STS, 22 de Enero de 2008

PonenteLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2008:2458
Número de Recurso226/2006
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª. Elvira, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 31 de marzo de 2.005 dictada en el rollo de aquella Sala nº 1525/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 166/04, seguido a instancia de Dª. Elvira contra ELECNOR, S.A.; UNiÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A., UNELCO y ENDESA DISTRIBUCiÓN ELÉCTRICA, S.L., sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de junio de 2.004, el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Cobra Servicios Auxiliares, S.A. y estimando la demanda por despido, interpuesta por Dª Elvira, vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno solidariamente a Elecnor, S.A; Unión Eléctrica de Canarias, S.A. y Endesa Distribución Eléctrica, S.L. (Unipersonal) a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmitan a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, o le indemnicen con la cantidad de TRESCIENTOS UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (301,34 €) ; con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de 23,18 €.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1°.- Dña Elvira DNI NUM000 ha prestado servicios para Elecnor S.A, dedicada a la actividad de Siderometalurgía, desde el 17.09.03, con categoría de Oficial de 3ª, realizando la lectura de contadores y percibiendo un salario de 23,18 € día con prorrata de pagas extraordinarias mediante contrato temporal para obra o servicio determinada "por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propio de su categoría en el Servicio de Lecturas de Contadores del Grupo Endesa para (Unelco S.A. en la provincia de Las Palmas; según carta de prórroga de fecha 31 de Diciembre de 2001, con una duración previsible hasta el 31 de Diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación" (Consta en autos y se da por reproducido). 2º. El 31.12.03 Elecnor le comunicó la finalización del contrato, dándole de baja en Seguridad Social con efectos de dicha fecha.- 3°. - Con fecha 16 de noviembre de 1.999 la empresa Unión Eléctrica de Canarias, S.A. (Unelco) firma un contrato de Adjudicación para la lectura de contadores con la empresa Elecnor, S.A Con fecha 23 de noviembre de 1999 se realiza un contrato ampliatorio del anterior junto con Anexo de condiciones técnicas.- Dicho contrato tenía un período de validez del 1-7-1999 a 31-12-2001, pudiendo ser prorrogado por períodos sucesivos de un año, hasta un máximo de dos.- Con fecha 14-12-2001 el Director de Aprovisionamientos de Endesa Servicios S. L. comunica a la empresa Elecnor, S.A. que se prorroga el Contrato de Servicios de Lectura de Contadores durante los año 2.002 y 2.003, de acuerdo con nuestra petición de prórroga de fecha 16-10-2.001 y su oferta de 21-11-2.001 y carta de fecha 12-12-2001. Se incorporan al contrato las zonas de Gran Canaria Sur, Centro, Telde, Vecindario y Lanzarote.- 4°. - Con fecha 29 de diciembre de 2. O 03 la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S.L vende a la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A., los terminales portátiles de lectura (TPL), cargadores de datos y cables auxiliares que constan en el Anexo del contrato de 29-12-2003 y se dan por reproducidos.- 5°. - Con fecha 1-1-2004 la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S. L. firma un contrato de prestación de servicios con la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A., para la prestación de servicios relacionados con la actividad de lectura de equipos de medida. Según la cláusula cuarta del mismo, el contratista aportara: ordenadores personales e impresoras, sistemas operativos y programas ofimáticos, terminales portátiles de lectura y pequeño material, y Endesa Distribución Eléctrica los programas base necesarios para el objeto del contrato, así como los troqueles y precintos. La cláusula quinta del contrato, que se da por reproducida, permite te aportar a la contratista el calendario de lecturas, salvo los casos de lectura prioritaria establecidos.- 6°.- Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precinto, el PC, la línea y el programa. Así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimiento. Los TPL averiados se entregaban a Endesa para su sustitución o reparación.- 7°.- Con fecha 18.08.00 Unelco S.A. remitió fax a Elecnor S. A., que consta en autos y se da por reproducido, manifestando que el retraso de lecturas se debía al rendimiento de algunos de sus lectores, a los cuales identifica. Dicha plantilla fue sustituida por Elecnor.- 8°.- Elecnor pagaba el salario y concedía las vacaciones. La actora entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquella, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa. La actora no recibió nunca órdenes ni instrucciones del personal de Endesa.- 9°. - Con fecha 22 de noviembre de 2. O 02 por el Sr. D. Isidro, Presidente del Comité de Empresa de Elecnor, S.A se presentó papeleta de conciliación previa ante el Tribunal Laboral Canario en reclamación de Conflicto Colectivo. Con fecha 28 de marzo de 2.003 por el Tribunal Laboral Canario se acuerda que habiendo llegado las partes a una solución convenida en el conflicto se da por terminado el acto con Avenencia.- 10°.- Por el Juzgado de lo Social de Galdar se han dictado 5 sentencias de 30.03.04 recaídas en los procedimientos números 68 a 72/2004, que han adquirido firmeza. En la misma fecha se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad en autos 173/2004 (constan en autos).- 11º.- La demandante no ostentaba en el momento del cese, ni el año anterior, cargo representativo o sindical.- 12º. - Se interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC el 16.01.04, celebrándose el acto "sin avenencia el 30.01.04".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de ELECNOR, S.A., UNELCO, S.A. y ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia con fecha 31 de marzo de 2005, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos los recursos de Suplicación interpuestos por ELECNOR, S.A.; UNiÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A. y ENDESA DISTRIBUCiÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Sentencia de fecha 10 de Junio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Las Palmas de Gran Canaria, y con revocación de la misma declaramos la no existencia de despido por ser el cese de la actora acorde a derecho".

CUARTO

Se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª. Elvira, señalando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 13 de marzo de 2003.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La trabajadora demandante fue contratada, bajo la modalidad de obra o servicio determinados, por la empresa ELECNOR S.A. para efectuar la lectura de contadores de UNELCO-ENDESA, con la que su principal tenía concertada contrata para la realización de tales servicios. El 31 de diciembre de 2003, ELECNOR S.A. le comunicó la finalización de su contrato. Al siguiente día, el 1 de enero de 2004 ENDESA concertó con COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A., la actividad de lectura de contadores en la provincia de Las Palmas.

  1. Presentada demanda por despido, la sentencia de instancia declaró la existencia de cesión ilegal, declaró improcedente el despido del demandante y condenó solidariamente a ELECANOR S. A., UNION ELECTRICA DE CANARIAS S.A., y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA.

  2. Las tres empresas condenadas entablaron recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 31 de marzo de 2005, que declaró ajustada a Derecho la extinción del contrato de trabajo de la demandante. Razonaba esta sentencia que los hechos probados "ponen de relieve que la empresa Elecnor ha puesto en juego su organización y ha prestado el servicios de lectura de contadores con absoluta independencia de la empresa principal Endesa. Por lo que respecta a la utilización de los medios de producción de la empresa principal por Elecnor, esto ha de considerarse normal en supuestos de contratos en los que resulta preciso la utilización de instrumentos muy específicos y relacionados con el sistema de producción para la realización del servicio concreto que se contrata".

SEGUNDO

La demandante preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de marzo de 2003. Resolvía esta sentencia un supuesto de prestación de servicios por parte de los allí demandantes para su empleadora "Sercom S.A.", que también tenía contratada con las empresas "Eléctricas Reunidas de Zaragoza" y "Gas Aragón S.A.", ambas del mismo Grupo Endesa, la lectura de contadores de gas. En los hechos que aparecen probados en dicha sentencia consta, no solo que los ordenadores portátiles de lectura (TPL) eran propiedad de Endesa, sino que era ésta la que organizaba en esencia la actividad de los trabajadores, indicándoles las rutas a seguir, y siendo el personal de Endesa el que les soluciona los problemas e incidencias, aun cuando también existe un encargado que, en este caso, aparece como un mero transmisor de las ordenes o indicaciones de la empresa principal. En concreto, en el hecho probado cuarto de la sentencia referencial se afirma, literalmente, cuanto sigue:

"Los actores, antes de noviembre de 2001, recogían los ordenadores portátiles de lectura TPL en el Centro Regional de lectura del Grupo Endesa, sito en la C/ Aznar Molina nº 2, sede de las empresas pertenecientes al Grupo Endesa, entre las que se encontraba Gas Aragón S.A., quien efectuaba la recogida de los citados ordenadores era uno de los lectores, concretamente el Sr. Andrés, el cual los distribuía entre todos los actores. En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y por tanto la ruta a realizar cada día. Dichos datos y rutas eran confeccionados por la empresa Gas Aragón S.A. Una vez finalizada la tarea diaria, al día siguiente por la mañana debían de llevar los datos al Centro de lectura antes citado, y descargar los datos del TPL en un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica S.L. recogiendo nuevamente los TPL con los clientes y rutas a realizar. Tanto los TPL, como el ordenador donde se volcaban los datos eran propiedad de Endesa Distribución Eléctrica S.L. La lista de clientes y ruta de visitas a realizar la confeccionaba Gas Aragón S.A. sin que la empresa Sercom S.A. pudiera efectuar modificación alguna, por lo que la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón S.A. Los actores resolvían las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de contadores con personal del Grupo Endesa sito en el Centro Regional de lectura de dicho grupo empresarial."

"A primera hora de la mañana el ingeniero técnico y jefe de obra de la empresa Sercom S.A. Sr. Jesús acudía a las instalaciones del Grupo Endesa, al tener la empresa Sercom S.A. la contrata de mantenimiento y la de lectura de contadores eléctricos y de gas, encontrándose con los actores. Don. Jesús recibía instrucciones de Gas Aragón, y las transmitía a los actores, si bien las incidencias y problemas eran resueltos por personal del Grupo Endesa".

"A partir de noviembre de 2001 los actores recogen los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siéndoles entregados por Don. Jesús, el cual desde un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica S.L. que se encuentra en las oficinas de Sercom S.A. introduce en cada TPL la relación de clientes y rutas de lectura, conforme vienen establecidas por Gas Aragón, pudiendo modificar exclusivamente el volumen que se introduce en el TPL. Al finalizar la jornada los actores entregan los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siendo el empleado de la misma Don. Jesús quien se encarga de introducir los datos de los TPL en el ordenador general antes citado".

"La empresa Sercom S.A. proporciona a los actores los uniformes con distintivo de la empresa y tarjeta identificativa en la que consta Sercom S.A. empresa autorizada Gas Aragón. Los actores para el desempeño de su cometido utilizan vehículos de su propiedad, abonándoles la empresa una cantidad fija por la utilización del vehículo. Las tarjetas de aviso que se dejan a los clientes son de Gas Aragón, los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón S.A.".

"Los actores solicitan sus vacaciones y les son concedidas y distribuidas por la empresa Sercom S.A. a través Don. Jesús, de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón S.A. en cada momento. La empresa Sercom S.A. ha procedido a sancionar a algún trabajador por baja productividad. El manual de usuario de los TPL le es proporcionado a los actores por el Grupo Endesa." Concluye esta sentencia que se había producido un supuesto de cesión ilegal.

TERCERO

Como ya hemos decidido en sentencias de 18 y 24 de abril y 26 de septiembre de 2007, recaídas en pleitos iguales, sobre el mismo tema e idénticas demandadas, e invocando la misma sentencia de contradicción, tanto de los hechos probados como de las aseveraciones de los respectivos fundamentos jurídicos de las sentencias comparadas, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes - en ambos casos, se trata de un mismo servicio e incluso de una misma empresa-, la situación real en la que se prestaba el trabajo en cada uno de ellos era, como señala la representación de ENDESA en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.

Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 rcud. 66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales. Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que ahora se aprecia es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, son sensibles las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso. Mientras que en el de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial directo por parte de Elecnor S.A. de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria, en el caso de la sentencia referencial es mucho mas intensa la intervención directa de la empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la contratista; o, lo que es igual, existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es, claramente indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

Es evidente pues que no se da entre las sentencias comparadas la contradicción que exige el art. 217 LPL como requisito inexcusable para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. Es mas las dos sentencias aplican la misma doctrina unificada sobre la cesión ilegal antes expuesta, y si llegan a soluciones dispares se debe exclusivamente a las sustanciales diferencias fácticas existentes entre los casos contrastados. Así lo ha decidido ya ésta Sala en las recientes sentencias de 18-4-07 (rcud. 42/06) y 24-4-07 (rcud 36/06) y 26 de septiembre de 2007 (rcud 664/2006 ), que resolvieron recursos iguales al presente, en los que se invocó como sentencia de contraste la misma que ahora.

Concurre por tanto un defecto determinante de inadmisión del recurso que, en el actual momento procesal determina la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª. Elvira, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 31 de marzo de 2.005 dictada en el rollo de aquella Sala nº 1525/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 166/04, seguido a instancia de Dª. Elvira contra ELECNOR, S.A.; UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A., UNELCO y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., sobre DESPIDO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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