de Sercom SA, introduce en cada TPL la relación de clientes y rutas de lectura, conforme vienen establecidas por Gas Aragón, pudiendo modificar exclusivamente el volumen que se introduce en el TPL. Al finalizar la jornada los actores entregan los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siendo el empleado de la misma Don. Mariano quien se encarga de introducir los datos de los TPL en el ordenador general antes citado... La empresa Sercom S.A. proporciona a los actores los uniformes con distintivo de la empresa y tarjeta identificatvia en la que consta Sercom S.A. empresa autorizada Gas Aragón... Los actores para el desempeño de su cometido utilizan vehículos de su propiedad, abonándoles la empresa una cantidad fija por la utilización del vehículo. Las tarjetas de aviso que se dejan a los clientes son de Gas Aragón, los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón S.A... Los actores solicitan sus vacaciones y les son concedidas y distribuídas por la empresa Sercom S.A. a través Don. Mariano, de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón S.A. en cada momento. La empresa Sercom S.A. ha procedido a sancionar a algún trabajador por baja productividad... El manuel de usuario de los TPL le es proporcionado a los actores por el Grupo Endesa."

3. - De la lectura de ambas sentencias, tanto de la relación que en ellas se trascribe de los hechos probados como de las reflexiones que en cada uno de los casos hace cada una de las dos Salas de lo Social, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes derivadas del hecho de que se trata de un mismo servicio e incluso de una misma empresa principal en ambos casos, la situación real en la que se desarrollaba la prestación del trabajo en cada una de dichas situaciones era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con el mismo. En efecto, la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 (Rec.-1712/92), de 19-1-1994 (Rec.-3400/92), 12-12-1997 (Rec.-3153/96), 14-9-2001 (Rec.-2142/00), 20-9-2003 (Rec.-1741/02), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04), 30-11-2005 (Rec.- 3630/04) o 14-3-2006 (Rec.-66/05 ). En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratisa ha puesto o no en juego su propia organización y medios realmente o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una conclusión o a la otra hay que partir de unos hechos probados que será de donde habrá que extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que puede apreciarse en el presente caso es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso, son bastante diferentes, puesto que mientras en el caso de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial por parte de Elecnor S.A. directo de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria en muchas ocasiones, en el caso de la sentencia de Aragón se aprecia la realidad de una implicación directa de esta empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la empresa contratista o, lo que es igual, una falta de implicación de la organización y medios de esta última en la dirección y organización de sus propios trabajadores, indicativo de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

Se da la circunstancia, por otra parte, de que ambas sentencias aplican la misma doctrina de esta Sala a cada uno de los supuestos enjuiciados, lo que hace que, apreciándose como se ha dicho, que concurre aquella importante diferencia fáctica señalada, no solo no proceda aceptar la existencia de contradicción sino que tampoco aparezca como necesaria la necesidad de la unificación por falta de contenido casacional; tal como ha decidido esta Sala en asunto exactamente igual al presente en su sentencia de 18 de abril de 2007 (Rec.- 42/2006 ).

No apreciándose la existencia de la contradicción exigida como presupuesto de admisibilidad de este recurso en el art. 217 y concordantes de la LPL, no procede sino señalarlo así y declarar que este recurso no se debió haber admitido en su día por carecer de aquella exigencia fundamental, si bien, dado el momento procesal en el que nos encontramos lo que procede es acordar su desestimación con todos los efectos y consecuencias establecidos en el art. 226 de la LPL, excluída la condena en costas por gozar el recurrente de los beneficios de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.